Ухвала

від 08.02.2017 по справі 812/161/16

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Головуючий у 1 інстанції - Ковальова Т.І.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2017 року справа №812/161/16

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Казначеєв Е. Г. суддів Василенко Л.А., Гайдара А.В., секретаря судового засідання Борисова А.А., за участю ОСОБА_2, представника позивача за довіреністю ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2016 р. у справі № 812/161/16 (головуючий І інстанції Ковальова Т.І.) за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування припису, постанови про накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернулась до Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, в якому з урахуванням уточнень та доповнень просила, визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 02.02.2016, що винесений головним державним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Луганській області ОСОБА_4 щодо фізичної-особи підприємця ОСОБА_2 по об'єкту будівництва: Реконструкція нежилого вбудованого приміщення офісу з будівництвом прибудови та організацією окремого входу під офіс за адресою: Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Свердлова (вул. ім. В. Сосюри) будинок 356; визнати протиправним та скасувати Постанову № 1/7/12-67к-вих16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09.02.2016, що винесена головним державним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Луганській області ОСОБА_4 про порушення фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 абз. 4 п.6 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14 жовтня 1994 року № 208/94-ВР (далі - Закон № 208/94-ВР) та накладення штрафу у сумі 124020,00 грн. по об'єкту будівництва: Реконструкція нежилого вбудованого приміщення офісу з будівництвом прибудови та організацією окремого входу під офіс за адресою: Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Свердлова (вул. ім. В. Сосюри) будинок 356 (а.с.3, 197-199).

Постановою Луганського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року задоволено позовні вимоги (а.с.221-226). Суд визнав протиправним та скасував Припис Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Луганській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 02.02.2016 року відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, визнав протиправною та скасував Постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Луганській області № 1/7/12-67к-вих 16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 09.02.2016 відносно фізичної особи-підприємця ОСОБА_2

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції, вважаючи рішення незаконним та необґрунтованим, постановити нове рішення, яким відмовити в задоволені позову (а.с.231-235).

В обґрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що підчас перевірки встановлено, що будівельні роботи на об'єкті не проводяться, об'єкт експлуатується. Зазначені обставини підтверджуються даними Єдиного реєстру адвокатів України, за яким ОСОБА_5 отримав свідоцтво 2892 про право зайняття адвокатською діяльністю 23.04.2008 року та здійснює індивідуальну адвокатську діяльність за адресою: 93100, Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Свердлова, буд. 356. Посилання суду на відсутність права та обов'язків відповідача при здійсненні перевірки фіксувати право порушення шляхом фотозйомки є помилковим, оскільки пп. 11 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553, передбачено право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки.

Позивач та представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечували, вважають, що рішення суду першої інстанції винесено з додержанням норм матеріального та процесуального права, апеляційну скаргу не обґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню

Представник відповідача у судове засідання не з'явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, позивача та його представника, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах апеляційної скарги відповідно до частини 1 статті 195 Кодексу адміністративного судочинства України, встановила наступне.

ОСОБА_2, зареєстрована в якості фізичної особи - підприємця (а.с.132-135).

28.02.2013 позивачем подано до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у Луганській області декларацію про початок виконання будівельних робіт нежилого вбудованого приміщення офісу за адресою: м. Лисичанськ, вул. Свердлова, буд.356 (а.с.136-138 т.1).

Нежитлове вбудоване приміщення офісу, яке підлягає реконструкції належить ОСОБА_2 згідно договору купівлі - продажу від 09.11.2010 та складає загальною площею 25,1 кв.м. Об'єкт будівництва Реконструкція нежилого вбудованого приміщення офісу з будівництвом прибудови та організацією окремого входу під офіс за адресою: Луганська обл., м. Лисичанськ, вул.Свердлова, буд.№356, розташований на земельній ділянці, яка знаходиться у користуванні ФОГІ ОСОБА_2 на підставі Договору оренди землі №441180004000188 від 01.08.2012р.. виданим управлінням земельних ресурсів Лисичанської міської ради (кадастровий номер 4411800000:17:005:0164 (а.с.143-159 т.1).

Рішенням четвертої сесії сьомого скликання Лисичанської міської ради від 24.12.2015 № 4/43 Про перейменування вулиць затверджено перелік перейменованих вулиць, провулків, проспекту, назви яких містять символіку комуністичного тоталітарного режиму (додаток 1), з якого вбачається, що вулиця Свердлова перейменована на вулицю ім. В.Сосюри (а.с.201-203 т.1).

31 грудня 2015 року позивач засобами поштового зв'язку надіслав відповідачу декларацію про готовність об'єкта до експлуатації на об'єкт будівництва: Реконструкція нежилого вбудованого приміщення офісу з будівництвом прибудови та організацією окремого входу під офіс за адресою: м.Лисичанськ, вул. Свердлова, буд.356. Декларація отримана Департаментом Державної архітектурно - будівельної інспекції у Луганській області 06.01.2016 року. В декларації зазначено дата закінчення будівництва - 12.11.2015 року, строк введення об'єкта в експлуатацію IVквартал 2015 року. (а.с.4-6 т.1)

Департамент Державної архітектурно - будівельної інспекції у Луганській області листом від 15 січня 2016 року повернув зазначену декларацію про готовність об'єкта до експлуатації на доопрацювання. Зазначивши, що позивач на підставі п. 20 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 (далі - Порядок № 461) після усунення недоліків має право повторно звернутись з питання реєстрації декларації (а.с.139 т.1)

Після усунення недоліків позивачем надіслано декларацію про готовність об'єкта до експлуатації на об'єкт будівництва: Реконструкція нежилого вбудованого приміщення офісу з будівництвом прибудови та організацією окремого входу під офіс за адресою: м.Лисичанськ, вул. Свердлова, буд.356. Декларація була прийнята Департаментом Державної архітектурно - будівельної інспекції у Луганській області 05.04.2016 року. В декларації зазначено дата закінчення будівництва - 12.11.2015 року, строк введення об'єкта в експлуатацію IІ квартал 2016 року (а.с.140-142 т.1).

Департамент Державної архітектурно - будівельної інспекції у Луганській області листом № 7/12-8к-вих16, повідомив позивача, що буде проводитись планова перевірка об'єкту Реконструкція нежилого вбудованого приміщення офісу з будівництвом прибудови та організацією окремого входу під офіс за адресою: м.Лисичанськ, вул. Свердлова, буд.356, термін проведення перевірки 10 днів в період з 18.01.2016 по 29.01.2016 (а.с.87 т.1).

Головним державним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції у Луганській області ОСОБА_4 в період з 18.01.2016 року по 29.01.2016 року проведено планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил ФОП ОСОБА_2 об'єкта будівництва Реконстукція нежилого вбудованого приміщення офісу з будівництвом прибудови та організацією окремого входу під офіс за адресою: м.Лисичанськ, вул. Свердлова, буд.356.

За результатами перевірки складено акт від 29.01.2016 року (а.с.7-8 т.1), яким виявлено порушення, зокрема, що об'єкт Реконстукція нежилого вбудованого приміщення офісу з будівництвом прибудови та організацією окремого входу під офіс» за адресою: м.Лисичанськ, вул. Свердлова, буд.356, експлуатується, чим порушує вимоги ч.8 ст.39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), п.12 Порядку № 461. Акт підписано довіреною особою позивача з зазначенням, що зауваження будуть надані окремо (а.с.7-8 т.1).

02 лютого 2016 року головним державним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Луганській області ОСОБА_4 складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності щодо ФОП ОСОБА_2 (а.с.97,98 т.1).

02 лютого 2016 року головним державним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Луганській області ОСОБА_4 винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, з вимогою усунути порушення, а саме з 08.02.2016 зупинити експлуатацію приміщення офісу за адресою: Луганська область, м. Лисичанськ, вул. Свердлова, 356 та оформити декларацію про готовність об'єкта до експлуатації. Вказаний припис одержано довіреною особою позивача 05.02.2016 з зазначенням, що об'єкт не експлуатується, а протокол необґрунтований (а.с.9,95,96 т.1).

09 лютого 2016 року головним державним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Луганській області ОСОБА_4 винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 1/7/12-67а-вих№16, якою на підставі акту перевірки від 29.01.2016, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.01.2016, матеріалів фото фіксації, визнано ФОП ОСОБА_2 винною у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.4 п.6 ч.2 ст.2 Закону № 208/94-ВР, у зв'язку з порушенням вимог ч.8 ст.39 Закону № 3038-VI, п.12 Порядку № 461 та накладено штраф у сумі 124020,00 грн. (а.с.11).

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов до висновку, що відповідачем не доведено правомірності та обґрунтованості прийнятих ним оскаржуваних рішень, не надано доказів експлуатації об'єкту будівництва, отже не доведено порушення позивачем законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Колегія суддів з зазначеним висновком суду першої інстанції не погоджується з наступних підстав.

Згідно зі статтею 1 Закону № 208/94-ВР, правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Відповідно до абзацу 3 пункту 6 частини другої статті 2 Закону № 208/94-ВР, суб'єкти містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: експлуатація або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію, а також наведення недостовірних даних у декларації про готовність об'єкта до експлуатації чи акті готовності об'єкта до експлуатації: об'єктів III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат.

Статтею 4 Закону України Про архітектурну діяльність передбачено, що під час створення об'єкта архітектури виконується комплекс робіт, який, зокрема, включає будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію,капітальний ремонт), прийняття спорудженого об'єкта в експлуатацію.

Відповідно до частин 1 та 5 статті 39 Закону № 3038-VI, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до I - III категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката.

Як встановлено частиною 8 статті 39 цього Закону, експлуатація закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію, забороняється.

За пунктом 3 Порядку № 461, прийняття в експлуатацію об'єктів, що належать до I - III категорії складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органами державного архітектурно-будівельного контролю поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації (далі - декларація).

Відповідно до п. 11 та 12 Порядку № 461, датою прийняття в експлуатацію об'єкта є дата реєстрації декларації або видачі сертифіката.

Експлуатація об'єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачене законодавством) в експлуатацію, забороняється.

Таким чином, законодавством забороняється експлуатація об'єкта будівництва без прийняття його в експлуатацію, яка здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

За п. 17 - 20 Порядку № 461, замовник (його уповноважена особа) заповнює і подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю два примірники декларації.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю протягом десяти робочих днів з дня надходження декларації перевіряє повноту даних, зазначених у декларації, та забезпечує внесення інформації, зазначеної у декларації, до реєстру.

У разі подання чи оформлення декларації з порушенням установлених вимог орган державного архітектурно-будівельного контролю повертає її замовнику (його уповноваженій особі) з письмовим обґрунтуванням причин повернення у строк, передбачений для її реєстрації.

Після усунення недоліків, що спричинили повернення декларації, замовник (уповноважена ним особа) може повторно звернутися до органу державного архітектурно-будівельного контролю для реєстрації декларації.

Отже, датою прийняття в експлуатацію об'єкта є дата реєстрації декларації та внесення відповідних даних в реєстр.

Відповідно до матеріалів справи декларація про готовність об'єкта до експлуатації була зареєстрована 05.04.2016 року. В декларації зазначено строк введення об'єкта в експлуатацію IІ квартал 2016 року

Як зазначалось, підчас перевірки об'єкта будівництва архітектурно - будівельною інспекцією було встановлено експлуатації об'єкта будівництва, який не введено в експлуатацію у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 1 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (далі - Порядок № 244), Порядок визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (далі - Закон).

Відповідно до пункту 14 Порядку, під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз'яснює суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком. До протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Підпунктом 11 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553, передбачено право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо- та відеотехніки. Зазначене також відображено в п. 10 ч.4 ст. 41 Закону № 3038-VI.

Отже, зазначеними нормами передбачено право відповідача, а не обов'язок на здійснення фіксування встановлених порушень з використанням аудіо- та відеотехніки, та можливість підтвердження порушень зокрема фотоматеріалами про що зазначається в протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

З акту перевірки вбачається, що фіксування процесу перевірки вказаними технічними засобами не здійснювалось. Тобто, цим правом відповідач не скористався. З вказаного акту також не вбачається, що підчас перевірки здійснювалась фото фіксація порушення.

Як вбачається з протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 02.02.2016 року, вказані фотознімки на які посилається відповідач, як на доказ наявності порушень, не були додані до протоколу, що підтверджується графою Додатки . На вказаних фото проставлена дата та адреса рукописним текстом, що ставить під сумнів дійсний час їх виготовлення З фотознімків взагалі не вбачається чи стосуються вони предмета доказування у цій справі, тобто, наявність встановленого правопорушення.

Крім того, як вбачається з пояснень представника позивача наданих в судовому засіданні, відповідачем підчас перевірки фотофіксація не здійснювалась.

Інших доказів, крім зазнаних фотознімків, відповідачем в підтвердження наявності правопорушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не надано.

Також, представник позивача в протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, зазначив, що об'єкт не експлуатується та не експлуатувався, протокол та припис не необґрунтовані.

Отже, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які підтверджують на думку відповідача висновки викладені в акті перевірки щодо не дотримання позивачем вимог законодавства під час проведення будівельних робіт.

Відповідно до частини 1 статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Згідно частини 1 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Відповідно до ч. 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.

З урахуванням вказаних обставин та положень Закону, та недоведеності факту вчиненого позивачем порушення щодо експлуатації об'єкта будівництва, який не введено в експлуатацію, притягнення позивача до відповідальності на підставі частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" є неправомірним.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла до висновку, що постанова суду першої інстанції прийнята з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, тому залишається без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Керуючись статтями 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на постанову Луганського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2016 р. у справі № 812/161/16 залишити без задоволення.

Постанову Луганського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2016 р. у справі № 812/161/16 залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до Вищого адміністративного суду України, а в разі складення в повному обсязі - з дня складення в повному обсязі.

Повний текст складено та підписано колегією суддів 09 лютого 2017 року.

Головуючий Е.Г. Казначеєв

Судді Л.А. Василенко

ОСОБА_6