Рішення

від 26.12.2016 по справі 908/2825/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

 номер провадження справи 12/117/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.12.2016 Справа № 908/2825/16

Господарський суд Запорізької області у складі судді Смірнова О.Г.,

За участю секретаря судового засідання Бамбизова М.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні господарського суду справу № 908/2825/16

за позовом: Приватного підприємства “Таврійський виробничий комбінат – 2008”

до відповідача: Запорізького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача: ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Хліб Токмака”

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача: ОСОБА_2 установи “Михайлівський психоневрологічний інтернат” Запорізької обласної ради

про визнання недійсним рішення в частині стягнення штрафу

за участю представників:

від позивача – ОСОБА_3, договір від 24.06.2016 року

від відповідача – ОСОБА_4, довіреність № 2 від 05.01.2016 року, ОСОБА_5, довіреність № 5 від 01.03.2016 року, ОСОБА_6, довіреність № 22 від 14.11.2016 року

від першої третьої особи – ОСОБА_7, договір від 24.06.2016 року

від другої третьої особи – не з'явився

З метою усунення суперечностей у доводах та доказах сторін, у зв’язку із залученням третіх осіб у справі, судові засідання 15.11.2016 року, 29.11.2016 року та 12.12.2016 року, згідно вимог ст. ст. 27, 77 ГПК України, було відкладено, про що винесено відповідні ухвали відповідно до вимог ст. 86 ГПК України.

СУТЬ СПОРУ: Приватне підприємство “Таврійський виробничий комбінат – 2008” звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача – ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Хліб Токмака” та ОСОБА_2 установи “Михайлівський психоневрологічний інтернат” Запорізької обласної ради про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.08.2016 року № 14-рш у справі № 03/03-16 в частині накладення штрафу на Приватне підприємство “Таврійський виробничий комбінат – 2008”.

Позивач вважає, що його права порушено, а відтак наполягає на задоволенні позовних вимог. В якості обґрунтування позовних вимог посилається на те, що такі терміни, як «антиконкурентні узгоджені дії» та «спотворення результатів торгів» не мають чітко визначених в законодавстві ознак чи меж, за якими їх можливо було б кваліфікувати як порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Це обумовлює високу ступінь суб’єктивізму та індивідуального оціночного підходу при аналізі тих чи інших дій або бездіяльності на предмет відповідності антимонопольному законодавству. Зокрема, позивач вважає, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення було зроблено неправомірні висновки щодо запропонованої ціни товару, схожості у документах учасників торгів, які були надані ними для їх проведення та наявності взаємозв’язків між учасниками торгів.

Відповідач у справі – Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, 14.11.2016 року надав суду в порядку ст. 59 ГПК України, відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечує, мотивуючи свою позицію наступним:

·          про обмін інформації між учасниками та про спільну підготовку документів, необхідних для участі у торгах, свідчить те, що подані учасниками на торги реєстри є ідентичними реєстрам, які зазвичай надавалися ПП «Таврійський виробничий комбінат – 2008» у складі своїх конкурсних позицій при участі у тендерах; наявність характерних збігів та спільних помилок в оформленні довідок «Основні умови договору про закупівлю», що не було б неможливе за умови, якби кожний з учасників готував документи самостійно; надані учасниками Гарантійні листи містять ідентичний текст, який відрізняється від тексту Замовника, викладеного в пункті 6 Додатку 3 тендерної документації; вся документація, яка була складена як ОСОБА_1, так і Підприємством, та надана Замовнику в якості тендерних пропозицій, включаючи реєстри наданих документів, датувалася однією датою: « 11.06.2015р.» та надана Учасниками до Замовника майже одночасно; наявність існуючих тривалий час цивільно-правових відносин між Учасниками;

·          про ситуативну участь у Торгах, з метою забезпечення перемоги на них ПП «Таврійський виробничий комбінат – 2008», вказує те, що ТОВ «Хліб Токмака» впродовж 2014 – 2015 років приймало участь в процедурах закупівель, предметом яких є борошно пшеничне, лише в одному випадку, а саме: при проведенні Торгів КУ «Михайлівський ПНІ» в 2015 році, за результатами яких ПП «Таврійський виробничий комбінат – 2008» визнано переможцем, ОСОБА_1 брало участь у торгах, де предметом закупівлі були тільки хлібобулочні вироби, а також виходячи з особливостей, що встановлені для довідок, надання яких Учасниками Замовникові передбачено Додатком 3 до конкурсної документації;

·          про узгодженість дій Учасників при визначенні вартості Товару, запропонованого на Торги, свідчить те, що відсутність економічного підґрунтя для різкого збільшення ціни та торгівельної надбавки при наданні Підприємством та ОСОБА_1 до Замовника цінових пропозицій на реалізацію борошна пшеничного вищого ґатунку на Торги;

·          під час розгляду справи Відділенням встановлено, що на момент проведення Торгів Учасники були пов’язаними особами у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Власником ПП «Таврійський виробничий комбінат – 2008» та ТОВ «Хліб Токмака» була одна особа – ОСОБА_8.

15.11.2016 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання в порядку приписів ст. 27 ГПК України про залучення третіх осіб до участі у справі, за змістом якого просить залучити до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Хліб Токмака” та ОСОБА_2 установу “Михайлівський психоневрологічний інтернат” Запорізької обласної ради.

15.11.2016 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання в порядку ст. 58 ГПК України, за змістом якого просить об’єднати в одну справу розгляд господарської справи № 908/2825/16 за позовом ПП «ТВК-2008» до ОСОБА_9 та розгляд господарської справи № 908/2793/16 за позовом ТОВ “Хліб Токмака” до ОСОБА_9, які стосуються визнання недійсним рішення відповідача № 14-рш від 25.08.2016 року у справі № 03/03-16.

Розглянувши вказане клопотання суд дійшов висновку, що воно не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

          Так, приписами ч. 1, 2 ст. 58 ГПК України передбачено, що в одній позовній заяві може бути об'єднано кілька вимог, зв'язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами. Суддя має право об'єднати кілька однорідних позовних заяв або справ, у яких беруть участь ті ж самі сторони, в одну справу, про що зазначається в ухвалі про порушення справи або в рішенні. За клопотанням сторін або з власної ініціативи суд об’єднує кілька вимог, що випливають з корпоративних відносин і пов’язані між собою підставою виникнення або поданими доказами.

В п. 3.6. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» зазначено, що право об'єднати кілька однорідних позовних заяв або справ, у яких беруть участь ті ж самі сторони, надане також судді. При цьому останній вправі вирішувати питання про об'єднання лише тих заяв (справ), які перебувають в його провадженні.

Як свідчать матеріали справи, на момент звернення позивача до суду з клопотанням про об’єднання господарської справи № 908/2825/16 зі справою № 908/2793/16, провадження у справі № 908/2793/16 вже було порушено суддєю ОСОБА_10, тобто вказана справа вже перебувала в провадженні іншого судді, що виключає можливість задоволення поданого клопотання.

15.11.2016 року на адресу суду від позивача надійшло клопотання в порядку приписів ст. 30 ГПК України, в якому просить викликати в судове засідання для надання суду пояснень наступних осіб: директора ПП «ТВК-2008» ОСОБА_11, директора ТОВ «Хліб Токмака» ОСОБА_12, учасника ПП «ТВК-2008» і ТОВ «Хліб Токмака» станом на момент проведення торгів ОСОБА_8, гр. ОСОБА_13.

Розглянувши вказане клопотання суд вважає зазначити наступне.

Статтею 30 ГПК України врегульовані питання участі у процесі посадових осіб та інших працівників підприємств, установ, організацій, державних та інших органів. Так, вказана стаття передбачає, що в судовому процесі можуть брати участь посадові особи та інші працівники підприємств, установ, організацій, державних та інших органів, коли їх викликано для дачі пояснень з питань, що виникають під час розгляду справи. Ці особи мають право знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, брати участь в огляді та дослідженні доказів. Зазначені особи зобов'язані з'явитись до господарського суду на його виклик, сповістити про знані їм відомості та обставини у справі, подати на вимогу господарського суду пояснення в письмовій формі.

В пункті 1.9. постанови Пленуму Вищого господарського суду України зазначено, що господарський суд вправі викликати зазначених осіб як у процесі попередньої підготовки справи до розгляду (пункт 8 статті 65 ГПК), так і під час її розгляду (пункт 1 частини першої та частина третя статті 77 ГПК).

З викладеного вбачається, що рішення про виклик в судове засідання посадових осіб та інших працівників підприємств, установ, організацій, державних та інших органів приймає суд, виходячи з доцільності їх виклику та у разі необхідності отримання пояснень від таких осіб.

Втім в даній справі суд дійшов висновку про відсутність необхідності виклику вказаних вище осіб, в тому числі, враховуючи наявність у справі заяв цих осіб (том 2, а.с. 86-89), тому вказане клопотання не підлягає задоволенню.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 15.11.2016 року, в порядку ст. 27 ГПК України, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Хліб Токмака”.

29.11.2016 року на адресу суду від відповідача надійшли пояснення згідно ст. 22 ГПК України, в яких останній зазначає наступне:

- позивач у позовній заяві так і під час судового засідання не спростовує фактів, встановлених в рішенні Відділення та не надає докази, які б підтверджували обґрунтованість заявлених позовних вимог, а вдається лише до переоцінки доказів, викладених у рішенні;

- порівняння цінової поведінки ПП «ТВК-2008» та ТОВ «Хліб Токмака» під час участі у торгах і при наявності реальної конкуренції підтверджує, що товариства були обізнані щодо цінової пропозиції один одного і цінова пропозиція ТОВ «Хліб Токмака» формувалась виключно на підставі цінової пропозиції ПП «ТВК-2008»;

- підтвердженням обізнаності є також наявність сталих цивільно-правових (господарських) відносин, зокрема договору № 03 п/2013 від 03.01.2013 року та інших;

- потрібно врахувати те, що Замовник торгів не направляв запрошення прийняти участь у торгах ТОВ «Хліб Токмака» і третьою особою були подані документи взагалі, які не відповідали вимогам Замовника, це підтверджує те, що ТОВ «Хліб Токмака» взагалі не було заінтересоване у перемозі та приймало участь тільки для того, щоб торги відбулись і задля забезпечення перемоги позивачу;

- встановлені фактичні обставини у конкурентній справі в своїй сукупності (а саме наявність контролю між учасниками, наявність сталих господарських відносин, закономірність у встановленні ціни та її невідповідність господарській діяльності кожного з товариств, подання третьою особою документів, які не відповідають умовам замовника, одночасність оформлення та подачі документів), і які не спростовані позивачем, свідчать про наявність в діях позивача та третьої особи анти конкурентного характеру.

Безпосередньо в судовому засіданні 29.11.2016 року представник позивача надав із супровідним листом документи для приєднання до справи.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 29.11.2016 року, в порядку ст. 27 ГПК України, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 установу “Михайлівський психоневрологічний інтернат” Запорізької обласної ради.

12.12.2016 року на адресу суду від другої третьої особи - ОСОБА_2 установи “Михайлівський психоневрологічний інтернат” Запорізької обласної ради, надійшли пояснення відповідно до ст. 22 ГПК України, в яких зазначає, що ПП «ТВК-2008» та ТОВ «Хліб Токмака» виступали на торгах самостійно, як два окремих господарюючих суб’єкта і жодних сумнівів з цього приводу у Замовника торгів не було. Вказує, що КУ “Михайлівський психоневрологічний інтернат” Запорізької обласної ради не мав і до цього часу не має ніякої інформації відносно того, що між учасниками торгів начебто відбулась змова з метою спотворення результатів торгів. Пояснює, що якщо б така інформація була договір за наслідками торгів укладений би не був. Разом з тим зазначає, що не надавав жодному з учасників торгів будь-яких переваг і ні в яких змовах участі не приймав. Просить розглянути справу без участі свого представника.

Безпосередньо в судовому засіданні 12.12.2016 року представник позивача надав із супровідним листом документи для приєднання до справи.

19.12.2016 року на адресу суду від відповідача надійшли пояснення та додаткові пояснення згідно ст. 22 ГПК України, за змістом яких останній підтримує позицію, викладену у відзиві на позовну заяву.

23.12.2016 року на адресу суду від другої третьої особи - ОСОБА_2 установи “Михайлівський психоневрологічний інтернат” Запорізької обласної ради надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Представник позивача в судовому засіданні 26.12.2016 року підтримав позовні вимоги та наполягав на їх задоволенні.

Представники відповідача в судовому засіданні 26.12.2016 року проти позову заперечили.

Представник першої третьої особи - ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю “Хліб Токмака” в судовому засіданні 26.12.2016 року підтримав позовні вимоги, однак письмових пояснень щодо предмету спору суду не надав.

Представник другої третьої особи - ОСОБА_2 установи “Михайлівський психоневрологічний інтернат” Запорізької обласної ради в судове засідання 26.12.2016 року не з’явився, про час і місце розгляду справи повідомлений належним чином.

З’ясувавши фактичні обставини справи, докази на їх підтвердження, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі розгляду справи, приймаючи до уваги доводи позивача та заперечення відповідача, позиції третіх осіб, суд встановив:

Позов мотивовано тим, що 25.08.2016 року адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 14-рш у справі № 03/03-16, яким:

1) визнано дії товариства з обмеженою відповідальністю “Хліб Токмака” (71700, Запорізька область, м. Токмак, вул. Чкалова, буд. 63, код за ЄДРПОУ 31713269) та приватного підприємства “Таврійський виробничий комбінат - 2008” (71709, вул. Чкалова, 63-а, м. Токмак, Запорізька область, код за ЄДРПОУ 35796129) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених у травні – червні 2015 року комунальною установою “Михайлівський психоневрологічний інтернат” Запорізької обласної ради щодо закупівлі борошна зернових і овочевих культур; їхніх сумішей (код 10.61.2) (борошно пшеничне (код 10.61.21-00.00)) в кількості 24500 кг, (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 138412 від 27.05.2015, опубліковане в інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель” № 260 (27.05.2015) від 27.05.2015).

2) за вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 рішення, накладено штрафи на:

- товариство з обмеженою відповідальністю “Хліб Токмака” (71700, Запорізька область, м. Токмак, вул. Чкалова, буд. 63, код за ЄДРПОУ 31713269) – у розмірі 23000 (двадцять три тисячі) гривень;

- на приватне підприємство “Таврійський виробничий комбінат - 2008” (71709, вул. Чкалова, 63-а, м. Токмак, Запорізька область, код за ЄДРПОУ 35796129) – у розмірі 23000 (двадцять три тисячі) гривень.

В ході судового розгляду справи встановлено, що підставою для прийняття рішення були наступні обставини.

03.07.2015 на адресу Відділення надійшов лист від Управління Служби безпеки України в Запорізькій області від 03.07.2015 № 59/6/1/735 щодо можливого порушення конкурентного законодавства з боку товариства ТОВ “Хліб Токмака” та Приватного підприємства „Таврійський виробничий комбінат - 2008" під час проведення комунальною установою “Михайлівський психоневрологічний інтернат ” Запорізької обласної ради (далі - Замовник) процедур закупівель у 2015 році.

Крім того, листом № 60-1709вих-15 до Відділення звернулася Прокуратура Михайлівського району, в якому було також вказано про наявність ознак вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ТОВ “Хліб Токмака" та ПП „Таврійський виробничий комбінат – 2008" (далі - Учасники) під час участі у вищезазначених Торгах.

Так, провадження у справі № 03/03-16 було розпочато розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 24.02.2016 № 8-р, у зв‘язку з наявністю в діях ТОВ “Хліб Токмака” та ПП “Таврійський виробничий комбінат - 2008” ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених у травні – червні 2015 року комунальною установою “Михайлівський психоневрологічний інтернат” Запорізької обласної ради щодо закупівлі борошна зернових і овочевих культур; їхніх сумішей (код 10.61.2) (борошно пшеничне (код 10.61.21-00.00)) в кількості 24500 кг, (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 138412 від 27.05.2015, опубліковане в інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель” № 260 (27.05.2015) від 27.05.2015).

Конкурсні пропозиції на Торги, згідно з Реєстром отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних торгів, цінових пропозицій та Протоколом № 13 від 12.06.2015 розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій, надали два суб’єкти господарювання, а саме:

- ТОВ “Хліб Токмака” з ціновою пропозицією – 183750,00 грн з ПДВ, 1 кг - 7 грн 50 коп.;

- ПП “Таврійський виробничий комбінат - 2008” з ціновою пропозицією – 178850,00 грн з ПДВ, 1 кг – 7 грн 30 коп.

За результатами оцінки цінових пропозицій переможцем Торгів визначено ПП “Таврійський виробничий комбінат - 2008” з ціновою пропозицією: 178850,00 грн з ПДВ (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів від 15.06.2015 № 14) та з ним Замовником було укладено договір від 26.06.2015 № 46 про закупівлю товару, що був предметом Торгів.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11 січня 2001 року N 2210-III (далі – Закон N 2210-III) доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

За результатами збору і аналізу доказів у справі № 03/03-16 Відділенням було встановлено, що:

1) Учасники у складі конкурсних пропозицій на Торги надали Замовнику схожі за оформленням та структурою реєстри документів конкурсної пропозиції (далі - Реєстр). Реєстри ОСОБА_1 та Підприємства мають однакові спільні особливості, зокрема, нумерація сторінок в реєстрах обох Учасників зазначена прописом. Але документацією конкурсних торгів не було передбачено, що кожна пропозиція Учасника повинна мати реєстр наданих документів.

Водночас, під час участі Підприємства та ОСОБА_1 окремо в інших державних закупівлях, надані ними у складі пропозицій конкурсних торгів реєстри документів мають характерні відмінності.

При цьому, було встановлено, що подані Учасниками на Торги Реєстри є ідентичними реєстрам, які зазвичай надавалися ПП “Таврійський виробничий комбінат – 2008” у складі своїх конкурсних пропозицій при участі у тендерах, що свідчить про обмін інформацією між Учасниками та про спільну підготовку документів, необхідних для участі у Торгах.

2) ТОВ „Хліб Токмака" впродовж 2014 - 2015 років приймало участь в процедурах закупівель, предметом яких є борошно пшеничне, лише в одному випадку, а саме: при проведенні Торгів КУ “Михайлівський ПНІ” в 2015 році, за результатами яких ПП “Таврійський виробничий комбінат – 2008” визнано переможцем (листи від 16.09.2015 № 11, від 11.03.2016 № 30). ОСОБА_1 брало участь у торгах де предметом закупівлі були тільки хлібобулочні вироби.

Отже, вказана поведінка ТОВ “Хліб Токмака” вказує на його ситуативну участь в Торгах, з метою забезпечення перемоги на них ПП “Таврійський виробничий комбінат – 2008”.

3) додатком 3 до конкурсної документації вимагалося надання Учасниками ряду документів (їх копій): щодо відсутності судимості особи, яка представляє інтереси Учасника в Торгах; не внесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення; відсутності рішення про визначення Учасника банкрутом; довідки з ЄДРПОУ тощо.

При цьому, тендерною документацією, в окремих випадках, передбачені вимоги щодо терміну дії вказаних довідок.

Надані Учасниками до Замовника вказані довідки мають певні особливості. Так, довідки від відповідних організацій, які надало ПП “Таврійський виробничий комбінат – 2008” у складі тендерної пропозиції на Торги, готувалися безпосередньо перед наданням Підприємством своїх пропозицій на Торги, тоді як довідки, які надало ТОВ “Хліб Токмака” у складі тендерної пропозиції на Торги, готувалися значно раніше, за декілька місяців до розкриття тендерних пропозицій Замовником, та, в деяких випадках, були вже не дійсними.

За інформацією ТОВ “Хліб Токмака” (лист ОСОБА_1 від 11.03.2016 № 30), довідки, або їх копії, які надавалися ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції на Торги, могли також надаватися у складі тендерних пропозицій при участі впродовж 2015 року в процедурах державних закупівель, замовниками яких виступали КУ “Преславський ПНІ” ЗОР, КУ “Чернігівський дитячий будинок-інтернат” ЗОР, КУ “Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя”, КУ “Молочанська психіатрична лікарня” ЗОР, КУ “Запорізький геріатричний пансіонат” ЗОР.

Так, копії виданої ОСОБА_1 Управлінням інформаційно-аналітичного забезпечення МВС України довідки від 03.03.2015 № 53-27022015/23210, завірені приватним нотаріусом ОСОБА_14 05.03.2015 за № 79 та № 80, надані ТОВ “Хліб Токмака” як у складі тендерної пропозиції на торги, замовником яких була КУ “Преславський психоневрологічний інтернат” ЗОР (номер оголошення про проведення процедури закупівлі 056833, опубліковане в інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель” від 19.02.2015 № 196), так і в складі тендерної пропозиції на Торги.

Інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, видані Головним територіальним управлінням юстиції у Запорізькій області 26.02.2015 за № 329955 та № 329961 на запит ОСОБА_1 від 20.02.2015, також надані ТОВ “Хліб Токмака” у складі вищевказаних тендерних пропозицій на торги, замовниками яких були КУ “Преславський психоневрологічний інтернат” ЗОР та КУ “Михайлівський ПНІ”.

ПП “Таврійський виробничий комбінат – 2008” у складі тендерних пропозицій на Торги надало довідки від відповідних організацій, які були спеціально підготовлені для прийняття участі Підприємством безпосередньо у цих Торгах, та не використовувало відповідні довідки, які були підготовлені раніше для участі ПП “Таврійський виробничий комбінат – 2008” в тендерних процедурах в першому півріччі 2015 року (замовник – відділ освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради Запорізької області).

4) В запиті цінових пропозицій (котирувань) Замовника було зазначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі становить 147000 грн, кількість – 24500 кг. Отже ціна борошна пшеничного вищого ґатунку (надалі – Товар), відповідно до розрахунку Замовника, мала становити близько 6,0 грн/кг (з ПДВ).

За інформацією КУ “Михайлівський психоневрологічний інтернат” Запорізької обласної ради (лист від 18.03.2016 № 135), ціна Товару визначалась за результатами моніторингу ринку оптових постачальників та на момент прийняття рішення про проведення Торгів складала 5,80-6,00 грн/кг (з ПДВ).

Ціна борошна пшеничного вищого ґатунку, запропонованого Учасниками на Торги, становила:

- 7,30 грн/кг з ПДВ, визначена ПП “Таврійський виробничий комбінат - 2008”;

- 7,50 грн/кг з ПДВ, визначена ТОВ “Хліб Токмака”.

Економічного обґрунтування цінової пропозиції на Торги, розрахунки (калькуляції) ціни Товару на вимогу територіального відділення Учасниками не надано.

За поясненням директора Підприємства ОСОБА_11 (протокол від 28.12.2015 № 9), розрахунок (калькуляція) ціни Товару, запропонованої Підприємством на Торги, в паперовому та електронному вигляді не складався.

ТОВ “Хліб Токмака” калькуляція на ціну Товару також не складалася (лист від 04.12.2015 № 167).

Відповідно до інформації ТОВ “Хліб Токмака” (листи від 16.09.2015 № 11, від 04.12.2015 № 167) та ПП “Таврійський виробничий комбінат – 2008” (лист від 10.09.2015 № 17), ціна Товару визначалася безпосередньо керівником відповідного суб’єкта господарювання, орієнтовно до середньої вартості товару на споживчому ринку.

За наявною у територіального відділення інформацією, отриманою від суб’єктів господарювання (ПАТ "Бердянський Хлібокомбінат", ПАТ "Запорізький хлібозавод № 5", ПАТ "Запорізький хлібозавод № 3", ТОВ “ТК “Добра Хата”) в ході здійснення територіальним відділенням моніторингу ринку реалізації продуктів харчування в Запорізькій області, середня вартість борошна пшеничного вищого ґатунку на регіональному ринку впродовж червня 2015 року (на час підготовки та надання Підприємством цінових пропозицій) коливалася в межах від 5,63 грн/кг з ПДВ до 6,8 грн/кг з ПДВ. При цьому, до ціни реалізації вказаного товару суб’єктами господарювання включено торгівельну надбавку у розмірі до 8%.

Також, відповідно до наданої ТОВ “Хліб Токмака” копії Висновку спеціаліста Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-537 (висновок про вартість), ринкова оптова вартість борошна вищого ґатунку на продовольчому ринку в Запорізькому регіоні впродовж 2015 року становила: в травні та червні (на час проведення Торгів) - 6,20 грн/кг та 6,0 грн/кг відповідно, в липні – грудні: від 5,0 грн/кг (в липні) до 5,60 грн/кг (в грудні).

Крім того, ПП “Таврійський виробничий комбінат – 2008” було зазначено, що розрахунок ціни на борошно здійснювався виходячи із середньої вартості даного товару на споживчому ринку відповідно до висновку Головного управління статистики у Запорізькій області.

У наданій Підприємством територіальному відділенню копії листа Головного управління статистики у Запорізькій області (далі - Статуправління) від 15.06.2015 № 14-08/470, направленого на адресу ПП “Таврійський виробничий комбінат – 2008”, вказано середні ціни на продовольчі товари в торговій мережі (крім міських ринків) Запорізької області у травні 2015 року, серед яких середня ціна на борошно пшеничне становила 10,31 грн/кг.

Відповідно до інформації Статуправління (лист від 08.07.2016 № 13-14/140), середні ціни на продовольчі товари в торговій мережі, інформацію про які ним були надані Підприємству листом від 15.06.2015 № 14-08/470, зареєстровані на базових підприємствах, які здійснюють діяльність із роздрібної торгівлі.

Згідно із Висновком спеціаліста Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-537 (висновок про вартість), ринкова роздрібна вартість борошна вищого ґатунку на продовольчому ринку в Запорізькому регіоні впродовж 2015 року становила: в травні та червні (на час проведення Торгів) – 9,50 грн/кг та 10,30 грн/кг відповідно, в липні – грудні: від 9,64 грн/кг (в грудні) до 10,30 грн/кг (в липні).

Також, Підприємством було зазначено (пояснення від 15.08.2016), що відповідно до отриманих ним від комунальних установ області інформацій, ціни, за якими вказані підприємства закуповували за державні кошти у травні-червні 2015 року борошно пшеничне вищого ґатунку, становили близько 8,50 грн/кг.

Водночас, у кожного Учасника ціни на Товар, запропоновані ними на Торги, не відповідали жодним із вищенаведених цін. При цьому, не зважаючи на той факт, що ціна на борошно пшеничне вищого ґатунку на час проведення Торгів коливалася в межах від 5,63 грн/кг (при оптовій торгівлі) до 10,31 грн/кг (при роздрібній торгівлі), тобто, різниця між вказаними цінами становила 83,1%, Учасники на Торги запропонували майже однакову вартість Товару (7,30 грн/кг та 7,50 грн/кг), з незначним відхиленням 2,7%.

За поясненням директора ПП “Таврійський виробничий комбінат - 2008”, розрахунок вартості товару (борошна), що було запропоновано Підприємством на Торги, проводився з урахуванням середньої закупівельної вартості на даний вид товару (яка визначалася шляхом розрахунку середньої ціни на весь наявний у складі Товар), витрат на доставку цього товару до Замовника, витрат на оплату праці.

Територіальним відділенням здійснено розрахунок різниці між ціною реалізації борошна пшеничного вищого ґатунку, запропонованого Підприємством при участі у процедурах закупівель, та собівартістю вказаного продукту (на час публікації оголошення про проведення цієї процедури), яка відображена в бухгалтерському обліку ПП “Таврійський виробничий комбінат – 2008” (надалі - торгівельна надбавка), та встановлено, що в період участі Підприємства в держаних закупівлях впродовж 2014 року (в яких ТОВ “Хліб Токмака” не приймало участь) вона коливалась в межах від 3,7% до 12,2%, а в період участі в Торгах (коли другим учасником виступало ТОВ “Хліб Токмака”) вона складала 91,1%.

5) Замовником було передбачено, що у складі тендерної пропозиції Учасники повинні були надати форму “Основні умови договору про закупівлю” товару, що є предметом закупівлі на Торгах (шаблон якої передбачено у додатку 2 до тендерної документації Замовника).

Форми “Основних умов договору про закупівлю”, подані ТОВ „Хліб Токмака" та ПП „Таврійський виробничий комбінат – 2008", схожі за оформленням та відрізняються від шаблонної форми, наданої Замовником.

Таким чином, викладене вище свідчить про обмін інформацією між Учасниками та підготовку однією особою документів для участі у процедурі запиту цінових пропозицій за зазначеним вище предметом закупівлі.

Наявність характерних збігів та спільних помилок в оформленні довідок “Основні умови договору про закупівлю” була б не можливою за умови, якби кожний Учасник готував документи самостійно.

6) Відповідно до вимог документації конкурсних торгів Замовника, кожен із Учасників Торгів повинен був надати “Гарантійний лист у довільній формі про те, що учасник не зареєстрований в офшорних зонах, визначених розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.02.2011 № 143-р”.

Надані Учасниками Гарантійні листи мають однаковий текст (за виключенням найменування суб'єкта господарювання).

Отже, надані Учасниками Гарантійні листи з ідентичним текстом, відрізняється від тексту Замовника, викладеного в пункті 6 Додатку 3 тендерної документації, свідчать про спільну підготовку документів, необхідних для участі у Торгах, отже, про узгодженість їх дій у процесі підготовки пропозицій до Торгів.

7) Оголошення про проведення Торгів Замовником було опубліковане в інформаційному бюлетені “Вісник державних закупівель” 27.05.2015, відповідно до якого кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 12.06.2015 о 10-00 год.

Відповідно до Реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій Замовника (далі - Реєстр пропозицій), Учасники Торгів надали свої цінові пропозиції в один день - 12.06.2015 й майже в один час: о 09:53 (ПП “Таврійський виробничий комбінат - 2008”) та о 09:56 (ТОВ “Хліб Токмака”). Кінцевий строк прийняття пропозицій конкурсних торгів Замовника: до 10 год. 00 хв. 12.06.2015 року.

Однак, вся документація, яка була складена як ОСОБА_1, так і Підприємством, та надана Замовнику в якості тендерних пропозицій, включаючи реєстри наданих документів, датувалася однією датою: “11.06.2015 р.” та надана Учасниками до Замовника майже одночасно.

Вищезазначене свідчить про спільну підготовку Учасниками документів, необхідних для участі у Торгах.

8) Під час розгляду справи Відділення встановлено, що на момент проведення Торгів Учасники були пов'язаними особами, у розумінні статті 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції". Власником ПП „Таврійський виробничий комбінат – 2008" та ТОВ „Хліб Токмака" була одна особа - ОСОБА_8.

9) Відділенням встановлено, що між ТОВ “Хліб Токмака” та ПП “Таврійський виробничий комбінат - 2008” тривалий час існували цивільно-правові (господарські) відносини, що підтверджено:

- договором від 03.01.2013 № 03/п/2013 щодо поставки ОСОБА_1 до Підприємства продуктів харчування, термін дії договору - до 31.12.2014;

- договором від 10 квітня 2014 року № 100414 щодо поставки Підприємством до ОСОБА_1 продуктів харчування (яйця курячі), термін дії договору - до 31.12.2014;

- договором від 27 березня 2015 року № 2 щодо закупівлі ОСОБА_1 у Підприємства товару, термін дії договору - один рік.

Позивач, не погоджуючись з прийнятим відповідачем рішенням, скористався своїм правом на його оскарження, подавши в установлений законом строк до господарського суду позов. В обґрунтування позовних вимог вказує, що відповідач не надав жодних належних доказів того, що між учасниками торгів дійсно мали місце узгоджені дії з метою спотворення результатів торгів. Всі обставини, на які посилається відповідач, не знаходяться у причинно-наслідковому зв’язку з тим господарським порушенням, яке відповідач намагається інкримінувати позивачу. При цьому зазначає, що позиція відповідача не відповідає дійсним обставинам справи, не підтверджується документально належними доказами і не має під собою жодного правового чи економічного підґрунтя, а вказівки відповідача на невідповідність цін та розміру торгівельної надбавки позивача тим цифрам, які відповідач вважає середньозваженими, є прямим втручанням у господарську діяльність позивача.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону N 2210-III заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 ст. 59 Закону N 2210-III передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підпунктом 28 пункту 1 статті 1 Закону України “Про здійснення державних закупівель” від 10 квітня 2014 року № 1197-VII (чинному на момент проведення Торгів та порушення Відділенням провадження по справі № 03/03-16) та підпунктом 28 пункту 1 статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (чинному на момент прийняття Відділенням оскаржуваного рішення) визначено, що торги - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом.

Пунктом 4 статті 7 Закону України “Про здійснення державних закупівель” від 10 квітня 2014 року № 1197-VII (чинному на момент проведення Торгів та порушення Відділенням провадження по справі № 03/03-16) та пунктом 3 статті 7 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (чинному на момент прийняття Відділенням оскаржуваного рішення) визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері державних закупівель в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Стаття 3 Закону України “Про Антимонопольний комітет України” від 26.11.1993 № 3659-XII визначає основні завдання Антимонопольного комітету України до яких, зокрема, відноситься:

- здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції;

- здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища, та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону N 2210-III, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до законодавства у сфері державних закупівель однією з цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена ціль досягається шляхом створення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат.

Відповідно до статті 1 Закону N 2210-III економічна конкуренція характеризується як “змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання”.

Частиною 2 статті 4 Закону N 2210-III передбачено, що суб'єкти господарювання, зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону N 2210-III порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону N 2210-III передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону N 2210-III антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, тендерів.

Твердження позивача про те, що укладені між ТОВ “Хліб Токмака” та ПП „Таврійський виробничий комбінат – 2008" договори не підтверджують наявності узгоджених дій між учасниками торгів, не відповідають обставинам справи, оскільки наявні в матеріалах справи копії договорів від 03.01.2013 № 03/п/2013, від 10.04.2014 року № 100414 та від 27.03.2015 року № 2, підтверджують взаємовідносини між ТОВ “Хліб Токмака” та ПП “Таврійський виробничий комбінат – 2008” за ними, а відтак їх пов’язаність зобов’язаннями та умовами вказаних договорів.

Наявність цивільно-правових відносин між Учасниками Торгів також підтверджується копіями видаткових накладних від 31.12.2013 № 180045 та від 31.04.2014 № ХТ00038080 щодо реалізації ОСОБА_1 Підприємству борошна вищого ґатунку.

Крім того, листом від 10.09.2015 № 17 ТОВ „Таврійський виробничий комбінат – 2008" повідомило Відділення про те, що складське та офісне приміщення підприємства знаходяться за адресою - м. Токмак, вул. Шевченка, 14, наданого в оренду ТОВ „УК ДГД Груп", засновником якого станом на проведення Торгів є ТОВ „Хліб Токмака" та ОСОБА_8 (згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

Суд зазначає, що наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується таємністю дій (поведінки) кожного з учасників.

Наявність сталих господарських відносин між учасниками торгів, в сукупності з іншими встановленими обставинами справи, свідчить про обізнаність щодо господарської діяльності один одного.

Позиція позивача, що сама по собі наявність одного засновника у двох товариств не означає їх узгоджених дій і спотворення результатів торгів, спростовується наступним.

Відповідно до статті 1 Закону N 2210-III контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною.

Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.

Учасники Торгів, у розумінні статті 1 Закону N 2210-III, є пов'язаними особами, враховуючи те, що відповідно до змін до Статуту ТОВ “Хліб Токмака”, затверджених Рішенням учасника № 7/2 від 19.05.2015, зареєстрованих 25.05.2015 за № 11021050020006019, єдиним учасником ОСОБА_1, який володіє 100% статутного капіталу ОСОБА_1, є громадянин України ОСОБА_8.

Згідно зі Статутом ПП “Таврійський виробничий комбінат-2008” (п'ята редакція), затвердженого рішенням власника Підприємства від 19.05.2015 № 1/1, зареєстрованого 23.05.2015 за № 11021050020000484, який діяв на час проведення Торгів, власником Підприємства є громадянин України ОСОБА_8.

Таким чином, враховуючи те, що Учасники пов'язані відносинами контролю, метою їх участі у Торгах було забезпечення спільного комерційного інтересу, зокрема, щодо отримання прибутку, що впливало на їх поведінку під час участі у Торгах, а отже між Учасниками була відсутня економічна конкуренція.

Твердження позивача про те, що в оскаржуваному рішенні фактично Відділення виражає своє невдоволення ціною товару, запропонованою на Торгах, є безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки відповідачем в ході розгляду справи досліджувався не розмір запропонованих ОСОБА_1 та Підприємством на Торгах цін на Товар, а узгодженість дій Учасників при визначенні вартості Товару та співвідношення її в порівнянні з ціною, запропонованою іншим учасником Торгів.

Крім того, розмір цінової пропозиції учасників торгів не було однією з підстав для визнання вчинення порушення у даній конкурентній справі, а є складовою сукупності ознак, за якими Відділення визнало дії ТОВ “Хліб Токмака” та ПП „Таврійський виробничий комбінат – 2008” узгодженими.

Матеріали справи свідчать, що порушення, за вчинення якого позивача притягнуто до відповідальності, полягає саме у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результати торгів, а не у тому, що запропонована ціна на торги не відповідала середній вартості, товару на споживчому ринку.

Згідно з пунктом 7 Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 15.06.2015 № 14, переможцем процедури запиту цінових пропозицій визнається учасник, який подав пропозицію, що відповідає вимогам замовника, зазначеним у запиті цінових пропозицій, має найнижчу ціну.

Таким чином, єдиним критерієм, за яким визнається переможець процедури закупівель, є ціна.

Отже, під час розгляду конкурентної справи Відділенням були досліджені обставини, пов'язані з формуванням розрахунку цінових пропозицій, зроблених кожним з Учасників. При цьому варто зазначити, що економічний аналіз запропонованих Учасниками цін був здійснений виключно на підставі наданої ОСОБА_1 та Підприємством інформації (відповіді на Вимоги, які надсилалися Відділенням на адреси Учасників).

Детальної розшифровки формування ціни на предмет закупівлі та інформації щодо витрат, які включаються до складу ціни, ані ТОВ “Хліб Токмака”, ані ПП „Таврійський виробничий комбінат – 2008" не надали. З аналізу ж цінової поведінки учасників торгів вбачається, що у обох учасників торгів були відсутні економічні підстави для встановлення запропонованої ціни, а зібрані документи, які містяться в матеріалах конкурентної справи, підтверджують формування цінової пропозиції ТОВ „Хліб Токмака" з урахування цінової пропозиції ПП „Таврійський виробничий комбінат – 2008".

Вказані обставини свідчать про те, що поведінка ТОВ „Хліб Токмака" та його пропозиція під час участі на торгах була спрямована на забезпечення перемоги ПП „Таврійський виробничий комбінат – 2008", оскільки Замовник обмежений лише тими пропозиціями, які надійшли.

Твердження відповідача щодо наявності схожості у документах у зв’язку із залученням до підготовки документів у різний час одного юриста не приймаються судом з огляду на долучені до матеріалів конкурентної справи документи, які ТОВ “Хліб Токмака” та ПП „Таврійський виробничий комбінат – 2008" офіційно надавали на вимогу Відділення. Так, з наданих документів вбачається, що збір та підготовку документів учасників торгів для участі у тендері здійснено посадовими особами товариств – генеральним директором ТОВ «Хліб Токмака» ОСОБА_12 та директором ПП «ТВК-2008» ОСОБА_11, та для підготовки документів треті особи не залучались та використовувались лише шаблони документів, які передбачені конкурсною документацією.

Для визнання територіальним відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Зазначена позиція, зокрема, викладена в постанові Вищого господарського суду України від 06.10.2015 по справі № 924/399/15.

При цьому доказами на підтвердження антиконкурентних узгоджених дій між ТОВ „Хліб Токмака" та ПП „Таврійський виробничий комбінат – 2008" є не тільки схожість їх конкурсної документації, а також інші фактичні дані, які дають підставу стверджувати про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що узгодивши свої дії під час підготовки та участі у Торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Замовником Торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими відповідачем доказами.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема, учасники торгів під час підготовки своїх пропозицій конкурсних торгів конкурують між собою та повинні формувати пропозиції самостійно (незалежно від інших учасників). Враховуючи зазначене, пропозиція конкурсних торгів, що перемогла, повинна містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

Зазначена правова позиція викладена в постановах Вищого господарського суду від 21.05.2013 року по справі № 5017/3290-2012, від 23.07.2013 року по справі № 5017/3318/2012, від 30.07.2013 року по справі № 12/5007/60/12, від 20.01.2015 року по справі № 917/916/14 та від 31.05.2016 по справі № 922/5742/15.

Відповідно до підпункту 8.3. пункту 8 пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Відповідно до ст. 41 Закону N 2210-III доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

В пункті 2 роз'яснення президії Вищого арбітражного суду України від 26.01.2000 № 02-5/35 “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням недійсним актів державних чи інших органів” зазначено, що підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та /або визначений законом компетенції органі, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі.

Стаття 33 ГПК України зобов’язує сторін довести ті обставини, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до вимог статті 34 ГПК України визначає, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Втім ніякі докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили і оцінюються судом в розумінні вимог статті 43 ГПК України за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону N 2210-III підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивач ані в позовній заяві, ані в судовому засіданні не конкретизував і не вказав, які саме данні, використані відповідачем, не є належними та допустимими доказами та які саме обставини відповідачем не були з'ясовані, що мають значення для справи. Також, позивачем не надано доказів, які б спростували висновки відповідача, встановлені при прийнятті оскаржуваного рішення.

Таким чином позивач не довів наявності передбачених чинних законодавством підстав для визнання рішення відповідача № 14-рш від 25.08.2016 року недійсним.

Натомість відповідач довів суду встановленими фактичними обставини у конкурентній справі № 03/03-16 наявність між учасниками торгів відносин контролю, наявність сталих господарських відносин на підставі укладених договорів, закономірність у встановленні ціни, одночасність оформлення та подачі документів та схожість в оформленні документів, що в своїй сукупності свідчить про узгодженість дій учасників під час підготовки та участі у Торгах, яка призвела в результаті до спотворення результатів торгів.

Враховуючи викладене суд дійшов висновку, що відповідач обґрунтовано зазначив в рішенні № 14-рш від 25.08.2016 року про узгодженість дій ТОВ “Хліб Токмака” та ПП “Таврійський виробничий комбінат - 2008” під час проведення процедури Торгів, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, чим було спотворено результати названих торгів, і правомірно визнав це порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та наклав штрафи, зокрема, на позивача. Відтак рішення відповідача № 14-рш від 25.08.2016 року прийнято на підставі і в межах компетенції відповідача, при повному з’ясуванні всіх обставин справи, а отже підстави для визнання його недійсним відсутні.

При цьому судом враховано, що позивач в прохальній частині позовної заяви оскаржує рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 14-рш від 25.08.2016 року у справі № 03/03-16 лише в частині накладення штрафу на Приватне підприємство “Таврійський виробничий комбінат – 2008”, а ні щодо наявності у його та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю «Хліб Токмака» діях порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Витрати по сплаті судового збору в сумі 1378,00 грн. покладаються на позивача у справі – Приватне підприємство “Таврійський виробничий комбінат – 2008”, згідно ст. ст. 44, 49 ГПК України.

У судовому засіданні, яке відбулося 26.12.2016 року згідно частини 2 статті 85 ГПК України було проголошено скорочений текст рішення, а саме його вступну та резолютивні частини.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 33, 34, 43, 44, 49, 82, 84, ч. 2 ст. 85 ГПК України, суд –

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову Приватного підприємства “Таврійський виробничий комбінат – 2008” до Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.08.2016 року № 14-рш у справі № 03/03-16 в частині накладення штрафу на Приватне підприємство “Таврійський виробничий комбінат – 2008” відмовити.

2. Витрати по сплаті судового збору в сумі 1378,00 грн. покладаються на Приватне підприємство “Таврійський виробничий комбінат – 2008”.

Повне рішення складено – 30.12.2016 року

Суддя                               О.Г. Смірнов

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.