Рішення

від 23.01.2017 по справі 906/303/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "23" січня 2017 р. Справа № 906/303/16

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Машевської О.П.

за участю секретаря судового засідання: Гребенніковій Н.П.

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1 дов. №б/н від 15.03.2016

від відповідача: ОСОБА_2 дов. №12-133 від 14.12.2016

від третьої особи-1: не прибув

від третьої особи-2: не прибув

В засіданні суду 16.01.2017р. оголошувалась перерва в засіданні суду до 23.01.2017р. до 12:30 згідно ст. 77 ГПК України.

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомир"

за участю третьої особи на стороні позивача - Комунального виробничого житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства №1 (м. Коростень)

до Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" в особі Житомирської дирекції УДППЗ "Укрпошта"

- за участю за участю третьої особи на стороні відповідача ОСОБА_3 міської ради (м. Коростень)

про зобов'язання знести (демонтувати) тимчасову споруду з прибудинкової території

ТОВ "Автомир", як власник приміщення магазину "Спорттовари" (діюча назва магазину "Автомир") площею 363 кв.м. на першому поверсі багатоквартирного житлового будинку по вул. Грушевського, 46 у м. Коростені, вимагає в судовому порядку зобов'язати Українське державне підприємство поштового зв'язку "Укрпошта" демонтувати тимчасову споруду (кіоск по реалізації газет та журналів № 1) з прибудинкової території будинку, посилаючись на невідповідність розміщення тимчасової споруди нормативним вимогам та стандартам.

Зокрема в обґрунтування підстав заявленого позову позивач доводить, що розміщення кіоску з порушення вимог чинного законодавства, правил протипожежної безпеки, норм архітектурного законодавства поряд з приміщенням магазину створює ризик знищення майна позивача, небезпеку для життєдіяльності осіб, які знаходяться у ньому.

Ухвалою від 01.04.2016р. господарський суд порушив провадження у справі, вжив заходи по підготовці справи до розгляду.

До початку розгляду справи по суті позивачем не подано заяви про зміну підстави та предмету позову, відповідачем не подано зустрічного позову, відповідно.

Заперечуючи проти позову, відповідач в особі Житомирської дирекції УДППЗ "Укрпошта" наголошує на тому, що спірна тимчасова споруда (кіоск по реалізації газет та журналів №1) розміщена біля житлового будинку по вул. Грушевського,46 ще з 1960 року , тому документи, які могли би доводити підстави її розташування до 2016 року не збереглися. Разом з тим, відповідачу 26.11.2004 року було видано Державний акт на право постійного користування землею серії І-ЖТ № 002580 на 10 земельних ділянок, в тому числі, на якій розташовується спірна тимчасова споруда (земельна ділянка №9 площею 0,0005 га). Вказує на те, що до цього часу жодних претензій від мешканців житлового будинку щодо її розміщення не було, кіоск використовується за призначенням для роздрібного продажу преси. Жодних вимог контролюючих органів щодо усунення порушення вимог чинного законодавства розташуванням цієї тимчасової споруди не було.

Ухвалою від 12.04.2016р. господарський суд залучив до участі у спорі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 міську раду та на стороні позивача - Комунальне виробниче житлове ремонтно-експлуатаційне підприємство №1, яке надає послуги з утримання прибудинкової території житлового будинку по вул. Грушевського,46.

Третя особа у справі КВЖРЕП №1 (м. Коростень) визнає, що є балансоутримувачем житлового будинку по вул. Грушевського,46 та надає послуги з утримання закріпленої за ним прибудинкової території, однак площу якої та її межі в натурі не визначено (а.с. 46-50).

Третя особа ОСОБА_3 міська рада проти позову заперечує, однак визнає відсутність рішення міської ради про затвердження проекту землеустрою щодо прибудинкової території для житлового будинку № 46 вул. Грушевського у м. Коростені (а.с. 44).

Ухвалою від 17.05.2016р. господарський суд призначив у справі №906/303/16 комплексну судову будівельно-технічну та земельно-технічну експертизу, проведення якої доручив судовому експерту ОСОБА_4 (Свідоцтво №937 від 23.01.2015р. (дійсне до 23.01.18р.).

20.12.2016р. до господарського суду надійшов Висновок №689/05.16 комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 15.12.2016р. (а.с. 196-227).

Ухвалою від 21.12.2016р. господарський суд поновив провадження у справі №906/303/16 та зобов'язав учасників судового процесу ознайомитися з Висновком №689/05.16 комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 15.12.2016р. у справі та наявні заперечення по суті висновку викласти письмово.

Учасники судового процесу не надали заперечень по суті висновку судового експерта.

До матеріалів справи на виконання приписів ст. 43 ГПК України долучено Рішення ОСОБА_3 міської ради (двадцять восьмої сесії IV скликання) від 23 серпня 2005р "Про затвердження Правил благоустрою територій, забезпечення чистоти і належного санітарного стану у м. Коростені" та Рішення виконавчого комітету від 20.01.2016р. № 11 "Про встановлення тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій", п. 8 якого визнано таким, що втратило чинність Рішення виконавчого комітету від 03.11.10р. № 682 "Про затвердження кордонів прибудинкових територій", роздрукованих із офіційного сайту ОСОБА_3 міської ради (http://www.korosten.in.au).

В засіданні суду 23.01.2017р. представник позивача позовні вимоги підтримала та подала суду доповнення до позовної заяви.

Крім того, представник позивача подала суду заяву про вихід за межі позовних вимог на підставі п. 2 ч. 1 ст. 83 ГПК України, згідно якої просить суд зобов'язати УДППЗ "Укрпошта" в особі Житомирської дирекції УДППЗ "Укрпошта" знести (демонтувати) кіоск для реалізації газет та журналів №1, що за адресою: Житомирська обл., м. Коростень, вул. Грушевського, 46 за власний рахунок протягом місячного строку з дати набрання рішенням законної сили та стягнути з відповідача, зокрема, витрати на проведення судової експертизи.

Представник відповідача в засіданні суду 23.01.2017р. проти позову заперечував у повному обсязі з підстав, наведених у відзиві.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

04.02.1999р. між Представництвом Фонду державного майна України у м. Коростені (продавець) та ТОВ "Автомир" (покупець) укладено Договір купівлі-продажу приміщення магазину "Спорттовари" площею 363 кв.м. (в т.ч. підвал - 193, 8 кв.м.), яке знаходиться за адресою: 260100 Житомирська область, м. Коростень, вул. Грушевського, 46 ( далі - приміщення магазину).

На підставі Договору купівлі-продажу від 04.02.1999р. ТОВ "Автомир" стало власником приміщення магазину, про що ОСОБА_3 бюро технічної інвентаризації 04 лютого 1999року здійснено запис в реєстрову книгу 50 за реєстровим № 6277 ( а.с. 25).

За умовою підп. 4 п. 5.1.3. Договору купівлі-продажу від 04.02.1999р. ТОВ "Автомир" зобов'язалось поліпшити фасад будинку і впорядкувати прилеглу територію згідно плану та проекту затвердженому міськвиконкомом, з використанням пластикових панелей, металопластикових вікон, підвісної стелі, тротуарних плит місцевого виробництва (а.с. 24-25).

Судом за матеріалами справи встановлено, що фасад житлового будинку навколо приміщення магазину нарівні першого поверху поліпшено використанням пластикових панелей для стін та металопластикових вікон, а прилегла територія викладена тротуарною плиткою із зовнішньої (лицьової) сторони приміщення магазину у житловому будинку вздовж до перехрестя, в тому числі, вздовж зовнішньої (лицьової) сторони кіоску по реалізації газет та журналів №1 (далі - спірний кіоск) (а.с. 57, 58). Невпорядкованою тротуарною плиткою є прилегла територія із бокової сторони приміщення магазину.

Обставини впорядкування ТОВ "Автомир" прилеглої території навколо приміщення магазину у житловому будинку у вищенаведений спосіб не спростовані іншими учасниками судового процесу, а відсутність затвердженого міськвиконкомом плану та проекту прилеглої території не дають підстав вважати такий спосіб її впорядкування позивачем як недостатній.

Водночас судом встановлено, що Рішенням ОСОБА_3 міської ради (двадцять восьмої сесії IV скликання) від 23 серпня 2005р затверджені Правила благоустрою територій, забезпечення чистоти і належного санітарного стану у м. Коростені згідно п.п. 2.3 та 3.1 яких прилеглою територією є територія, лінія межі якої проходить по вулиці, провулку, по лінії бордюрного каменю або середині проїзної частини вулиці вздовж підприємств, установ, організацій, фасадів будинків, огорож, або на визначеній відстані від фасадів, споруд, огорож та що затвердження меж прилеглої території до 50 м міськвиконкомом не здійснюється ( далі - Правила благоустрою м. Коростеня).

Висновком №689/05.16 комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 15.12.2016р. встановлено, що відстань між житловим будинком №46 з вбудованим приміщенням магазину та спірним кіоском складає приблизно 3,7 м від його основи та приблизно 3,5 м від найбільшої виступаючої конструкції спірного кіоску - козирка.

На підставі вищевикладеного, суд встановив, що спірний кіоск розташований на прилеглій території навколо приміщення магазину у житловому будинку № 46 по вул. Грушевського.

Судом встановлено, що балансоутримувачем житлового будинку по вул. Грушевського,46 із вбудованим приміщенням магазину є КВЖРЕП №1 (м. Коростень) , який на підставі укладеного з виконавчим комітетом міської ради м. Коростеня Договору на утримання житлових будинків і прибудинкових територій № 92 від 01.11.2005року, зобов'язаний утримувати прибудинкову територію цього будинку відповідно до вимог законодавства, нормативних документів та умов Договору, а також здійснювати огляд об'єктів благоустрою, розташованих на прибудинковій території цього будинку згідно вимог нормативних документів ( а.с. 47-51).

Однак КВЖРЕП №1 визнає відсутність затверджених розмежувань (кордонів) прибудинкової території житлового будинку № 46 по вул. Грушевського, та з цих підстав вважає , що за відсутності цих доказів не можна встановити розташування спірного кіоску в її межах (кордонах) (а. с. 46).

Судом встановлено, що Рішення виконавчого комітету від 03.11.10р. № 682 "Про затвердження кордонів прибудинкових територій" втратило чинність ( п.8 Рішення виконавчого комітету від 20.01.2016р. № 11 "Про встановлення тарифів на послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій"), що підтверджує доводи КВЖРЕП №1 в цій частині.

Зі змісту п.2.4 та п. 3.3 Правил благоустрою м. Коростеня судом встановлено, що прибудинковою територією є встановлена проектом забудови або державним актом землекористування територія навколо будинку призначена для розміщення і обслуговування житлового будинку і пов'язаних з ним господарських та технічних споруд і будівель.

Зі змісту ст. 42 Земельного кодексу України судом встановлено , що з 13.01.2012року прибудинкові території житлових будинків визначаються виключно на підставі відповідної землевпорядної документації.

ОСОБА_3 міська рада визнає відсутність рішення міської ради про затвердження проекту землеустрою щодо прибудинкової території для житлового будинку № 46 вул. Грушевського у м. Коростені (а. с. 44).

Висновком №689/05.16 комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 15.12.2016р. встановлено неможливість надання відповіді на питання про те, чи розташовується спірний кіоск фактично на території технічного обслуговування житлового будинку № 46 по вул. Грушевського з тих підстав, що КВЖРЕП №1 та ОСОБА_3 міською радою визнано відсутність затвердженої землевпорядної документації щодо прибудинкової території цього будинку, відповідно і території його технічного обслуговування, а також з підстав відсутності затверджених на законодавчому рівні норм територій технічного обслуговування житлових будинків.

На підставі вищевикладеного, доводи ТОВ "Автомир" про розташування спірного кіоску саме на "прибудинковій території" житлового будинку № 46 по вул. Грушевського не підтвердилися через відсутність затвердженої щодо неї землевпорядної документації.

Судом також встановлено, що рішенням Виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради Житомирської області від 19.12.2001р. №847 ( далі - Рішення виконкому № 847 ) затверджено Технічний звіт по встановленню зовнішніх меж земельних ділянок УДППЗ "Укрпошта" ОСОБА_3 вузлу зв'язку та надано в постійне користування УДППЗ "Укрпошта" ОСОБА_3 вузлу зв'язку, зокрема, земельні ділянки № 5 та №9 площею 0, 0005 га кожна по вулиці Грушевського міста Коростеня під розміщення та обслуговування кіоску (а. с.114-115).

26 листопада 2004р. ОСОБА_3 вузлу зв'язку (вул. Грушевського, 9) ОСОБА_3 міською радою Житомирської області на всі 9 (дев'ять) земельних ділянок видано один Державний акт на право постійного користування землею серії 1-ЖТ №002580, про що зроблено запис за № 21 з цільовим призначенням: для розміщення та обслуговування адміністративних будинків ( далі - Державний акт на землю) (а.с. 29-32).

Як встановив суд із Рішення виконкому № 847 у ньому не зазначено, що одна із наданих у постійне користування земельних ділянок № 5 чи № 9 під розміщення та обслуговування кіоску по вулиці Грушевського розташовується біля житлового будинку № 46 по цій вулиці. Однак за доводами відповідача, біля житлового будинку № 46 по вулиці Грушевського розташовується земельна ділянка № 9 площею 0,0005 га , а спірний кіоск - в її межах.

Висновком №689/05.16 комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 15.12.2016р. досліджено, що земельну ділянку № 9 по вул. Грушевського, що розташована біля будинку № 46 позначено лише на ситуаційному плані креслення 12.12.01-67 Плану встановлення меж ділянок №8,№9,№10 Технічного звіту про встановлення існуючих меж землекористування. Зазначена земельна ділянка має довжину 2,70 м (по фасаду) та ширину 1,95 м, загальна площа зазначеної земельної ділянки -S=0,0005 кв.м.

Водночас Висновком №689/05.16 комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 15.12.2016р. встановлено, що у Технічному звіті про встановлення існуючих меж землекористування відсутній каталог координат поворотних точок, ліній та дирекційних кутів зовнішніх меж землекористування земельної ділянки №9, що за адресою : Житомирська область, м. Коростень, вул. Грушевського (пл. Комсомолу). З цих підстав, судовий експерт дійшов висновку, що технічною документацією із землеустрою не визначено точне фактичне розташування на місцевості земельної ділянки №9 загальною площею 0,0005 га в межах вул. Грушевського та відносно будинку №46 ( а. с. 225).

Судом встановлено, що за визначенням ст. 79 Земельного кодексу України земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.

Таким чином, в дефініції поняття "земельна ділянка" наводяться такі її ознаки, як "певне місце розташування " та " встановлені межі", при цьому, останні мають бути закріплені в натурі (на місцевості) межовими знаками ( ст.ст. 106, 107 та 123 ЗК України).

На підставі вищевикладеного, судом встановлено, що оскільки технічною документацією із землеустрою не визначено фактичне місцерозташування земельної ділянки №9 загальною площею 0,0005 га на місцевості відносно будинку № 46 по вулиці Грушевського, доводи відповідача про те, що спірний кіоск розташовується в її межах, не заслуговують на увагу.

У Висновку №689/05.16 комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 15.12.2016р. також досліджено, що площа, яку фактично займає спірний кіоск на місцевості (в натурі) становить 8,1 кв.м по основі тимчасової споруди та 10,8 кв.м - по найбільш виступаючим конструкціям спірного кіоску (козирку), та яка є більшою проти площі 5,27 кв.м, наданої в постійне користування земельної ділянки № 9 за Державним актом на землю ( а. с. 235).

В цій частині Висновок №689/05.16 комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 15.12.2016р. для вирішення цього спору не має юридичного значення, оскільки судовим експертом дослідження проведено виключно за планом земельної ділянки №9 площею 0,0005 га за Державним актом на землю, тоді як відсутність закріпленого в натурі ( на місцевості) межовими знаками певного місця розташування цієї земельної ділянки біля будинку № 46 по вулиці Грушевського унеможливлює встановлення судом факту розташування спірного кіоску як у межах цієї земельної ділянки, так і частково навіть за її межами.

Доводи відповідача про те, що його право землекористувача земельної ділянки №9 загальною площею 0,0005 га за Державним актом на землю вважається дійсним за правилом ч.4 ст. 3 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" , а земельна ділянка № 9 площею 0,0005 га - сформованою в межах визначених планом землекористування за Державним актом на землю за правилом п. 2 Розділу VII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Державний земельний кадастр", є вірними, однак ці доводи не спростовують встановленого судом факту відсутності у земельної ділянки № 9 площею 0,0005 га певного місця розташування біля будинку № 46 по вулиці Грушевського, та що в контексті цього спору спірний кіоск розташовується саме в її межах та навіть частково за її межами.

Судом встановлено, що земельна ділянка № 9 площею 0,0005 га відповідачем як у Державному реєстрі земель, так і Державному земельному кадастрі, не реєструвалась, кадастровий номер останній не визначався та, відповідно, не присвоювався. Межі землекористування встановлені лише на плані зовнішніх меж землекористування Державного акту на землю та на ситуаційному плані креслення 12.12.01-67и Плану встановлення меж ділянок №8,№9,№10 Технічного звіту про встановлення існуючих меж землекористування.

Судом встановлено, що відповідач після 01.01.13р. не вжив будь-яких дій для встановлення (відновлення) меж земельної ділянки № 9 в натурі (на місцевості) та проведення її державної реєстрації саме як земельної ділянки загальною площею 0,0005 га у Державному земельному кадастрі із відповідним видом цільового використання.

З цих підстав, при вирішенні цього спору суд не погоджується з доводами відповідача про те, що його право користуватись спірним кіоском ґрунтується на праві постійного землекористування земельною ділянкою № 9 площею 0,0005 га.

Оцінюючи доводи відповідача про те, що спірний кіоск розміщено біля будинку № 46 по вулиці Грушевського ще з 1960 року, та що документи на його фактичне розміщення у цьому місці не збереглися, суд враховує , що такі доводи не підтверджені доказами.

Окрім того, судом встановлено, що чинні з 23.08.2005року Правила благоустрою міста Коростеня містять загальнообов'язкові на території міста норми та у п.6.3 забороняють встановлювати кіоски без відповідного дозволу виконкому міської ради або уповноваженого ним органу.

В подальшому Постановою Кабінету міністрів України від 26.08.09 року № 982 ( втратила чинність на підставі Постанови КМ N 548 від 25.05.2011) було затверджено Порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, який рекомендовано органам місцевого самоврядування враховувати під час прийняття рішень щодо розміщення малих архітектурних форм , зокрема , торговельного призначення для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок № 982).

У п. 2 Порядку № 982 термін стаціонарна мала архітектурна форма вживалась в такому значенні: - тимчасова одноповерхова споруда, зокрема, торговельного призначення для провадження підприємницької діяльності висотою не вище ніж 4 метри, що має по зовнішньому контуру площу близько 30 кв. метрів, виготовляється з полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без закладення фундаменту.

У розумінні Порядку № 982 спірний кіоск належав до стаціонарної малої архітектурної форми, на яку мав бути виготовлений паспорт прив'язки у складі схеми прив'язки малої архітектурної форми ( графічні матеріали, виконані на топографо-геодезичній основі масштабом 1:500 з прив'язкою малої архітектурної форми до місцевості).

У п. 20 Порядку № 982 було передбачено, що на розташування стаціонарної малої архітектурної форми могли вплинути внесені зміни до передбачених законодавством норм і правил, містобудівної документації, місцевих правил забудови, державних будівельних норм, а також зміни у розташуванні інженерних мереж, будинків і споруд.

В подальшому, а саме 12.03.11 року набрав чинності Закон України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року N 3038-VI , згідно статті 28 якого тимчасовою спорудою вважається - одноповерхова споруда, зокрема, торговельного призначення для здійснення підприємницької діяльності, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

У розмінні ст. 28 Закону спірний кіоск є тимчасовою спорудою.

Розміщення тимчасової споруди, як зазначено у ч.3 цієї статті Закону, здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури. На виконання частини четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 N 244 було затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності ( далі - Порядок № 244).

В свою чергу, відповідно до Постанови КМ України N 548 від 25.05.2011року втратив чинність Порядок № 982.

У п. 2.1 та 2.6 Порядку № 244 ( зберігає чинність) передбачено, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив'язки ТС , для отримання якого обов'язково подаються графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості, а також схема благоустрою прилеглої території.

За умовою п. 2.25. Порядку № 244 відомості паспорта прив'язки вносяться органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або відповідної районної державної адміністрації в інформаційну базу містобудівного кадастру (для стаціонарних ТС).

У п. 2.35 Порядку № 244 передбачено, що документація щодо встановлення ТС, видана до набрання чинності цим Порядком, дійсна до закінчення її терміну дії.

На підставі вищевикладеного, суд дійшов висновку, що відповідач мав виконати не тільки п.6.3 Правил благоустрою міста Коростеня в частині отримання дозволу виконавчого комітету міської ради на подальше розташування спірного кіоску біля будинку № 46 по вулиці Грушевського, попри його встановлення до набрання цими Правилами чинності, але й виконати Порядок № 982 в частині отримання паспорта прив'язки спірного кіоску до місцевості, та в подальшому, виконати Порядок № 982 в частині внесення до нього змін у частині ескізів фасадів.

Так, у п. 2.33 Порядку № 244 передбачено, що у разі коли власник (користувач) має намір змінити естетичний вигляд тимчасової споруди, він звертається до відповідного органу з питань містобудування та архітектури з письмовою заявою щодо внесення змін до паспорта прив'язки у частині ескізів фасадів. Орган з питань містобудування та архітектури розглядає нові ескізи фасадів ТС впродовж десяти робочих днів з дня подання такої заяви та за відсутності обґрунтованих заперечень керівник (заступник) органу з питань містобудування та архітектури візує нові ескізи фасадів ТС.

Відділ архітектури, містобудування та земельних ресурсів Виконавчого комітету ОСОБА_3 міської ради Житомирської області у своєму листі за №82 від 21.07.2016р. зазначив, що новий кіоск розміром 3,5х2,4 м по вул. Грушевського, 46 встановлений Державним підприємством "Укрпошта", місце розташування та параметри тимчасової споруди аналогічні попереднім, окрім оздоблення фасадів оформлених з більш сучасних матеріалів.

Водночас судом достовірно встановлено, що відповідач не має паспорта прив'язки спірного кіоску до місцевості, та що останній фактично є новим кіоском, а не тим, що був розміщений у 1960 році.

Відсутність паспорту прив'язки спірного кіоску до місцевості є не тільки порушенням вимог Порядку №244, але й доводить, що в розумінні п.2.31 цього Порядку тимчасова споруда вважається розміщеною самовільно, що забороняється.

Окрім того, за змістом п.1.5 Порядку № 244 розміщення ТС в межах вулиці (скверу, бульвару, провулку, узвозу, проїзду, площі, майдану тощо) здійснюється на основі текстових та графічних матеріалів, що розроблені з урахуванням вимог будівельних, санітарно-гігієнічних норм, а також існуючих містобудівних обмежень, вимог щодо охорони навколишнього природного середовища та раціонального використання територій, охорони історико-культурної спадщини, земельно-господарського устрою.

Доводи позивача про те, що спірний кіоск розташований біля будинку № 46 по вулиці Грушевського з порушенням державних будівельних норм та стандартів, в тому числі з пожежної безпеки було перевірено судовою експертизою.

Висновком №689/05.16 комплексної судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи від 15.12.2016р. встановлено, що спірний кіоск по відношенню до житлового будинку по вул. Грушевського, 46 у м. Коростені встановлений з порушенням наступних вимог, а саме:

1) вимог п. 1 та Таблиці 1 додатку 3.1 ДБН 360-92 Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень:

- оскільки відстань між будинком №46 та ТС (кіоск №1): ~ (приблизно) 3,7 м від основи кіоску №1; ~3,5 м від найбільшої виступаючої конструкції кіоску №1 (козирка);

2) вимог п.2 Додатку 3.1. ДБН 360-92 Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень:

- оскільки відстань між будинком №46 та найбільш відділеною від будинку №46 виступаючою конструкцією ТС (козирком кіоску №1) ~7,3 м. ТС (кіоск №1) розташований між проїздом та будинком №46;

3) вимог п. 8.23 ДБН 360-92 Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень:

- оскільки проходить від крайнього дроту повітряної електричної лінії - ~ 0,5 м;

4) вимог п. 9 Правил охорони електричних мереж, затверджених КМУ від 04.03.1997р. за №209:

- оскільки відстань вертикальної площини, що проходить від крайнього дроту повітряної електричної лінії - ~ 0,5м;

5) вимог п. 5.4. ДБН В.2.2-23:2009 Підприємства торгівлі:

- оскільки відстань між будинком №46 та тимчасовою спорудою (кіоск №1): ~3,7 м від основи кіоску №1; ~ 3,5 м від найбільш виступаючої конструкції кіоску №1 (козирка);

6) вимог п. 3.7.1. ДСТУ 3587-97 Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану :

- оскільки відстань від фасадної стіни кіоску №1 (від кутів основи кіоску №1) до тротуару - ~ 0,05 м та ~ 0,17 м; козирок кіоску №1 розташований над тротуаром; відстань від фасадної стіни кіоску №1 (від кутів основи кіоску №1) до краю проїзної частини вулиці Грушевського - ~5,8 м та ~ 12,6 м; права сторона стіни кіоску №1 безпосередньо межує з проїзною частиною проїзду з вул. Коротуна та вул. Грушевського. Козирок кіоску №1 розташований над проїзною частиною проїзду з вулиці Коротуна.

7) вимог п. 3.7.4. ДСТУ 3587-97 Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану:

- оскільки козирок кіоску №1 розташований над тротуаром. Кіоск №1 розташований на відстані близько 38 м (вул. Грушевського та пішохідний перехід через неї) та 10 м (проїзд з вул. Коротуна та пішохідний перехід через нього до перехрещень вулиць та пішохідних переходів; на відстані 0 м (зі сторони проїзду з вул. Коротуна) та ~ 13 м (зі сторони) вул. Грушевського ) до пішохідних переходів.

8) вимог п. 27, п. 35 Постанови КМУ від 30.03.1998 "Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони":

- оскільки відстань від фасадної стіни кіоску №1 (від кутів основи кіоску №1) до тротуару - 0,05 м та 0,17 м; козирок кіоску №1 розташований над тротуаром; відстань від фасадної стіни кіоску №1 (від кутів основи кіоску №1) до краю проїзної частини вулиць Грушевського - ~ 5,8 м та ~ 12,6 м; права сторона стіни кіоску №1 безпосередньо межує з проїзною частиною проїзду від вулиці Коротуна та вул. Грушевського; козирок кіоску №1 розташований над проїзною частиною.

9) вимог п. 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", однак встановити відповідність розміщення досліджуваної ТС (кіоск №1) Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011р. за №244 - не представляється можливим через відсутність паспорту прив'язки.

10) вимог п.4.1.16 Правил пожежної безпеки в Україні (НАПБ А.01.001-2004 (втратив чинність 10.04.15р.):

- оскільки відстань між будинком №46 та тимчасовою спорудою (кіоском №1): ~3,7 м від основи кіоску №1; ~3,5 м від найбільш виступаючої конструкції кіоску №1 (козирка);

11) вимог п. 1.14 Правил пожежної безпеки в Україні (НАПБ А.01.001-2014, затверджених наказом МВС України 30.12.2014р. №1417);

- оскільки відстань між будинком №46 та тимчасовою спорудою (кіоском №1) - ~3,7 м від основи кіоску №1; ~3,5 м від найбільш виступаючої конструкції кіоску №1 (козирка).

Таким чином, дослідивши матеріали справи за правилами ст.ст. 4-7, 33 та 43 ГПК України, господарський суд прийшов до висновку позов ТОВ "Автомир" задовольнити частково з наступних підстав.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч. 1 ст. 16 ЦК України).

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Підстава позову - це факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка має право вимоги, а відповідачем - особа, яка повинна виконати зобов'язання. Тобто відповідач має бути такою особою, за рахунок якої можливо було б задовольнити позовні вимоги.

Звертаючись до суду з позовом про зобов'язання вчинити дії, позивач має довести за допомогою належних і допустимих доказів, що не вчинення відповідачем таких дій, призводить до порушення, невизнання або оспорювання певних прав позивача та якими законодавчими актами передбачено право позивача на звернення із заявленим позовом.

Позивач, вимагаючи в судовому порядку зобов'язати відповідача знести (демонтувати) спірний кіоск з прибудинкової території багатоквартирного житлового будинку по вул. Грушевського, 46 у м. Коростені, посилався, насамперед, на свій титул власника вбудованого приміщення магазину у цьому будинку.

Частина 2 ст. 386 ЦК України гарантує власнику майна, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, право звернення до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Так, за загальним правилом ч. 1 ст. 323 ЦК України власник майна несе ризик саме за випадкове знищення та випадкове пошкодження (псування) свого майна, а не за дії інших осіб, які створюють загрозу його знищенню (пошкодженню).

Судом встановлено, що спірний кіоск розташований біля будинку № 46 по вулиці Грушевського з порушенням державних будівельних норм та стандартів, в тому числі з пожежної безпеки, і ці обставини є достатніми для позивача, як власника вбудованого приміщення магазину , вважати, що його майно може бути пошкоджене (знищене) внаслідок близького розташування до нього спірного кіоску.

В свою чергу, приписи статті 11 Цивільного кодексу України зобов'язують особу виконувати цивільні обов'язки, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема, не порушувати право власності іншої особи та не допускати порушення такого права ( ст. 321 ЦК України). Виконання особою цивільного обов'язку забезпечується можливістю правового спонукання до належної поведінки за рішенням суду.

Позивач на підставі п.2 ч.1 ст. 83 ГПК України у заяві від 23.01.2017р. просить суд вийти за межі позовних вимог та зобов'язати відповідача знести (демонтувати) кіоск для реалізації газет та журналів №1, що розташований за адресою: Житомирська обл., м. Коростень, вул. Грушевського, 46 за власний рахунок протягом місячного строку з дати набрання рішенням законної сили та стягнути з відповідача, зокрема, витрати на проведення судової експертизи. Заявленим клопотанням на підставі п.2.ч.1 ст. 83 ГПК України позивач не наполягає на вимозі про знесення (демонтаж) спірного кіоску саме з прибудинкової території багатоквартирного житлового будинку по вул. Грушевського, 46, оскільки наявність такої території, зокрема, за правилами ст. 42 ЗК України , не доведена та судом не встановлена.

Водночас ч. 2 п. 2 Постанови Пленуму ВГСУ №6 від 23.03.2016р. "Про судове рішення" зобов'язує суд , з огляду на вимоги частини першої статті 4 ГПК України, керуватися (та відповідно зазначати у рішенні суду) тими законодавчими та/або нормативно-правовими актами, якими регулюються спірні правовідносини у конкретній справі (якщо це не змінює матеріально-правових підстав позову).

За наведених обставин та на підставі Правил благоустрою міста Коростеня, суд прийшов до висновку, що спірний кіоск має бути демонтований з прилеглої території до багатоквартирного будинку № 46 по вулиці Грушевського у місті Коростені відповідачем та за його рахунок.

На підставі ч.5 ст. 49 ГПК України витрати щодо сплати судового збору та витрати за проведення судової експертизи покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 4-3, 4,7, 33, 43, 49, ст. 82, п.2 ч.1 ст. 83, ст.ст.84-85 ГПК України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Українському державному підприємству поштового зв'язку "Укрпошта" ( 01001, м. Київ, вул. Хрещатик , будинок 22, код ЄДРПОУ 21560045) в особі Житомирської дирекції УДППЗ "Укрпошта" ( 10001, вул. Вітрука , 1, м. Житомир) демонтувати кіоск по продажу газет та журналів № 1 з прилеглої території до багатоквартирного будинку № 46 по вулиці Грушевського у місті Коростені за власний рахунок протягом місяця з дати вступу рішення суду у справі в законну силу.

Стягувачем за цим рішенням суду є Товариство з обмеженою відповідальністю "Автомир" ( 11500, вул. Грушевського, 46 , м. Коростень, код ЄДРПОУ 22047516) - власник приміщення магазину "Спорттовари" площею 363 кв.м, яке знаходиться за адресою: вул. Грушевського, 46, м. Коростень, про що ОСОБА_3 бюро технічної інвентаризації 04 лютого 1999року здійснено запис в реєстрову книгу 50 за реєстровим № 6277.

Видати наказ.

3. Стягнути з Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" ( 01001, м. Київ, вул. Хрещатик , будинок 22, код ЄДРПОУ 21560045) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Автомир" ( 11500, вул. Грушевського, 46 , м. Коростень, код ЄДРПОУ 22047516):

- 1378,00 грн. судового збору,

- 5000,00грн витрати за проведення судової експертизи.

Видати наказ.

Апеляційна скарга подається на рішення місцевого господарського суду протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 31.01.17р.

Суддя Машевська О.П.

Віддрукувати:

1 - в справу

2 позивачу ТОВ "Автомир" (11500, м. Коростень, вул. Грушевського, 46) простою

3- 4 - відповідачу 1. УДППЗ "Укрпошта" (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 22) рек. з повід.

2. Житомирській дирекції УДППЗ "Укрпошта" (10001, м. Житомир, вул. Вітрука, 1) нарочним.

5 - ОСОБА_3 міській раді ( 11500, м. Коростень, вул. Грушевського, буд. 22) реком. з повід

6 - Комунальному виробничому житловому ремонтно-експлуатаційному підприємству № 1 ( 115001, м. Коростень, вул. Кооперативна, 3а) ( реком з повід.)