Ухвала

від 01.02.2017 по справі 803/1564/16

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2017 року № 876/9970/16 Львівський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гуляка В.В.

суддів: Судової-Хомюк Н.М., Коваля Р.Й.

за участі секретаря судового засідання: Омеляновської Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Волинської митниці ДФС на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_2 до Волинської митниці ДФС про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

У жовтні 2016 року позивач ОСОБА_2 звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Волинської митниці ДФС, в якому просив: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Волинської митниці ДФС № 832-0 від 30.09.2016 р. Про застосування дисциплінарних стягнень в частині звільнення з посади державної служби ОСОБА_2, заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС; 2) визнати протиправним та скасувати наказ Волинської митниці ДФС № 870-0 від 20.10.2016 р. Про оголошення наказу від 30.09.2016 р. № 832-0 Про накладення дисциплінарного стягнення ; 3) поновити ОСОБА_2 на державній службі на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС; 4) стягнути на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу, що мав місце у зв'язку з незаконним звільненням.

Відповідач позову не визнав, у суді першої інстанції подав заперечення, просив в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 14.11.2016 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Волинської митниці ДФС від 30 вересня 2016 року №832-о Про застосування дисциплінарних стягнень в частині звільнення з посади державної служби ОСОБА_2, заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС. Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС з 20 жовтня 2016 року. Стягнуто з Волинської митниці ДФС на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 4179,36 грн.. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 4179,36 грн. допущено до негайного виконання.

З цією постановою суду першої інстанції від 14.11.2016 року не погодився відповідач та оскаржив її в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржена постанова суду винесена з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин справи, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що відповідно до Акта службового розслідування від 19.05.2016 р. № 1843/99-99-22-03-01-21-1 встановлено виявлення митними органами Республіки Польща товару бурштин вагою 1444 кг., який переміщувався з приховуванням від митного контролю. Пропуск вказаного товару 02.03.2016 року за межі митної території України здійснено державним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста Волинь - центральний Волинської митниці ДФС Бондаренком І.Г.. Вказаний інспектор, згідно посадової інструкції, підпорядковується заступнику начальника митного поста - начальнику відділу митного оформлення № 1 митного поста Волинь - центральний Волинської митниці ДФС ОСОБА_2, на якого, у свою чергу, посадовою інструкцією покладено обов'язок щодо забезпечення контролю за здійсненням підлеглими усіх митних процедур під час митного контролю товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України. З огляду на порушенням ОСОБА_2 приписів посадової інструкції, Положення про Волинську митницю ДФС, Положення про митний пост Волинь-центральний , Положення про відділ митного оформлення № 1 митного поста Волинь-центральний , останнього звільнено зі служби за порушення Присяги державного службовця, наказом № 832-0 від 30.09.2016 р.. Крім того, апелянт зазначає про суперечливий характер оскарженого рішення суду у зв'язку з застосуванням судом одночасно старої і нової редакції ЗУ Про державну службу . На думку апелянта звільнення позивача зі служби здійснено з дотриманням вимог чинного законодавства, у визначений законодавством спосіб, а дії позивача кваліфіковано вірно як порушення Присяги державного службовця згідно п.1 ч.2 ст.65 Закону України Про державну службу від 10.12.2015 року № 889-VIII.

За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати оскаржену постанову суду від 14.11.2016 року та прийняти нову постанову, якою у позові відмовити повністю.

Суд апеляційної інстанції заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення осіб, які беруть участь у справі та з'явились в засідання суду апеляційної інстанції, перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави та межі апеляційної скарги, вважає, що дану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Так, судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач ОСОБА_2 з лютого 1996 року перебував на службі в митних органах на різних посадах. Зокрема, з 12.02.2016 року на посаді заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС. 01.02.1996 року позивач прийняв Присягу державного службовця.

Наказом Волинської митниці ДФС від 30.09.2016 року № 832-о Про застосування дисциплінарних стягнень , на підставі пункту 1 частини 2 статті 65, пункту 4 частини 1 та частини 5 статті 66, статті 77 Закону України Про державну службу №889-VIII від 10.12.2015 року, за порушення Присяги державного службовця позивача ОСОБА_2 звільнено з посади державної служби, заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС (а.с. 12, 69).

Вищевказаний Наказ про звільнення був прийнятий за результатами службового розслідування, у зв'язку із встановленням митними органами Республіки Польща під час митного оформлення на суміжній території (Республіка Польща) товару - деревні гранули (деревні палети) вагою 22110 кг. факту виявлення каміння бурштину вагою 1444 кг., що переміщувалось транспортним засобом, з приховуванням від митного контролю. Вказаний товар був переміщений 02.03.2016 року за межі митної території України через відділ митного оформлення №1 митного поста Волинь - центральний Волинської митниці ДФС.

Підставами для звільнення позивача у вказаному Наказі зазначено пояснення посадових осіб, акт службового розслідування, висновки дисциплінарних проваджень.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного.

Матеріалами справи підтверджується, що підставами для притягнення позивача ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, згідно оскарженого наказу Волинської митниці ДФС від 30.09.2016 року № 832-о, були Акт службового розслідування від 19.05.2016 року, висновок дисциплінарного провадження від 04.08.2016 року та пояснення позивача.

Так, на виконання розпорядження ДФС України від 23.03.2016 року № 74-р Про проведення службового розслідування , в період з 25.03.2016 року по 19.05.2016 року проведено службове розслідування стосовно заступника начальника Волинської митниці ДФС ОСОБА_5 та заступника начальника Волинської митниці ДФС ОСОБА_6, з метою встановлення причин та умов, що призвели до можливих порушень вимог чинного законодавства з боку службових осіб Волинської митниці ДФС під час митного оформлення товару деревні гранули ( деревні палети) вагою 22100 кг. у режимі експорт , який 02.03.2016 року переміщувався на адресу суб'єкта господарської діяльності Rafal Doroszynski (ZO-TRANS 26-600 Radom ul. Krolowej Jadwigi, 25/38, Poland), про що складено акт службового розслідування від 19.05.2016 року (а.с. 15-27).

З цього Акту службового розслідування від 19.05.2016 року видно, що доповідною запискою заступника начальника митного поста - начальником відділу митного оформлення № 1 митного поста Волинь-Ценральний Волинської митниці ДФС ОСОБА_2 від 03.03.2016 р. № 03-70-61/824/25 поінформовано виконуючого обов'язки начальника Волинської митниці ДФС Мацібору Ю.І. про те, що 02.03.2016 в телефонному режимі отримано інформацію від керівництва митного відділу в Дорохуську (Республіка Польща) про виявлення митними органами товару бурштин вагою 1444 кг., який переміщувався транспортним засобом з р.н. НОМЕР_1.

Згідно інформації, внесеної до АСМО Інспектор , транспортний засіб з р.н. НОМЕР_1, який згідно з митною декларацією № 125130009/2016/501194 переміщував у митному режимі експорт товар деревні гранули (деревні пелети) вагою 22110 кг., в'їхав у зону митного контролю пункту пропуску Ягодин для автомобільного сполучення о 19:39 год. 02.03.2016 р., виїхав о 20:46 год. 02.03.2016 р.. Відправником товару є ТзОВ Теплоальт (код 39929772, 04210, м. Київ, Оболонський р-н., вул. Лебединська, буд. 2), отримувачем і одночасно перевізником є Rafal Doroszynski (ZO-TRANS 26-600 Radom ul. Krolowej Jadwigi 25/38 Poland). Водієм вказаного транспортного засобу є громадянин Польщі Garbatowski Pawel (паспорт ЕА 3416633). Згідно з ЄАІС Держмитслужби, пропуск за межі митної території України вантажу деревні гранули (деревні пелети) , що переміщувався згідно з митною декларацією № 125130009/2016/501194 транспортним засобом з р.н. НОМЕР_1, проведено державним інспектором відділу митного оформлення № 1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС Бондаренком І.Г..

Актом службового розслідування від 19.05.2016 року також установлено, що комісією 30.03.2016 року ОСОБА_2 запропоновано надати пояснення з приводу перетину митного кордону 02.03.2016 року транспортним засобом з р.н. НОМЕР_1 в зоні діяльності вказаного митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС, однак ОСОБА_2 у присутності захисника ОСОБА_8, відмовився надавати будь-які пояснення у межах даного службового розслідування, що є його правом, передбаченим статтею 63 Конституції України. Крім того, ОСОБА_2 05.04.2016 року та 06.04.2016 року Комісією повторно пропонувалось надати пояснення з приводу перетину митного кордону 02.03.2016 року зазначеного транспортного засобу в зоні діяльності вказаного митного поста, однак ОСОБА_2 відмовився.

Комісія прийшла до висновку, що не забезпечення ОСОБА_2 належного виконання покладених на митний пост Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС завдань по здійсненню митного контролю та митних формальностей щодо товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, неналежний контроль за виконання посадових обов'язків Бондаренком І.Г., а також недбале ставлення ОСОБА_2 до виконання покладених на нього посадових обов'язків, стало однією з причин переміщення 02.03.2016 року через митний пост Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС товару бурштин з приховуванням від митного контролю.

З огляду на викладене, Комісія встановила, що заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС ОСОБА_2 порушив вимоги пунктів 4.4, 4.8, 4.27, 4.39 Положення про Волинську митницю ДФС, затвердженого наказом ДФС від 21.08.2014 р. № 59; пунктів 2.1.9, 2.2.1.4, 2.2.2.2.2, 2.2.3.8 Положення про митний пост Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС, затвердженого наказом Волинської митниці ДФС від 03.02.2016 року № 29; пунктів 2.1.9, 2.2.1.2, 2.2.2.2.2, 2.2.3.11 Положення про відділ митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС, затвердженого наказом Волинської митниці ДФС від 03.02.2016 року № 29; пунктів 1.3, 1.5, 2.1, 2.2, 2.3, 2.5.3, 2.7.3, 2.7.4, 2.7.12, 2.7.18, 2.30 своєї Посадової інструкції.

За пропозиціями комісії із службового розслідування, на підставі статей 147, 148, 149 КЗпП України, статей 64-69 Закону № 889-VІІІ Про державну службу слід вирішити питання щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення з посад ряду службових осіб, в тому числі і ОСОБА_2, заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС.

З метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку посадовими особами Волинської митниці ДФС за результатами службового розслідування, проведеного відповідно до розпорядження ДФС України від 23.03.2016 року № 74-р, керуючись Законом України Про державну службу №889-VIII, 07.07.2016 року Волинською митницею ДФС винесено наказ № 297 Про порушення дисциплінарного провадження відносно ряду службових осіб, в тому числі і ОСОБА_2 (а.с. 72-73).

Судом першої інстанції вірно враховано, що правовий статус позивача ОСОБА_2, в тому числі підстави притягнення до дисциплінарної відповідальності, врегульовано Законом України Про державну службу від 16.12.1993 року № 3723-ХІІ, який частково втратив чинність з 01.05.2016 року (далі - Закон №3723-ХІІ), Законом України Про державну службу від 10.12.2015 року №889-VІІІ, який набув чинності з 01.05.2016 року (далі - Закон №889-VІІІ) та Митним кодексом України.

Відповідно до ст.5 Закону №3723-ХІІ, державний службовець повинен сумлінно виконувати свої службові обов'язки, шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування, не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Згідно ст.17 цього Закону, громадяни України, які вперше зараховуються на державну службу, приймають Присягу такого змісту: Повністю усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити народові України, суворо дотримувати Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов'язки .

Відповідно до п.6 ч.1 ст.30 Закону №3723-ХІІ, крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, державна служба припиняється у разі відмови державного службовця від прийняття або порушення Присяги, передбаченої статтею 17 цього Закону.

Частина 1 ст.14 Закону №3723-ХІІ визначає, що дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за порушення правил професійної етики, інший вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

Частина 1 ст.65 Закону №889-VІІІ встановлює, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Так, відповідно до ч.2 ст.65 цього Закону, дисциплінарними проступками, зокрема, є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; та інше.

Посадова інструкція заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС ОСОБА_2 (а.с. 135-148) передбачає, зокрема, наступне: п.1.3. забезпечує виконання покладених на митний пост Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС завдань по здійсненню митного контролю та митних формальностей щодо товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України та інших завдань, передбачених законодавством України з питань державної митної справи, відповідно до Регламенту митниці, Положення про Волинську митницю ДФС, Положення про митний пост Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС, Положення про відділ митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС; п.1.5. у своїй діяльності заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення №1 керується Конституцією та законами України, Митним кодексом України, Податковим кодексом України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, наказами Мінфіну, що належать до компетенції ДФС, наказами ДФС, дорученнями голови ДФС, його першого заступника та заступників, іншими нормативно-правовими актами законодавства, а також наказами та організаційно-розпорядчими документами митниці, Положенням про Волинську митницю ДФС, Положенням про митний пост Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС, положеннями про структурні підрозділи митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС; п.2.1. здійснює керівництво особовим складом відділу митного оформлення №1 митного поста та в оперативній роботі співробітниками інших структурних підрозділів митниці, які згідно з своїми функціональними обов'язками забезпечують виконання вимог чинного митного законодавства при здійсненні митного контролю та митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України, інших завдань, передбачених законодавством України з питань державної митної справи; п.2.2. координує та контролює діяльність відділу митного оформлення №1 щодо виконання поставлених завдань відповідно до Регламенту митниці, Положення про митний пост Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС та Положення про відділ митного оформлення №1 митного поста; п.2.3. організовує, забезпечує контроль у межах компетенції виконання митним постом Конституції України, законів України, Митного кодексу України, указів Президента України та постанов Верховної Ради України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну, що належать до компетенції ДФС, наказів ДФС, доручень голови ДФС його першого заступника та заступників, рішень Колегії ДФС, наказів та організаційно-розпорядчих документів митниці, запитів і звернень народних депутатів України, запитів територіальних органів центральних органів виконавчої влади, а також звернень територіальних органів ДФС, місцевих органів виконавчої влади, посадових осіб, громадян та платників податків; п.2.5.3. забезпечує здійснення митного огляду товарів і транспортних засобів у пункті пропуску та на митній території України; п.2.7.3. забезпечує проведення посадовими особами відділу митного оформлення №1 контролю за кількісними та ваговими показниками товарів при здійсненні їх митного оформлення; п.2.7.4. забезпечує здійснення посадовими особами митного поста контролю вагових параметрів транспортних засобів при переміщенні їх через пункт пропуску для автомобільного сполучення Ягодин ; п.2.7.12. забезпечує контроль за проведенням митного огляду (огляду товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, особистого огляду громадян); п.2.7.18. здійснює контроль за використанням інших форм митного контролю, передбачених Митним кодексом України та іншими законами України з питань державної митної справи; п.2.30. забезпечує проведення заходів щодо запобігання та протидії контрабанді, боротьби з порушеннями митних правил на митній території України; п.4.2. несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання обов'язків і завдань, визначених у посадовій інструкції; п.4.3. несе відповідальність за якість, повноту та своєчасність виконання завдань, покладених на відділ митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний ; п.4.4. несе відповідальність за недоліки в організації роботи щодо запобігання і протидії контрабанді, боротьби з митними правопорушеннями. Несе персональну відповідальність за вчинення діянь, що сприяли контрабанді; п.4.9. несе відповідальність за недотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, державної служби, антикорупційного законодавства, норм професійної етики, службової, трудової та виконавчої дисципліни.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що позивачу ОСОБА_2 ставиться у провину порушення вимог посадової інструкції, яких він повинен дотримуватися при виконанні посадових обов'язків. Однак в матеріалах справи немає доказів про те, що позивач допустив порушення норм посадової інструкції при здійсненні митного контролю та митних формальностей щодо товару та транспортного засобу з р.н. НОМЕР_1, що переміщувався через митний кордон України.

Так, з матеріалів справи видно, що за результатами проведеного службового розслідування та згідно висновку дисциплінарного провадження від 04.08.2016 року, в діях заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення №1 митного поста Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС ОСОБА_2 встановлено дисциплінарний проступок, передбачений п.1 ч.2 ст.65 ЗУ № 889-VІІІ від 10.12.2015 року Про державну службу .

Згідно висновку дисциплінарного провадження від 04.08.2016 року, за порушення Присяги державного службовця, рекомендовано застосувати до ОСОБА_2 дисциплінарне стягнення, визначене пунктом 4 частини 1 статті 66 Закону України Про державну службу №889-VIII від 10.12.2015 року - звільнення з посади державної служби (а.с. 74-75).

Отже, юридична кваліфікація діям позивача надана відповідно до Закону №889-VІІІ. При цьому, саме звільнення позивача відбулось у зв'язку з вчиненням дисциплінарного проступку у вигляді порушення Присяги державного службовця (п.1 ч.2 ст.65 Закону №889-VІІІ).

Матеріалами справи підтверджується та обставина, що дії позивача, які кваліфікуються Волинською митницею ДФС як дисциплінарний проступок, вчинені ним 02.03.2016 року, тобто до набрання чинності Законом №889-VІІІ.

Згідно з ч.1 ст.58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Таким чином, відповідач безпідставно кваліфікував дії позивача на підставі норм Закону №889-VІІІ, оскільки на момент вчинення таких дій (бездіяльності) вказаний нормативний акт не набув чинності.

Отже, юридична кваліфікація дій державного службовця повинна ґрунтуватись на нормах законодавства України, чинного на момент вчинення ним дисциплінарного проступку. Тому, дії ОСОБА_2 слід кваліфікувати за Законом №3723-ХІІ, водночас процедура застосування дисциплінарного стягнення повинна відбуватись згідно норм Закону №889-VІІІ.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає безпідставним твердження апелянта про суперечливість оскарженої постанови суду в частині застосування одночасно старої та нової редакції ЗУ Про державну службу , та відповідно колегія суддів зазначає про правильність висновків суду першої інстанції в частині застосування законодавчих приписів, адже на момент вчинення порушення, тобто станом на 02.03.2016 року, та на момент застосування до позивача дисциплінарного стягнення діяли різні редакції Закону Про державну службу .

Суд апеляційної інстанції також приходить до висновку про відсутність доказів вини позивача у безконтрольному пропуску 02.03.2016 року транспортного засобу із прихованим товаром бурштин через митний пост Волинь-Центральний , та безпідставність кваліфікації дій позивача як порушення Присяги державного службовця.

Так, звільнення за порушення присяги може мати місце лише тоді, коли обґрунтовано доведено, що державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення присяги, якщо цей проступок не можливо кваліфікувати як порушення присяги.

Як правильно зазначено відповідачем у апеляційній скарзі, посадова інструкція позивача зобов'язує його забезпечувати контроль за здійснення підлеглими посадовими особами усіх митних процедур під час митного контролю товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України.

Проте, ані акт службового розслідування, ані оскаржений наказ Волинської митниці ДФС не містять обґрунтувань та вказівок на докази, що підтверджували б вчинення позивачем таких порушень, які б потягли за собою застосування до нього такої санкції відповідальності державного службовця, як звільнення за порушення Присяги.

Позивачу ОСОБА_2 ставиться у вину те, що він не забезпечив належного виконання покладених на митний пост Волинь-Центральний Волинської митниці ДФС завдань по здійсненню митного контролю та митних формальностей щодо товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, не здійснив належний контроль за виконанням посадових обов'язків Бондаренком І.Г., тобто неналежно виконав свої посадові обов'язки.

Однак, відповідно до згідно п.5 ч.2 ст.65 ЗУ Про державну службу № 889, невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень є самостійним дисциплінарним проступком, за яке не передбачено застосування такого виду дисциплінарного стягнення як звільнення з посади.

Згідно ч.5 ст.66 Закону № 889-VІІІ, звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини 2 статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Отже, відповідачем необґрунтовано кваліфіковано дії позивача ОСОБА_2 як порушення Присяги державного службовця, а відтак протиправно застосовано винятковий вид дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення позивача із займаної посади.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, ні актом службового розслідування, ні висновком дисциплінарного провадження не встановлено прямого причинного зв'язку між діями позивача та наслідками, що настали, тому застосування до ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення здійснено відповідачем протиправно.

Також слід вказати, що постановою Кабінету Міністрів України від 13.06.2000 року № 950 затверджений порядок проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - Порядок № 950).

Відповідно до п.1 Порядку № 950, стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування, зокрема: у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян; у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства.

Пункт 7 Порядку передбачає, що особа уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; надавати усні або письмові пояснення, робити заяви, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; звертатися з клопотанням про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування; подавати у письмовій формі зауваження щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять; звертатися з обґрунтованим клопотанням у письмовій формі до керівника органу державної влади, який приймає рішення щодо складу комісії з проведення службового розслідування, про виведення з її складу осіб, які особисто заінтересовані в результатах такого розслідування. Про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення письмово повідомляється особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Пункт 8 Порядку встановлює, що за результатами службового розслідування члени комісії складають акт, у якому зазначаються: факти і суть звинувачень або підозри, які стали підставою для проведення службового розслідування, посада, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін служби у органі державної влади і перебування на займаній посаді особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, результати щорічної оцінки виконання особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, покладених на неї завдань та обов'язків, види заохочення та дисциплінарного стягнення, а також ступінь участі у виконанні окремих доручень (завдань); заяви, клопотання, пояснення та зауваження особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, обґрунтована інформація про їх відхилення чи задоволення; висновки службового розслідування, обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність, причини та умови, що призвели до порушення, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, що знімають з особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, безпідставні звинувачення або підозру.

У разі прийняття рішення щодо притягнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до відповідальності комісія пропонує вид дисциплінарного стягнення, передбаченого законодавством.

Під час визначення виду дисциплінарного стягнення члени комісії повинні враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

З матеріалів справи видно, що згідно Акту від 19.05.2016 року службове розслідування проводилося стосовно заступника начальника Волинської митниці ДФС ОСОБА_5 і заступника начальника Волинської митниці ДФС ОСОБА_6. Отже, комісією з проведення службового розслідування зроблено висновки про вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_2 без призначення відносно нього службового розслідування, що є порушенням прав особи, відносно якої службове розслідування не проводилось, однак зроблено висновки про вчинення дисциплінарного проступку.

Оскільки припинення державної служби за порушення присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою, тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення з митного органу за вчинення іншого дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Стаття 235 КЗпП України передбачає, що у разі звільнення без законної підстави, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки позивача було незаконно звільнено з роботи, тому на його користь слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення.

Суд апеляційної інстанції здійснивши власний перерахунок встановив правильність нарахування судом першої інстанції розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Крім цього, суд апеляційної інстанції зазначає, що наказ Волинської митниці ДФС № 870-0 від 20.10.2016 р. (а.с. 68) стосувався проведення розрахунку із ОСОБА_2, а не про оголошення наказу про накладення дисциплінарного стягнення.

З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції при розгляді адміністративної справи всебічно і об'єктивно встановлено обставини справи, оскаржена відповідачем постанова суду винесена з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому немає підстав для її скасування.

Керуючись ст.ст. 160 ч.3, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу Волинської митниці ДФС - залишити без задоволення.

Постанову Волинського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року в адміністративній справі за позовом ОСОБА_2 до Волинської митниці ДФС про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

На ухвалу протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий: В.В. Гуляк

Судді: Н.М. Судова-Хомюк

Р.Й. Коваль

Повний текст ухвали виготовлено 06.02.2017 року.