Постанова

від 25.11.2016 по справі 752/8289/16-п

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

03680, м. Київ, вул. Солом'янська, 2-а

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 листопада 2016 року м. Київ

Суддя Апеляційного суду м. Києва Васильєва М.А.,

при секретарі Яцевич Н.А.

за участю

прокурорів Захарченка Я.В. Онищенка А.В.

захисника ОСОБА_1

особи, провадження щодо якої закрито ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Києва Захарченка Я.В. на постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 12 липня 2016 року, якою провадження по справі відносно

ОСОБА_2

ІНФОРМАЦІЯ_1, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП закрито за відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення,

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2, будучи суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно пп. б п. 2 ч. 1 ст. З Закону України Про запобігання корупції (пп. б п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції ), працюючи на посаді арбітражного керуючого, (адреса реєстрації: АДРЕСА_2) порушив вимоги ч. 1 ст. 28 даного Закону (п. 2 ч. 1 ст. 14 даного Закону), відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, зокрема не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомив комітет кредиторів ТОВ Швейна фабрика Гаян та Господарський суд Київської області про наявність у нього такого при здійсненні ним ліквідаційної процедури у справі № Б22/162/-10 від 12 серпня 2010 року про банкрутство ТОВ Швейна фабрика Гаян , відкритої за позовом Управління Пенсійного фонду України у м. Переяслав-Хмельницький до ТОВ Швейна фабрика Гаян (код ЄДРПОУ 05502769, фактична адреса: Київська область, м. Переяслав-Хмельницький, вул. Богдана Хмельницького, 32) та перерахування коштів без згоди комітету кредиторів за свою роботу у сумі 131 464 гривень.

Так, відповідно до Постанови Господарського суду Київської області про визнання боржника банкрутом від 6 липня 2011 року № Б22/162/-10/3, ТОВ Швейна фабрика Гаян (код ЄДРПОУ 05502769) визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру. Згідно вказаної постанови, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого ОСОБА_2 (ліцензія серії AB № 499179 від 2 лютого 2010).

Відповідно до Наказу Міністерства юстиції України від 25 січня 2013 року за №175/5, ОСОБА_2 видано свідоцтво № 70 від 13 лютого 2013 року про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).

Так, 3 липня 2014 року ОСОБА_2, будучи арбітражним керуючим - ліквідатором TOB Швейна фабрика Гаян , без погодження рішення із комітетом кредиторів ТОВ Швейна фабрика Гаян щодо оплати консультаційних послуг арбітражного керуючого за 2011 - 2013 роки здійснив перерахунок з рахунку № 2600801328009 ТОВ Швейна фабрика Гаян грошових коштів в сумі 131464 гривень, на свій рахунок ОСОБА_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1).

Крім того, відповідно до поданих документів, арбітражним керуючим - ліквідатором ТОВ Швейна фабрика Гаян ОСОБА_2 30 березня 2016 року у судовому засіданні до Господарського суду Київської області подано заяву про затвердження розміру оплати послуг арбітражного керуючого від 29 березня 2016 року № 22/162/106, без законних на те підстав щодо оплати його праці, у тому числі затвердження сум, які вже були перераховані йому на рахунок. Дане клопотання та дії ОСОБА_2 свідчать про те, що вказане правопорушення є триваючим .

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про запобігання корупції реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 28 даного Закону особи, зазначені у пунктах 1,2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї такого безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно (згідно п. 2 ч. 1 ст. 14 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції особи, зазначені у пункті 1 та підпунктах а , б пункту 2 ч. 1 ст. 4 цього Закону, зобов'язані невідкладно у письмовій формі повідомляти безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів).

Фактичним моментом виявлення вчиненого ОСОБА_2 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП слід вважати дату зібрання всіх матеріалів перевірки та складання адміністративного протоколу, тобто 1 червня 2016 року.

Таким чином ОСОБА_2, будучи суб'єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення згідно пп. б п. 2 ч. 1 ст. З Закону України Про запобігання корупції (пп. б п. 2 ч. 1 ст. 4 Закону України Про засади запобігання і протидії корупції ), працюючи на арбітражного керуючого працюючи на посаді арбітражного керуючого, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2, порушив вимоги ч. 1 ст. 28 даного Закону (п. 2 ч. 1 ст. 14 даного Закону), а саме не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомив комітет кредиторів про наявність у нього такого при здійсненні ним ліквідаційної процедури Товариства з обмеженою відповідальністю Швейна фабрика Гаян (код ЄДРПОУ 05502769, фактична адреса: Київська область, м. Переяслав-Хмельницький, вул. Богдана Хмельницького, 32) за позовом Управління Пенсійного фонду України у м. Переяслав-Хмельницький, а також перерахував без згоди комітету кредиторів собі грошові кошти у сумі 131464 гривень за оплату своїх послуг як ліквідатора, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов'язане з корупцією та відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою суду провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП закрито у зв'язку з відсутністю в його діях зазначеного складу правопорушення, оскільки, як зазначено в постанові, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б дали суду підстави дійти до висновку про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення.

Не погоджуючись з постановою суду, прокурор Захарченко Я.В. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати, прийняти нову постанову, якою ОСОБА_2 визнати винним та притягнути до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією та передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а також застосувати до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор зазначає, що під час проведення перевірки та судового розгляду судом першої інстанції було встановлено, ідо ОСОБА_2 дійсно отримав вищевказані грошові кошти у сумі 131 464,00 гривень, про що останній сам підтвердив під час розгляду справи у судовому засіданні.

Також, як зазначає апелянт, у ході проведення перевірки управлінням захисту економіки у місті Києві Департаменту захисту економіки Національної поліції України встановлено, що у провадженні господарського суду Київської області знаходиться справа № Б22/162-10/3 за заявою Управління Пенсійного фонду України у м. Переяслав-Хмельницький до Товариства з обмеженою відповідальністю Швейна фабрика Гаян (код ЄДРПОУ - 05502769, фактична адреса: Київська обл. м. Переяслав-Хмельницький, вул. Богдана Хмельницького, 32), про банкрутство, яка була порушена 12 серпня 2010 року.

Постановою господарського суду Київської області від 6 липня 2011 року у справі № Б22/162-10/3 було визнано банкрутом боржника, відкрито ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого ОСОБА_4, завершено підприємницьку діяльність ТОВ Швейна фабрика Гаян .

Також, на думку апелянта, призначення суддею арбітражного керуючого ОСОБА_2 ліквідатором ТОВ Швейна фабрика Гаян в подальшому призвело до незаконного нарахування собі заробітної плати.

Після призначення арбітражного керуючого ОСОБА_2 ліквідатором ТОВ Швейна фабрика Гаян , ОСОБА_2 перерахував на свій рахунок 22 листопада 2012 року - 22000,00 грн. та 3 липня 2014 року - 131464 грн. за надані інформаційно-консультаційні послуги. Отримання арбітражним керуючим ОСОБА_2 неправомірної вигоди підтверджується випискою з рахунку ТОВ Швейна фабрика Гаян № 2600801328009 станом на 29 вересня 2015 року.

При цьому апелянт посилається на те, що згідно зі статтею 3-1 Закону надання послуг професійного (ліцензованого) арбітражного керуючого відбувається на платній основі.

За приписами ч. 12 ст. 3-1 Закону оплата послуг, відшкодування витрат арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у зв'язку з виконанням ним своїх обов'язків здійснюються в порядку, встановленому цим Законом, за рахунок коштів, одержаних від продажу майна боржника, або за рахунок коштів кредиторів чи коштів, одержаних у результаті виробничої діяльності боржника. Оплата послуг арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) за період від дня винесення господарським судом ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство і до дня першого засідання комітету кредиторів, на якому встановлюється розмір оплати послуг та відшкодування витрат арбітражного керуючого, здійснюється кредитором або боржником, за заявою якого порушено справу, у максимальному розмірі, визначеному цією статтею.

Згідно з ч. 14 ст. 3-1 Закону оплата послуг арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) за кожен місяць здійснення ним своїх повноважень встановлюється та виплачується в розмірі, встановленому комітетом кредиторів і затвердженому господарським судом, якщо інше не встановлено цим Законом, але не менше двох мінімальних заробітних плат та не більше середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи перед порушенням провадження у справі про банкрутство.

На думку прокурора, з аналізу положень п. 10 ст. 3-1 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом вбачається, що ним встановлено період, за який оплата послуг арбітражного керуючого проводиться за рахунок ініціюючого кредитора.

Проте, справа про банкрутство була порушена ще у 2010 році за заявою кредитора - управління Пенсійного фонду України у місті Переяслав-Хмельницькому, однак Управління Пенсійного фонду України у м. Переяслав-Хмельницький на засіданнях комітету кредиторів не порушувало питання щодо затвердження оплати послуг та відшкодування витрат арбітражного керуючого з метою зняття з Пенсійного фонду України (Державного бюджету) обов'язку щодо оплати послуг арбітражного керуючого.

На думку прокурора, у матеріалах справи відсутнє законне та правомочне рішення комітету кредиторів, на якому встановлено розмір оплати послуг та відшкодування витрат арбітражного керуючого, тобто відповідно до закону оплати послуг та відшкодування витрат арбітражного керуючого, відповідно до Закону про банкрутство, до цього часу здійснюється за рахунок коштів управління Пенсійного фонду України у місті Переяслав-Хмельницькому.

Крім того, на обґрунтування своєї позиції прокурора посилається на те, що у реєстрі вимог кредиторів відсутні відомості про включені витрати на оплату праці арбітражного керуючого ОСОБА_2, які відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону про банкрутство включаються до першої черги, а тому, на думку апелянта, за відсутності рішення комітету кредиторів, на якому встановлено розмір оплати послуг та відшкодування витрат арбітражного керуючого, останній не має права нараховувати та виплачувати собі заробітну плату за роботу арбітражного керуючого, за рахунок коштів боржника, а оплата послуг арбітражного керуючого проводиться за рахунок ініціюючого кредитора, тобто за рахунок коштів управління Пенсійного фонду України у місті Переяслав-Хмельницькому.

Також прокурора посилається на те, що згідно п. 10 ст. З Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (у редакції чинній станом на 1 серпня 2010 року) оплата послуг, відшкодування витрат арбітражного керуючого у зв'язку з виконанням ним свої обов'язків здійснюються в порядку встановленому цим Законом за рахунок коштів , одержаних від продажу майна боржника, або за рахунок коштів, одержаних від продажу майна боржника, або за рахунок коштів кредиторів чи коштів, одержаних у результаті виробничої діяльності боржника.

Оплата послуг арбітражного керуючого за період від дня винесення господарським судом ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство і до дня першого засідання комітету кредиторів, на якому встановлюється розмір оплати послуг та відшкодування витрат арбітражного керуючого, здійснюється кредитором або боржником за заявою якого порушено справу у максимальному розмірі, визначеному цією статтею.

Одночасно апелянт зазначає, що зазначені приписи кореспондуються із ст. 98 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом чинній на 2014 року і у подальшому. Крім того, у відповідності до п. 7 - 1 ч. 2 цієї статті арбітражний керуючий зобов'язаний вживати заходів до недопущення будь якої можливості виникнення конфлікту інтересів та невідкладно повідомляти суду про наявність такого конфлікту.

Як зазначає в апеляційній скарзі прокурор, порушення арбітражного керуючого ОСОБА_2 полягали у наявності у нього реального конфлікту інтересів, який виразився у відсутності своєчасного, з дня першого засідання комітету кредиторів, звернення ОСОБА_2 до комітету кредиторів у господарській справі № Б22/162/10-03 про банкрутство ТОВ Швейна фабрика Гаян , з питанням для визначення розміру і порядку оплати його послуг, а також відсутності вирішення господарським судом цього питання, а у подальшому перерахуванні ОСОБА_2 коштів з рахунку ТОВ Швейна фабрика Гаян на свій рахунок без відома комітету кредиторів і господарського суду, які мали йти на погашення законних вимог кредиторів - бюджетних організацій у господарській справі про банкрутство № Б22/162/10-3, а за умови їх погашення і наявності мали бути передані у власність засновникам ТОВ Швейна фабрика Гаян у тому числі спадкоємиці ОСОБА_5, що зумовлює наявність складу злочину, передбаченого ст. 172 - 7 КУпАП.

Також на думку прокурора, наявні докази реального конфлікту інтересів в діях арбітражного керуючого ОСОБА_2 у вигляді суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями, що вплинуло на вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Як зазначає прокурор, арбітражний керуючий ОСОБА_2 у порушення порядку, визначення розміру його оплати праці, а саме п. 10 ст. З Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом без згоди комітету кредиторів у справі про банкрутство ТОВ Швейна фабрика Гаян щодо оплати консультаційних послуг як арбітражного керуючого за 2011 - 2013 роки, без затвердження своїх вимог - витрат комітетом кредиторів , вони таки мають бути затверджені і судом це стосується реєстру вимог кредиторів, без звіту про роботу перед комітетом кредиторів, тобто що саме він зробив і на яку суму, у порушення ст. 32 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника, або визнання його банкрутом (в редакції чинній на день відкриття провадження у справі про банкрутство) здійснив перерахування коштів з рахунку № 2600801328009 ТОВ Швейна фабрика Гаян грошових коштів в сумі 131464 грн. на свій рахунок ОСОБА_2 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1), про що свідчать виписки з рахунку ТОВ Швейна фабрика Гаян .

На думку прокурора, арбітражний керуючий ОСОБА_2 діяв усупереч ст. 43 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (у редакції діючій і станом на 2014 рік), оскільки займаючись професійною діяльністю він не мав права себе консультувати, бо він згідно ст. 4 цього Закону є суб'єкт незалежної професійної діяльності.

Також, прокурор вважає, що ОСОБА_2, розуміючи, що поступив у порушення Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом та Закону Про запобігання корупції арбітражний керуючий ОСОБА_2 лише 30 березня 2016 року, з метою легалізації отримання вигоди у розмірі 131464 грн. та інших додаткових виплат, звернувся до господарського суду Київської області з заявою про затвердження розміру оплати послуг арбітражного керуючого у справі про банкрутство № Б22/162/10-3, чим, на думку прокурора, і визнав своє правопорушення щодо незаконного отримання зазначених коштів.

Одночасно прокурор зазначає про те, що судом першої інстанції не вжито заходів для з'ясування та встановлення обставин, що мають значення для правильного та об'єктивного вирішення справи, оскільки суд не надав можливості прокурору долучити додаткові докази, а саме постанову Кабінету Міністрів України від 16 грудня 2015 № 1055, оскільки викликало сумнів суду під час розгляду даної справи щодо начебто законного протоколу зборів комітету кредиторів від 28 березня 2016 року, не викликав та не допитав додатково свідків, що є порушенням норм КУпАП.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, ОСОБА_2 та його захисника, опитавши свідків, дослідивши матеріали справи та додатково долучені під час апеляційного розгляду справи докази, перевіривши доводи апеляційної скарги та розглянувши справу в її межах, вважаю, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 8 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, який пом'якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього, а також актом, який пом'якшує відповідальність за адміністративне правопорушення, є акт, що виключає з санкції більш суворі стягнення або додаткове стягнення.

Закон України Про засади запобігання і протидії корупції № 3206-VI від 7 квітня 2011 року втратив чинність, але він не скасував дію ст.172-7 КУпАП. Законом України Про запобігання корупції від 14 жовтня 2014 року зазначена стаття викладена у новій редакції, яка посилила відповідальність за вчинене адміністративне корупційне правопорушення, а також визначила, що відповідальність осіб настає лише у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, тобто, законодавець визначив те, що для певної категорії осіб певним законом буде встановлений певний порядок повідомлення по наявність реального конфлікту.

Редакція ст. 172-7 КУпАП станом на 3 липня 2014 року не передбачала наявність реального конфлікту інтересів при неповідомленні особою безпосереднього керівника у випадках, передбачених законом.

Закон України Про засади запобігання і протидії корупції від 7 квітня 2011 року, який втратив чинність, передбачав відповідальність за наявність конфлікту інтересів потенційного, тобто наявність суперечності між особистими майновими, немайновими інтересами особи … та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП щодо ОСОБА_2, складеного 1 червня 2016 року, останньому інкримінується вчинення зазначеного правопорушення 3 липня 2014 року (ас. 1-4 т.1), тобто, під час складання протоколу про корупційне адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 набрали чинності нова редакція ст.172-7 КУпАП та Закон України Про запобігання корупції , а Закон України Про засади запобігання і протидії корупції та стара редакція ст.172-7 КУпАП втратили чинність.

Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення редакція ст.. 172-7 КУпАП не зазначена, що порушує право особи на захист.

Що стосується посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що доведеність вини ОСОБА_2, вважаю, що вони не підтверджуються сукупністю наявних у справі доказів.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ухвалою Господарського суду Київської області від 12 серпня 2010 року за заявою Управління Пенсійного фонду України у м. Переяслав-Хмельницький порушено провадження у справі про банкрутство ТОВ Швейна фабрика Гаян , введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Ухвалою господарського суду Київської області від 11 листопада 2010 року визнано УПФ України у м. Переяслав-Хмельницький конкурсним кредитором з вимогами до боржника в розмірі 3440382,20 грн. (вимоги другої черги), введено процедуру розпорядження майном боржника та призначено розпорядником майна боржника арбітражного керуючого ОСОБА_2

Ухвалою господарського суду Київської області від 27 квітня 2011 року затверджено реєстр вимог кредиторів в сумі 35063958,46 грн., та визнано кредиторами:

- Управління Пенсійного фонду України у м. Переяслав-Хмельницькому (2 черга та 6 черга);

- Переяслав-Хмельницький міськрайонний центр зайнятості (2 черга);

- Відділення виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України у Переяслав-Хмельницькому районі (2 черга);

- Акціонерний банк Київська Русь (1 черга та 6 черга),

та зобов'язано розпорядника майна призначити збори кредиторів, на яких визначитись з подальшою процедурою банкрутства, за результатами проведення зборів кредиторів надати господарському суду протокол зборів кредиторів (ас. 81-100 т.2, ас. 64 т.1).

На виконання ухвали суду 26 травня 2011 року проведено збори кредиторів ТОВ Швейна фабрика Гаян , на яких було створено комітет кредиторів в складі: АБ Київська Русь , Управління Пенсійного фонду України у м. Переяслав-Хмельницькому, Переяслав-Хмельницький міськрайонний центр зайнятості (ас. 62-63 т.1).

Відповідно до протоколу № 1 засідання комітету кредиторів ТОВ Швейна фабрика Гаян від 16 червня 2011 року головою комітету кредиторів обраний АБ Київська Русь в особі ОСОБА_7, секретарем - Управління Пенсійного фонду України у м. Переяслав-Хмельницькому в особі ОСОБА_8 (ас. 13 т.1).

Постановою господарського суду Київської області від 6 липня 2011 року ТОВ Швейна фабрика Гаян визнано банкрутом та відкрито його ліквідаційну процедуру, призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого ОСОБА_2 (ас. 46-49 т.1)

Відповідно до протоколу засідання комітету кредиторів ТОВ Швейная фабрика Гаян від 24 березня 2014 року погоджено дії арбітражного керуючого, ліквідатора ТОВ Швейная фабрика Гаян ОСОБА_2 за попередній період та встановлено оплату за час здійснення повноважень ОСОБА_2 ліквідатора ТОВ в розмірі 4 мінімальних розмірів оплати праці та додаткову винагороду в розмірі 5% від розміру задоволених вимог кредиторів (ас. 53 т.1).

Під час апеляційного розгляду встановлено, що під час зазначеного засідання був представник АБ Київська Русь , і, як пояснила свідок ОСОБА_9, більшість голосів мав представник банку Київська Русь . За відсутності представника інших кредиторів рішення було б законним та допустимим.

Викладені обставини спростовують доводи апеляційної скарги прокурора про те, що перерахування ОСОБА_2 коштів з рахунку ТОВ Швейна фабрика Гаян на свій рахунок відбулося без відома комітету кредиторів.

Статтею 3-1 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом передбачено, що надання послуг професійного (ліцензованого) арбітражного керуючого відбувається на платній основі.

Крім того, станом на 24 березня 2014 року п. 10 ст. 3-1 зазначеного Закону передбачав, що оплата послуг, відшкодування витрат арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у зв'язку з виконанням ним своїх обов'язків здійснюються в порядку, встановленому цим Законом, за рахунок коштів, одержаних від продажу майна боржника, або за рахунок коштів кредиторів чи коштів, одержаних у результаті виробничої діяльності боржника.

Оплата послуг арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) за період від дня винесення господарським судом ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство і до дня першого засідання комітету кредиторів, на

якому встановлюється розмір оплати послуг та відшкодування витрат арбітражного керуючого, здійснюється кредитором або боржником, за заявою якого порушено справу, у максимальному розмірі, визначеному цією статтею.

Більш того, відповідно до ч.11 ст. 3-1 Закону кредитори можуть створювати фонд для оплати послуг, відшкодування витрат та виплати додаткової винагороди арбітражному керуючому (розпоряднику майна, керуючому санацією, ліквідатору). Формування фонду та порядок використання його коштів визначаються рішенням комітету кредиторів та затверджуються ухвалою господарського суду.

Відповідно п. 12 ст. 3-1 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом оплата послуг арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) за кожен місяць здійснення ним своїх повноважень встановлюється та виплачується в розмірі, встановленому комітетом кредиторів і затвердженому господарським судом, якщо інше не встановлено цим Законом, але не менше двох мінімальних заробітних плат та не більше середньомісячної заробітної плати керівника боржника за останні дванадцять місяців його роботи перед порушенням провадження у справі про банкрутство.

Також, кредитори мають право встановлювати і виплачувати арбітражному керуючому за результатами його діяльності додаткову винагороду, розмір якої затверджується господарським судом.

Згідно ч. 4 ст. 16 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом кількість голосів на комітеті кредиторів визначається пропорційно кількості грошових вимог кредиторів, кратній тисячі гривень.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом , яка встановлює черговість задоволення вимог кредиторів, у першу чергу задовольняються, зокрема, витрати, пов'язані з провадженням у справі про банкрутство в господарському суді та ліквідаційної комісії, в тому числі - витрати на оплату праці арбітражних керуючих (розпоряднику майна, керуючому санацією, ліквідатору).

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що законодавчо регламентовані обов'язковість, порядок, строки та розмір оплати послуг арбітражного керуючого, що й знайшло своє відображено у протоколі засідання комітету кредиторів ТОВ Швейная фабрика Гаян від 24 березня 2014 року та спростовує доводи прокурора про наявність конфлікту інтересів у ОСОБА_2

Крім того, посилання у протоколі про адміністративне правопорушення та в апеляційній скарзі прокурора про те, що відповідно до поданих документів, 30 березня 2016 року у судовому засіданні до Господарського суду Київської області подано заяву про затвердження розміру оплати послуг арбітражного керуючого від 29 березня 2016 року № 22/162/106, щодо оплати його праці, у тому числі затвердження сум, які вже були перераховані йому на рахунок, і дане клопотання та дії ОСОБА_2 свідчать про те, що вказане правопорушення є триваючим , вважаю необґрунтованим.

28 березня 2016 року відбулося засідання нового складу комітету кредиторів ТОВ Швейна фабрика Гаян , на якому, як вбачається з протоколу, новим складом комітету кредиторів, серед іншого, погоджено розмір оплати послуг арбітражного керуючого ОСОБА_2 за період здійснення ним повноважень розпорядника майна та ліквідатора ТОВ Швейна фабрика Гаян .

При цьому, як зазначено в протоколі, ОСОБА_2 комітету кредиторів поданий розрахунок оплати послуг арбітражного керуючого за період здійснення ним повноважень як розпорядника майна, так і під час виконання повноважень ліквідатора на підставі Протоколу засідання комітету кредиторів ТОВ Швейна фабрика Гаян від 24 березня 2014 року (ас. 137 т.2), і ця обставина підтверджує той факт, що вже й новим складом комітету кредиторів погоджено оплату праці ОСОБА_2

Ухвалою Господарського суду Київської області від 30 березня 2016 року повноваження в справі № Б22/162/10-3 про банкрутство ТОВ Швейна фабрика Гаян в частині кредиторських вимог ПАТ Банк Київська Русь - припинено, ліквідатора банкрута ОСОБА_2 зобов'язано організувати та провести засідання комітету кредиторів ТОВ Швейна фабрика Гаян , на якому новим складом комітету кредиторів розглянути, серед інших питань, питання щодо затвердження його оплати послуг за період виконання повноважень розпорядника майна боржника та за період ліквідаційної процедури ТОВ Швейна фабрика Гаян .

На виконання ухвали суду 21 квітня 2016 року відбулося засідання нового складу комітету кредиторів ТОВ Швейна фабрика Гаян , на якому новим складом комітету кредиторів, серед іншого, повторно погоджено розмір оплати послуг арбітражного керуючого ОСОБА_2 за період здійснення ним повноважень розпорядника майна та ліквідатора ТОВ Швейна фабрика Гаян .

При цьому, як зазначено в протоколі, ОСОБА_2 комітету кредиторів поданий розрахунок оплати послуг арбітражного керуючого за період здійснення ним повноважень як розпорядника майна, так і під час виконання повноважень ліквідатора на підставі Протоколу засідання комітету кредиторів ТОВ Швейна фабрика Гаян від 24 березня 2014 року (ас. 136 т.2), і ця обставина підтверджує той факт, що вже й новим складом комітету кредиторів погоджено оплату праці ОСОБА_2

З огляду на встановлене під час апеляційного розгляду, вважаю, що висновок суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, є обґрунтованим, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного,керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И Л А :

Постанову Голосіївського районного суду м. Києва від 12 липня 2016 року щодо ОСОБА_2 - залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора Захарченка Я.В. - без задоволення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Апеляційного суду міста Києва М.А. Васильєва