Ухвала

від 01.02.2017 по справі 826/987/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/987/16 Головуючий у 1-й інстанції: Огурцов О.П. Суддя-доповідач: Саприкіна І.В.

У Х В А Л А

Іменем України

01 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Саприкіної І.В.,

суддів: Карпушової О.В., Кучми А.Ю.,

при секретарі: Бродацькій І.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Тева Україна на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.11.2016 року по справі за їх позовом до Антимонопольного комітету України, Міністерства охорони здоров'я України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

ТОВ Тева Україна звернулися до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом про:

визнання протиправним та скасування рішення Антимонопольного комітету України (Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель) № 2295-р/пк-ск від 23.12.2015 р.;

визнання протиправним та скасування рішення Міністерства охорони здоров'я України у формі Протоколу відхилення пропозицій конкурсних торгів(цінових пропозицій) (Додаток до Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 18.11.2015 р., дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу: №218007, ВДЗ №363(23.10.2015) від 23.10.2015 р.);

визнання протиправним та скасування рішення Міністерства охорони здоров'я України у формі Повідомлення про акцепт (оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель-дата оприлюднення та номер оголошення: №233000, ВДЗ №385(24.11.2015)) від 24.11.2015, згідно з яким переможцем за лотом №1 та лотом № 2 визнано Товариство з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б ідентифікаційний код 39273420, місцезнаходження: вул. Панікахи, 2, кор. 12, к. 426, м. Дніпропетровськ, 49005;

зобов'язання Антимонопольний комітет України (Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель) повторно розглянути скаргу TOB Тева Україна щодо порушення Міністерством охорони здоров'я України порядку проведення процедури закупівлі (оголошення про проведення процедури закупівлі №218007, ВДЗ №363(23.10.2015) від 23.10.2015 р.)

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.11.2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ТОВ Тева Україна подали апеляційну скаргу, в якій просять скасувати незаконну, на їх думку, постанову суду першої інстанції та постановити нову про задоволення позову. При цьому посилаються на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність оскаржуваного рішення, неповне з'ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, що з'явилися в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів знаходить, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що Міністерством охорони здоров'я України в інформаційному бюлетені Вісник державних закупівель від 23.10.2015 № 363 було опубліковано оголошення № 218007 про проведення процедури закупівлі - 21.20.1. Медикаменти для хворих у до- та післяопераційний період з трансплантації 3 лоти; ло 1 - Циклоспорин, табл., капс., 25,0 мг - 259 506 од; лот 2- Циклоспорин, табл., капс., 50,0 мг - 199 999 од; лот 3 - Циклоспорин, табл., капс., 100,0 мг - 126 026 од.; .

Пропозиції на конкурс подали ТОВ Тева Україна , ТОВ БАДМ-Б та ТОВ Бізнес Центр Фармація .

Комісією з конкурсних торгів Міністерства охорони здоров'я України складено протокол відхилення пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), який є додатком до Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 18.11.2015 відповідно до якого пропозицію конкурсних торгів ТОВ Тева Україна відхилено відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 39 Закону України Про здійснення державних закупівель у зв'язку з тим, що пропозиція конкурсних торгів не відповідала умовам документації конкурсних торгів, а саме, учасником у складі пропозиції конкурсних торгів надано забезпечення пропозиції конкурсних торгів у формі банківської гарантії (оригінал та копія) без визначення вартості частини предмета закупівлі (лотів), що не відповідає вимогам пункту 3 розділу 3 документації конкурсних торгів.

24.11.2015 Міністерством охорони здоров'я України на веб - порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель опублікованого оголошення № 233000, ВДС № 385 - повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, відповідно до якого переможцем за лотами № 1 та № 2 процедури закупівлі визнано ТОВ БАДМ-Б .

23.12.2015 Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель було прийнято рішення № 2295-р/пк-ск, яким ТОВ Тева Україна відмовлено у задоволенні їх скарги б/н від 27.11.2015 (зареєстрованої 27.11.2015 за № 8-20/3617-ДЗ)

Вирішуючи питання правомірності дій відповідачів щодо проведення процедури закупівлі та відхилення пропозиції позивача, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ст. 22 Закону України Про здійснення державних закупівель (далі - Закон) після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі кожна фізична/юридична особа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів. Документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної/юридичної особи відповідного запиту. Документація конкурсних торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою. Документація конкурсних торгів повинна містити обов'язку інформацію , передбачену частиною другою даної статті, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення пропозицій конкурсних торгів (якщо замовник вимагає його надати) та може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, однак документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в документації конкурсних торгів вимоги щодо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів . У разі якщо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів вимагається замовником, в документації конкурсних торгів повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення пропозиції конкурсних торгів не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання пропозиції конкурсних торгів одночасно надає забезпечення пропозиції конкурсних торгів. Розмір забезпечення пропозиції конкурсних торгів у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених документацією конкурсних торгів.

Пунктом 8 ч. 1 ст. 1 Закону встановлено, що забезпечення пропозиції конкурсних торгів - надання учасником замовнику гарантій виконання своїх зобов'язань у зв'язку з поданням пропозиції конкурсних торгів, у тому числі такі види забезпечення: порука, гарантія, застава, завдаток, депозит.

Відповідно до п. 3 ч. 1 та ч. 2 ст. 29 Закону замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів . Учасник, пропозиція конкурсних торгів якого відхилена, повідомляється про це із зазначенням аргументованих підстав протягом трьох робочих днів з дати прийняття такого рішення. Інформація про відхилення пропозиції оприлюднюється відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до протоколу відхилення пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), який є додатком до Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 18.11.2016 пропозицію конкурсних торгів позивача було відхилено на підставі пункту 3 частини першої статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у зв'язку з тим, що пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам пункту 3 розділу 3 документації конкурсних торгів.

В пункті 3 розділу 3 Документації конкурсних торгів "21.20.1. Медикаменти для хворих у до- та післяопераційний період з трансплантації" 3 лоти; ло 1 - Циклоспорин, табл., капс., 25,0 мг - 259 506 од; лот 2- Циклоспорин, табл., капс., 50,0 мг - 199 999 од; лот 3 - Циклоспорин, табл., капс., 100,0 мг - 126 026 од.;" зазначено наступне: "Пропозиція конкурсних торгів повинна супроводжуватися документом, що підтверджує надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів у формі банківської гарантії (оригінал та копія) або депозиту (оригінал платіжного доручення або оригінал корінця прибуткового касового ордеру) в розмірі, що не перевищує 3 (три) відсотки очікуваної вартості предмета закупівлі або лоту (у разі визначення у документації конкурсних торгів частин предмета закупівлі (лотів):

Лот 1 - 100 500,00 грн. (сто тисяч п'ятсот гривень 00 копійок).

Лот 2 - 135 100,00 грн. (сто тридцять п'ять тисяч сто гривень 00 копійок).

Лот 3 - 154 500,00 грн. (сто п'ятдесят чотири тисячі п'ятсот гривень 00 копійок).

Якщо забезпечення пропозиції конкурсних торгів надається у вигляді банківської гарантії, то така гарантія повинна бути складена відповідно до вимог статей 560-569 Цивільного кодексу України. Банківська гарантія повинна свідчити про обов'язок гаранта виплатити замовнику суму забезпечення пропозиції конкурсних торгів при виникненні обставин, вказаних у пункті 4 розділу 3 документації конкурсних торгів Гарантія не може бути відкликана гарантом.

Оригінал банківської гарантії не повинен прошиватися та скріплюватися з іншими документами, які складають пропозицію конкурсних торгів. Оригінал банківської гарантії вкладається до конверту з пропозицією конкурсних торгів. Копія банківської гарантії прошивається та скріплюється з іншими документами, які складають пропозицію конкурсних торгів

(Учасники, які надаватимуть забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді (формі) банківської гарантії, інформуються, що Банківська гарантія в обов'язковому порядку повинна містити реквізити банку бенефіціара, а саме: Державна казначейська служба України, код ЄДРПОУ 37567646, МФО 820172.).

У разі якщо учасник приймає рішення про внесення забезпечення пропозиції конкурсних торгів у формі депозиту - слід письмово звернутися до замовника за отриманням рахунку для сплати забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Строк дії забезпечення пропозиції конкурсних торгів повинен становити не менше 90 (дев'яносто) днів з дати розкриття пропозицій конкурсних торгів, зазначеної у пункті 2 розділу 4 документації конкурсних торгів, та повинен бути не меншим строку дії пропозиції конкурсних торгів.

Учасник має право надати забезпечення пропозиції конкурсних торгів за всіма лотами, по яких він надає свої пропозиції (один загальний документ, оформлений відповідно до вимог цього пункту, із зазначенням конкретної вартості по кожному лоту) (у разі визначення у документації конкурсних торгів частин предмета закупівлі (лотів) . .

Таким чином, відповідно до п. 3 розд. 3 Документації конкурсних торгів пропозиція конкурсних торгів повинна супроводжуватися документом, що підтверджує надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів у формі банківської гарантії, при цьому у випадку надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів за всіма лотами, по яких він надає свої пропозиції одним документом у відповідному документів має бути зазначена конкретна вартість по кожному лоту.

В свою чергу, позивачем в складі пропозиції конкурсних торгів надано гарантію № 515313001, видану ПАТ Сітібанк , відповідно до якої банком надано гарантію щодо сплати Міністерству охорони здоров'я України будь - якої суми, що не перевищує 390100,00 грн.. При цьому в зазначеній Гарантії не вказано конкретних сум забезпечення за кожним з лотів.

З огляду на зазначене подана позивачем пропозиція конкурсних торгів не відповідає п. 3 розділу 3 Документації конкурсних торгів.

Колегія суддів не може погодитися з посиланнями апелянта на те, що вказана невідповідність є формальною, а виклад п. 3 розділу 3 Документації конкурсних торгів некоректним, оскільки.

Частиною четвертою статті 18 Закону України Про здійснення державних закупівель встановлено, що скарги, що стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), та не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання цінових пропозицій.

Однак жодної скарги щодо некоректності документації конкурсних торгів апелянтом не подавалась.

Згідно ч. 1 ст. 7 Закону державне регулювання та контроль у сфері закупівель здійснюють Уповноважений орган та інші органи відповідно до їх компетенції. Органи, які уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Відповідно до частини третьої статті 8 вказаного Закону Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до частини десятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

За ч. 1 ст. 29 Закону замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Отже, у разі ненадання учасником у складі пропозиції конкурсних документів, які вимагались документацією конкурсних торгів, або у разі надання документів інших, ніж вимагались документацією конкурсних торгів, замовник має відхилити таку пропозицію конкурсних торгів на підставі частини першої статті 29 Закону.

Більше того, виходячи з правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 21.05.2013 року : Буквальне тлумачення п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону дає підстави вважати, що замовник при прийнятті конкурсної документації учасників торгів перевіряє її відповідність установленим вимогам, а у разі виявлення розбіжностей - відхиляє пропозицію. АМКУ, розглядаючи скаргу на допущені порушення під час проведення державних закупівель, перевіряє дотримання процедури таких закупівель з метою забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель .

Таким чином, колегія суддів повністю погоджується з судом першої інстанції щодо правомірності відхилення пропозиції конкурсних торгів позивача відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону у зв'язку з тим, що пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації, що, в свою чергу, свідчить про відсутність підстав для скасування рішення № 2295-р/пк-ск від 23.12.2015.

Апеляційна інстанція також не може не погодитися з висновком суду першої інстанції, що спірне рішення Міністерства охорони здоров'я України у формі повідомлення про акцепт відповідно до якого переможцем за лотами № 1 та № 2 процедури закупівлі визнано ТОВ БАДМ-Б само по собі не породжує для позивача настання будь-яких юридичних наслідків та не впливає на його права та обов'язки, оскільки відхилення пропозиції конкурсних торгів позивача відбулося через те, що вона не підлягала оцінці відповідно до ч. 4 ст. 28 Закону. Отже, в даному випадку не виникає і передумови для здійснення захисту права або законного інтересу, шляхом визнання протиправним та скасування зазначеного рішення.

Наведене вище дає підстави погодитися з висновком суд першої інстанції про відмову у задоволенні позову, а тому постанова суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки є законною та обґрунтованою.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 196, 198, 200, 205 та 206 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Тева Україна - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.11.2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 06.02.2017 року.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Саприкіна І.В.

Судді: Кучма А.Ю.

Карпушова О.В.