Постанова

від 13.06.2018 по справі 826/987/16

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

Іменем України

13 червня 2018 року

м. Київ

справа № 826/987/16

адміністративне провадження № К/9901/30289/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Кравчука В.М.,

суддів Коваленко Н.В., Стародуба О.П.,

секретаря судового засідання Вишняка О.М.,

представника позивача Сінцова А.О.,

представника відповідача Мокрицької К.В., Ляш О.М.

представника відповідача Морозової В.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕВА УКРАЇНА" на постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 21.11.2016 (колегія суддів: Огурцов О.П., Арсірій Р.О., Кузьменко В.А.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11.02.2017 (колегія суддів: Саприкіна І.В., Карпушова О.В., Кучма А.Ю.) у справі №826/987/16 за його позовом до Антимонопольного комітету України, Міністерства охорони здоров'я України, третя особа на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю БАДМ-Б про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії .

І. ПРОЦЕДУРА

1. ТОВ "ТЕВА УКРАЇНА" (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач-1), Міністерства охорони здоров'я України (далі - відповідач-2) про:

1) визнання протиправним та скасування рішення відповідача-2 (постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель) № 2295-р/пк-ск від 23.12.2015;

2) визнання протиправним та скасування рішення відповідача-2 у формі протоколу відхилення пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) (Додаток до Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 18.11.2015, дата оприлюднення та номер оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу: №218007, ВДЗ №363(23.10.2015) від 23.10.2015);

3) визнання протиправним та скасування рішення відповідача-2 у формі Повідомлення про акцепт (оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель-дата оприлюднення та номер оголошення: №233000, ВДЗ №385(24.11.2015) від 24.11.2015, згідно з яким переможцем за лотом №1 та лотом № 2 визнано ТОВ БАДМ-Б ідентифікаційний код 39273420, місцезнаходження: вул.Панікахи, 2, кор.12, к.426, м.Дніпропетровськ, 49005;

4) зобов'язання відповідача-1 (постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель) повторно розглянути скаргу TOB ТЕВА УКРАЇНА щодо порушення Міністерством охорони здоров'я України порядку проведення процедури закупівлі (оголошення про проведення процедури закупівлі №218007, ВДЗ №363(23.10.2015) від 23.10.2015).

2. У судовому засіданні 25.01.2016 суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ТОВ "БАДМ-Б" (далі - третя особа).

3. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.11.2016, прийнятою у письмовому провадженні та залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 01.02.2017 (прийнятою у відкритому судовому засіданні), у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

4. 21.02.2017 позивач подав до Вищого адміністративного суду України касаційну скаргу, в якій просив скасувати вищевказані судові рішення, прийняти постанову про задоволення його позовних вимог у повному обсязі, а справу розглянути за участю його представників.

5. Ухвалою від 22.02.2017 Вищий адміністративний суд України відкрив касаційне провадження.

6. 16.03.2017 на адресу вищевказаного суду від відповідача-1 та відповідача-2 надійшли письмові заперечення на касаційну скаргу.

7. У зв'язку з ліквідацією Вищого адміністративного суду України справу передано на розгляд Верховому Суду.

8. Клопотання від осіб, які беруть участь у справі, окрім позивача щодо розгляду касаційної скарги за участю їх представників Суду не надходили.

ІI. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

9. На засіданні комітету з конкурсних торгів відповідача-2 згідно з протоколом від 16.10.2015 №23 затверджено документацію конкурсних торгів 21.20.1. Медикаменти для хворих у до- та післяопераційний період з трансплантації" - 3 лоти; лот 1 - Циклоспорин, табл., капс., 25,0 мг - 259 506 од; лот 2- Циклоспорин, табл., капс., 50,0 мг - 199 999 од; лот 3 - Циклоспорин, табл., капс., 100,0 мг - 126 026 од. щодо процедури відкритих торгів за бюджетною програмою КПКВК 2301400 Забезпечення медичних заходів окремих державних програм та комплексних заходів програмного характеру (далі - Документація конкурсних торгів).

10. Серед іншого, у пункті 3 розділу 3 вказаної Документації зазначено:

"Пропозиція конкурсних торгів повинна супроводжуватися документом, що підтверджує надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів у формі банківської гарантії (оригінал та копія) або депозиту (оригінал платіжного доручення або оригінал корінця прибуткового касового ордеру) в розмірі, що не перевищує 3 (три) відсотки очікуваної вартості предмета закупівлі або лоту (у разі визначення у документації конкурсних торгів частин предмета закупівлі (лотів):

Лот 1 - 100 500,00 грн. (сто тисяч п'ятсот гривень 00 копійок).

Лот 2 - 135 100,00 грн. (сто тридцять п'ять тисяч сто гривень 00 копійок).

Лот 3 - 154 500,00 грн. (сто п'ятдесят чотири тисячі п'ятсот гривень 00 копійок).

Якщо забезпечення пропозиції конкурсних торгів надається у вигляді банківської гарантії, то така гарантія повинна бути складена відповідно до вимог статей 560-569 Цивільного кодексу України. Банківська гарантія повинна свідчити про обов'язок гаранта виплатити замовнику суму забезпечення пропозиції конкурсних торгів при виникненні обставин, вказаних у пункті 4 розділу 3 документації конкурсних торгів. Гарантія не може бути відкликана гарантом.

Оригінал банківської гарантії не повинен прошиватися та скріплюватися з іншими документами, які складають пропозицію конкурсних торгів. Оригінал банківської гарантії вкладається до конверту з пропозицією конкурсних торгів. Копія банківської гарантії прошивається та скріплюється з іншими документами, які складають пропозицію конкурсних торгів.

(Учасники, які надаватимуть забезпечення пропозиції конкурсних торгів у вигляді (формі) банківської гарантії, інформуються, що Банківська гарантія в обов'язковому порядку повинна містити реквізити банку бенефіціара, а саме: Державна казначейська служба України, код ЄДРПОУ 37567646, МФО 820172.).

У разі якщо учасник приймає рішення про внесення забезпечення пропозиції конкурсних торгів у формі депозиту - слід письмово звернутися до замовника за отриманням рахунку для сплати забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

Строк дії забезпечення пропозиції конкурсних торгів повинен становити не менше 90 (дев'яносто) днів з дати розкриття пропозицій конкурсних торгів, зазначеної у пункті 2 розділу 4 документації конкурсних торгів, та повинен бути не меншим строку дії пропозиції конкурсних торгів.

Учасник має право надат и забезпечення пропозиції конкурсних торгів за всіма лотами, по яких він надає свої пропозиції (один загальний документ, оформлений відповідно до вимог цього пункту, із зазначенням конкретної вартості по кожному лоту) (у разі визначення у документації конкурсних торгів частин предмета закупівлі (лотів).

11. Відповідач-2 в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 23.10.2015 №363 (23.10.2015) опублікував оголошення №218007 щодо проведення процедури вказаної закупівлі.

12. Пропозиції на конкурс подали ТОВ ТЕВА УКРАЇНА , ТОВ БАДМ-Б та ТОВ Бізнес Центр Фармація .

13. Позивач у справі серед документів для участі подав як забезпечення Пропозиції конкурсних торгів №2131 від 06.11.2015 згідно з документацією вищевказаних конкурсних торгів гарантію від ПАТ Сітібанк №5153130001 на будь-яку суму, що не перевищує 390100,00грн., без розподілу вартості кожної частини лотів. Водночас його пропозиція конкурних торгів (вих. №2191 від 05.11.2015) стосувалася частини предмету закупівлі - лоти №№ 1, 2, 3.

14. 11.11.2015 Комісія з конкурсних торгів відповідача-2 склала протокол розкриття пропозиції конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій. Також склала протокол відхилення пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), який є додатком до Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 18.11.2015, відповідно до якого пропозицію конкурсних торгів позивача відхилено відповідно до пункту 3 ч.1 ст.39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у зв'язку з тим, що пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів: учасником у складі пропозиції конкурсних торгів надано забезпечення пропозиції конкурсних торгів у формі банківської гарантії (оригінал та копія) без визначення вартості частини предмета закупівлі (лотів), що не відповідає вимогам пункту 3 розділу 3 документації конкурсних торгів.

15. 24.11.2015 відповідач-2 на веб - порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель опублікував оголошення № 233000, ВДС № 385 - повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції, відповідно до якого переможцем за вищезгаданими лотами №№ 1-3 визнано ТОВ "БАДМ-Б".

16. 27.11.2015 позивач подав до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель скаргу (вх.№8-20/3617-ДЗ), в якій просив прийняти рішення про встановлення порушень відповідачем-2 процедури закупівлі та зобов'язати його скасувати рішення про відхилення його пропозиції конкурсних торгів і провести повторну оцінку пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі за лотами №№ 1-3, а у разі неможливості - відмінити процедуру закупівлі. Також позивач в зазначеній скарзі просив перевірити законність дотримання відповідачем-2 законодавства у сфері здійснення державних закупівель, розглянути усі пропозиції процедуру закупівлі за лотами №1, №2 та №3.

17. 23.12.2015 зазначена колегія прийняла рішення №2295-р/пк-ск про відмову у задоволенні його скарги б/н від 27.11.2015 (зареєстрованої 27.11.2015 за № 8-20/3617-ДЗ).

18. Позивач, вважаючи, що його пропозицію конкурсних торгів відхилено неправомірно, а спірні рішення відповідачів прийняті протиправно, звернувся з цим позовом до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

19. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що надані ним на конкурсні торги документи не надавали відповідачу-2 права відхилити його пропозиції, які мали найнижчі ціни щодо лотів.

20. Вважає, що відсутність в гарантії, яка була надана ним у складі документації конкурсних торгів та визнана відповідачем-2 такою, що не відповідає вимогам до конкурсної документації, визначення окремого розміру забезпечення за кожним лотом є формальною (несуттєвою) помилкою, що не надавала підстав відхилити його пропозицію.

21. Позивач посилався на те, що він не мав правових підстав для оскарження конкурсної документації чи звернення за роз'ясненнями, оскільки є очевидним, що при оформленні гарантії необхідно надати не конкретну вартість за кожним лотом, а гарантію, яка б покривала забезпечення за всіма лотами.

22. Відповідачі надали судам письмові заперечення на адміністративний позов, в яких просили відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Свої заперечення на адміністративний позов обґрунтовують тим, що у складі конкурсної пропозиції позивача було надано банківську гарантію, в якій у порушення вимог пункту 3 розділу 3 Документації конкурсних торгів "21.20.1. Медикаменти для хворих у до- та післяопераційний період з трансплантації" 3 лоти; лот 1 - Циклоспорин, табл., капс., 25,0 мг - 259 506 од; лот 2- Циклоспорин, табл., капс., 50,0 мг - 199 999 од; лот 3 - Циклоспорин, табл., капс., 100,0 мг - 126 026 од.", затвердженої протоколом засідання Комітету з конкурсних торгів від 16.10.2015 № 23, відсутнє зазначення конкретної вартості за кожним лотом.

23. Представник третьої особи у судові засідання не прибував, про причини неприбуття суд не повідомив.

ІV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

24. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог повністю суд першої інстанції виходив з наступного.

25. Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України від 10 квітня 2014 року "Про здійснення державних закупівель" (далі - Закон) закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, двоступеневі торги, запит цінових пропозицій, попередня кваліфікація учасників, переговорна процедура закупівлі.

26. Згідно із ст.20 Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції конкурсних торгів мають право подавати всі зацікавлені особи.

27. Відповідно до ст.22 вищевказаного Закону після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі кожна фізична/юридична особа має право безоплатно отримати документацію конкурсних торгів. Документація конкурсних торгів безоплатно надсилається або надається замовником протягом трьох робочих днів з дня отримання від фізичної/юридичної особи відповідного запиту та безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу і може бути безоплатно отримана кожною фізичною/юридичною особою. Документація конкурсних торгів повинна містити обов'язкову інформацію , передбачену частиною другою даної статті, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення пропозицій конкурсних торгів (якщо замовник вимагає його надати) та може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Однак документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

28. Посилаючись на ч.1 ст.24 Закону, суд врахував, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в документації конкурсних торгів вимоги щодо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів . У разі якщо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів вимагається замовником, в документації конкурсних торгів повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення пропозиції конкурсних торгів не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання пропозиції конкурсних торгів одночасно надає забезпечення пропозиції конкурсних торгів. Розмір забезпечення пропозиції конкурсних торгів у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених документацією конкурсних торгів.

29. Для вирішення спору суд першої інстанції також застосував п.8 ч.1 ст.1 Закону щодо того, що гарантія є одним із видів забезпечення виконання своїх зобов'язань у зв'язку з поданням пропозиції конкурсних торгів, ч.ч.1-2 ст.25 Закону щодо порядку подання пропозиції конкурсних торгів та ст.27 Закону щодо процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів.

30. На підставі вказаного суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідно до п.3 ч.ч.1-2 ст.29 Закону відповідач-2, як замовник, мав право відхилити пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо вона не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

31. Відповідно до протоколу відхилення пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій), який є додатком до Протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 18.11.2016, пропозицію конкурсних торгів позивача відхилено на підставі пункту 3 частини першої статті 39 Закону у зв'язку з тим, що пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам пункту 3 розділу 3 документації конкурсних торгів.

32. Дослідивши документацію з конкурсних торгів, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідно до її пункту 3 розділу 3 пропозиція конкурсних торгів повинна супроводжуватися документом, що підтверджує надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів у формі банківської гарантії, при цьому у випадку надання учасником забезпечення пропозиції конкурсних торгів за всіма лотами, щодо яких він надає свої пропозиції одним документом у відповідному документів має бути зазначена конкретна вартість по кожному лоту.

33. Оскільки позивачем в складі пропозиції конкурсних торгів надано гарантію №515313001 ПАТ "Сітібанк", в якій не вказано конкретних сум забезпечення за кожним з лотів, подана позивачем пропозиція конкурсних торгів не відповідає пункту 3 розділу 3 Документації конкурсних торгів.

34. Посилання позивача на те, що вказана невідповідність є формальною, та на некоректність викладу пункту 3 розділу 3 Документації конкурсних торгів не прийняті судом до уваги з огляду на наступне.

35. Частиною четвертою ст.18 Закону встановлено, що скарги, які стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), та не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання цінових пропозицій.

36. Оскільки позивачем не заперечувався факт того, що скарга щодо документації конкурсних торгів ним не подавалась, суд дійшов висновку, що у відповідача-2 були наявні правові підстави для відхилення пропозиції конкурсних торгів позивача.

37. Посилаючись на ч.1 ст.7 Закону, суд зазначив, що відповідач-1 під час здійснення державного регулювання та контролю у сфері закупівель не має права втручатися у проведення процедур закупівель.

38. Відповідно до ч.3 ст.8 вказаного Закону відповідач-1, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

39. Відповідно до ч.10 ст.18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

40. Відповідно до ч.4 ст.28 вказаного Закону замовник проводить оцінку пропозицій конкурсних торгів, які не було відхилено згідно з цим Законом.

41. З огляду на встановлену правомірність відхилення відповідачем 2 пропозиції конкурсних торгів позивача відповідно до п.3 ч.1 ст.9 Закону суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення № 2295-р/пк-ск від 23.12.2015.

42. Оскільки пропозицію конкурсних торгів позивача відхилено, з огляду на що вона не підлягала оцінці відповідно до ч.4 ст.28 Закону, суд дійшов висновку, що рішення відповідача-2 у формі повідомлення про акцепт, відповідно до якого переможцем за відповідними лотами визнано ТОВ "БАДМ-Б", само по собі не породжує для позивача настання будь-яких юридичних наслідків та не впливає на його права та обов'язки, а отже не виникає і передумови для здійснення захисту права або законного інтересу, шляхом визнання протиправним та скасування зазначеного рішення.

43. Зі всіма вищевикладеними висновками погодився й суд апеляційної інстанції, акцентуючи, що вищевказана невідповідність гарантії банку не є формальною, а виклад п. 3 розділу 3 Документації конкурсних торгів є коректним, оскільки жодної скарги щодо некоректності документації конкурсних торгів апелянтом не подавалась.

44. За ч.1 ст. 29 Закону замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів, зокрема, у разі, якщо вона не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

45. Отже, у разі ненадання учасником у складі пропозиції конкурсних документів, які вимагались документацією конкурсних торгів, або у разі надання документів інших, ніж вимагались документацією конкурсних торгів, замовник має відхилити таку пропозицію конкурсних торгів на підставі частини першої статті 29 Закону.

46. Крім того, суд апеляційної інстанції використав правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 21.05.2013, зазначивши: Буквальне тлумачення п. 3 ч. 1 ст. 29 Закону дає підстави вважати, що замовник при прийнятті конкурсної документації учасників торгів перевіряє її відповідність установленим вимогам, а у разі виявлення розбіжностей - відхиляє пропозицію. АМКУ, розглядаючи скаргу на допущені порушення під час проведення державних закупівель, перевіряє дотримання процедури таких закупівель з метою забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель .

47. Тому Київський апеляційний адміністративний суд визнав, що постанова суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, оскільки є законною та обґрунтованою.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

48. Позивач у касаційній скарзі просить скасувати вищезгадані судові рішення з підстав порушення норм матеріального (ст.ст.3, 18, 22, 24, 29 вищевказаного Закону) та процесуального (ст.ст.2, 11, 70, 71 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) права. Позивач наводить такі доводи:

А) неправильним є висновок судів про порушення вимог до конкурсної документації в частині оформлення гарантії банку, оскільки за законом тендерна пропозиція повинна супроводжуватися сумою забезпечення, а не конкретною вартістю за кожним лотом. Водночас документація не вказувала, що означає конкретна вартість за кожним лотом .

Оскільки документи позивача відповідали вимогам ст.24 Закону, відповідачі не мали підстав застосовувати ст.29 Закону.

Позивач не оскаржував вимоги до документації, оскільки вважає, що вона містила звичайну стилістичну помилку і жоден із учасників цієї вимоги не виконав;

Б) відсутність у гарантії банку окремих сум забезпечення в межах загальної суми може бути оцінена, як несуттєва помилка, і не впливає на її зміст;

В) зазначення повної вартості всіх лотів, забезпеченої гарантією банком, свідчить про забезпечення банком пропозиції вартості як всіх лотів, щодо яких позивач взяв участь у конкурсі, так і щодо кожного лоту окремо, а отже його тендерна пропозиція відповідала вимогам ст.24 Закону та змісту конкурсної документації.

Г) суди проігнорували його посилання та безпідставно не застосували ч.3 ст.22 Закону щодо формальних помилок у документації з конкурсних торгів, відповідність гарантії банку вимогам ст.ст.560-569 Цивільного кодексу України, а також ст.3 Закону щодо принципів максимальної економії та ефективності, об'єктивної оцінки конкурсних пропозицій, не перевірили, чи відповідають рішення відповідачів вимогам ч.3 ст.2 КАС України.

Д) специфічні вимоги до гарантії банку зі сторони відповідача-2 не ґрунтуються на вимогах закону та відповідачі, відхиляючи пропозиції позивача, що були найдешевшими, не використали свої повноваження з метою, з якої ці повноваження надані, прийняли рішення упереджено, нерозсудливо, з порушенням принципу рівності у відношенні до учасників, непропорційно із-за прояву формалізму, призвели до виникнення у позивача збитків та порушення його прав на майно в контексті ст.1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини та основоложних свобод щодо втрати законного очікування .

49. Відповідачі у письмових запереченнях на касаційну скаргу зазначили про дотримання ниим вимог законодавства під час прийняття спірних рішень і просили оскаржувані судові рішення залишити без змін.

VІ. ОЦІНКА СУДУ

50. Відповідно до ст.24 КАС України (чинної редакції) Верховний Суд переглядає судові рішення місцевих та апеляційних адміністративних судів у касаційному порядку як суд касаційної інстанції.

51. Суд касаційної інстанції згідно з ч.ч.1-2 ст.341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Водночас суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

52. У ч.4 ст.328 КАС України зазначено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права.

53. Згідно з положеннями ст.351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

54. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

55. Отже до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об'єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

56. Обставин, які б підтвердили порушення відповідачами вимог закону під час прийняття спірних рішень, суди не встановили. Водночас, касаційна скарга не містить посилань на обставини, що не встановлені або не досліджувалися судами.

57. Суд звернув увагу, що доводи касаційної скарги повторюють аргументи та доводи, зазначені у позовній заяві, яким суд першої та апеляційної інстанції надали детальну та правильну оцінку.

58. Для оцінки доводів касаційної скарги позивача Суд виходить із загальних принципів здійснення закупівель, вказаних у ст.3 Закону:

- добросовісна конкуренція серед учасників;

- максимальна економія та ефективність;

- відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

- недискримінація учасників;

- об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів;

- запобігання корупційним діям і зловживанням;

- вільного переміщення товарів;

- свободи надання послуг.

59. Передумовою виникнення спору та ключовим правовим питанням у справі є різна оцінка змісту гарантії банку, поданої позивачем в забезпечення пропозиції до конкурсної процедури.

60. Статтею 22 Закону "Про здійснення державних закупівель" передбачено вимоги до складання документації з конкурсних торгів. Зокрема, вона повинна містити обов'язкову інформацію, передбачену частиною другою даної статті:

- інструкцію з підготовки пропозицій конкурсних торгів;

- кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 (за винятком пунктів 1 і 6 частини першої статті 17) цього Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

- інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

- кількість товару та місце його поставки;

- місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

- строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

- проект договору або основні умови, які обов'язково будуть включені до договору про закупівлю;

- опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані пропозиції конкурсних торгів, у разі, якщо учасникам дозволяється подати пропозиції конкурсних торгів стосовно частини предмета закупівлі (лота);

- перелік критеріїв та методику оцінки пропозицій конкурсних торгів із зазначенням питомої ваги критеріїв;

- строк, протягом якого пропозиції конкурсних торгів вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття пропозицій конкурсних торгів;

- інформацію про валюту, в якій повинна бути розрахована і зазначена ціна пропозиції конкурсних торгів;

- інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені пропозиції конкурсних торгів;

- зазначення способу, місця та кінцевого строку подання пропозицій конкурсних торгів;

- порядок надання роз'яснень щодо документації конкурсних торгів;

- розмір, вид та умови надання забезпечення пропозицій конкурсних торгів (якщо замовник вимагає його надати);

- розмір, вид, умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

- місце, дату і час розкриття пропозицій конкурсних торгів;

- прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

- у разі закупівлі робіт або послуг - вимогу про зазначення учасником у пропозиції конкурсних торгів інформації (повне найменування та місцезнаходження) про кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

61. Відповідно до ч.3 ст.22 Закону документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Водночас має містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

62. Отже визначення вимог до документації входить до дискреційних повноважень конкретного замовника.

63. Як встановлено судами та підтверджується доказами у матеріалах справи, у п.6 Пропозиції позивача конкурсних торгів (вих.№2191 від 05.11.2015) зазначено про частину предмета закупівлі - лоти №№ 1, 2, 3.

64. Частиною першою ст.24 Закону замовника наділено правом зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в документації конкурсних торгів вимоги щодо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів. У разі якщо надання забезпечення пропозиції конкурсних торгів вимагається замовником, в документації конкурсних торгів повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення пропозиції конкурсних торгів не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання пропозиції конкурсних торгів одночасно надає забезпечення пропозиції конкурсних торгів.

65. Відповідно до ч.2 ст.24 Закону у разі, якщо пропозиції конкурсних торгів подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення пропозиції конкурсних торгів встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

66. Отже закон вимагає зазначати в гарантії банку розмір очікуваної вартості щодо кожної його частини (лота) у випадках подання пропозицій стосовно частини предмета закупівлі.

67. Згідно з ч.4 ст.22 Закону документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

68. Відповідно до п.8 ст.1 Закону забезпечення пропозиції конкурсних торгів - надання учасником замовнику гарантій виконання своїх зобов'язань у зв'язку з поданням пропозиції конкурсних торгів у вигляді такого забезпечення, як гарантія, застава, завдаток, депозит.

69. Отже замовника наділено правом встановити необхідність забезпечення пропозиції учасниками, його вид, розмір, строк дії та застереження, коли воно не повертається.

70. Суди правильно врахували, що відповідач-2 у пункті 3 розділу 3 Документації конкурсних торгів "21.20.1. Медикаменти для хворих у до- та післяопераційний період з трансплантації" 3 лоти; лот 1 - Циклоспорин, табл., капс., 25,0 мг - 259 506 од; лот 2- Циклоспорин, табл., капс., 50,0 мг - 199 999 од; лот 3 - Циклоспорин, табл., капс., 100,0 мг - 126 026 од.;" зазначив: Учасник має право надати забезпечення пропозиції конкурсних торгів за всіма лотами, по яких він надає свої пропозиції (один загальний документ, оформлений відповідно до вимог цього пункту, із зазначенням конкретної вартості по кожному лоту) (у разі визначення у документації конкурсних торгів частин предмета закупівлі (лотів).

71. Отже подання гарантії банку одним документом допускалося, проте із зазначенням конкретної вартості кожного лоту, щодо якого стосувалося забезпечення.

72. Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

73. Згідно з ч.1 ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

74. Отже уточнення суми забезпечення в розрізі лотів, на які воно поширюється, є істотною умовою, що не може вважатися формальною вимогою до складання гарантії банку.

75. Згідно з ч.3 ст.22 Закону формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням пропозиції конкурсних торгів та не впливають на зміст пропозиції, а саме - відсутність нумерації сторінок, підписів, печаток на окремих документах, технічні помилки та описки.

76. Тому твердження позивача у касаційній скарзі про можливість оцінки інформації у наданій ним гарантії банком, як формальної помилки, що не впливає на зміст та призначення такого виду забезпечення, є помилковим.

77. Посилання у касаційній скарзі на те, що всіма учасниками конкурсних закупівель не було дотримано вимог щодо зазначення у гарантії банку суми забезпечення в розрізі вартостей лотів є безпідставним, оскільки в матеріалах справи (том І а.с.63) наявна гарантія ПАТ КБ ПРИВАТБАНК , надана ТОВ БАДМ-Б як забезпечення пропозиції до конкурсних торгів, в якій окрім загальної суми забезпечення зазначена вартість окремих лотів, на які вона розповсюджується.

78. У випадку незгоди з вимогами до документації Закон встановлює процедуру оскарження. Так, згідно з ч.4 ст.18 Закону встановлено, що скарги, які стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, встановленої для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій), та не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання цінових пропозицій.

79. У свою чергу, відповідача-1 під час виконання повноваження з контролю дотримання процедур проведення конкурсних торгів не наділено повноваженням оцінювати відповідність закону вимог замовників до конкурсної документації на етапі оскарження рішення про результати торгів.

80. Так, відповідно до ч.10 ст.18 Закону України "Про здійснення державних закупівель" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

81. Суди, оцінюючи спірні рішення відповідачів, як правомірні, правильно звернули увагу, що позивач не скористався правом, передбаченим ч.4 ст.18 Закону, щодо оскарження вимог до документації.

82. Твердження про порушення законних сподівань та спричинення збитків зазначеними обставинами не підтверджені жодним доказом в матеріалах справи та є безпідставними, оскільки вимоги до тендерної документації та Закону, у тому числі наслідки їх недотримання, є достатньо передбачуваними. Тому у випадках недотримання цих вимог учасник конкурсних процедур закупівель не може мати законного сподівання на акцептування його пропозицій.

83. Перевіривши доводи касаційної скарги, Суд дійшов висновку, що суд першої та апеляційної інстанції під час розгляду справи повно та правильно встановили обставини спору, дотрималися завдання адміністративного суду, передбаченого ст.2 КАС України, принципу змагальності сторін та офіційного з'ясування всіх обставин справи (ст.11 КАС України), врахували належні та допустимі докази (ст.ст.70-71 КАС України), а їх висновки відповідають положенням закону.

84. Перевіривши мотивованість та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, Суд дійшов висновку, що спір вирішено судами з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

85. З огляду на відсутність підтверджених судових витрат та клопотань про їх відшкодування, відсутні підстави їх повернення.

Керуючись ст.ст.139, 243, 341, 354 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕВА УКРАЇНА" відмовити.

Постанову Окружного адміністративного суду м.Києва від 21.11.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11.02.2017 у справі №826/987/16 залишити без змін

Постанова набирає законної сили з моменту підписання, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 18.06.2018.

Суддя-доповідач В.М. Кравчук

Суддя Н.В. Коваленко

Суддя О.П. Стародуб