Постанова

від 08.10.2009 по справі 2/108-нм

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИ Й ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

10002, м.Житомир , майд ан Путятинський , 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" жовтня 2009 р. Справа № 2/ 108-НМ

Житомирський апеляційний господарський суд у складі к олегії суддів:

головуючого судді

суддів:

при секретарі ,

за участю представників ст орін:

від позивача: Сюйви І.Є. - представника за довіреніст ю від 04.06.2009 р.,

від відповідача: Доценко О.І. - представника за довір еністю №01/10808

від 01.08.2008р.,

від третьої особи: Шевчен ка І.В. - арбітражного керую чого - ліквідатора,

за участю Новосад Л.П. - п рокурора відділу представн ицтва інтересів громадян та

держави в судах прокуратур и Житомирської області (посв ідчення №65),

розглянувши апеляційну ск аргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Класичні і

сучасні меблі", м. Славутич К иївської області

на рішення господарського суду Житомирської області

від "16" квітня 2009 р. у справі № 2/108-НМ ( суддя Тимошенко О.М . )

за позовом Першого заступн ика прокурора Житомирської о бласті в інтересах держави

в особі Національного банк у України, м. Київ

до Товариства з обмеженою в ідповідальністю "Класичні і сучасні меблі", м. Славутич

Київської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимо г на предмет спору - Товариств а з обмеженою відповідальніс тю "Інтерстиль", с. Тетерівка

Житомирської області

про зобов'язання поверненн я земельної ділянки,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського с уду Житомирської області від 16.04.2009 р. у справі №2/108-НМ задоволен о позов першого заступника п рокурора Житомирської облас ті в інтересах держави в особ і Національного банку Україн и ( м. Київ ) до Товариства з обме женою відповідальністю "Клас ичні і сучасні меблі" (м. Славу тич Київської області ) за уча стю третьої особи, яка не заяв ляє самостійних вимог на пре дмет спору, - Товариства з обм еженою відповідальністю "Інт ерстиль" (с. Тетерівка Житомир ської області ) про зобов'яза ння повернення земельної діл янки.

У рішенні зазначено: Товари ству з обмеженою відповідаль ністю "Класичні і сучасні меб лі" передати у власність Това риству з обмеженою відповіда льністю "Інтерстиль" земельн у ділянку площею 1,85 га, розташо вану на території Тетерівськ ої сільської ради Житомирськ ого району Житомирської обл асті, яка була предметом дого вору від 07.07.2000 р. купівлі-продаж у між цими юридичними особам и, який визнано недійсним ріш енням господарського суду Жи томирської області від 27.01 .2006 р. у справі №1/3"Д".

Стягнуто з відповідача до Д ержавного бюджету України 85, 0 0 грн. державного мита та 118,00 грн . за інформаційно-технічне за безпечення судового процесу .

Відмовлено в задоволенні к лопотання позивача про забез печення позову.

Не погоджуючись з прийняти м судом першої інстанції ріш енням, відповідач у справі по дав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржене рішення с касувати з підстав, зазначен их у скарзі, та припинити пров адження у справі.

Апеляційну скаргу мотивов ано, зокрема тим, що судом перш ої інстанції допущено поруше ння та неправильне застосува ння норм матеріального й про цесуального права, неповно з "ясовано обставини, що мають з начення для справи, має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні місцево го суду, обставинам справи, а с аме:

- господарський суд Житомир ської області розглянув спра ву у незаконному складі судд ів, оскільки 15.04.2009 р. відповідач заявив письмовий мотивовани й відвід судді Тимошенко О.М., клопотанням від 16.04.2009 р. ТОВ "Кла сичні і сучасні меблі" просил о суд відкласти розгляд спра ви до вирішення заявленого в ідводу, однак розгляд справи не відкладено;

- в засіданні 16.04.2009 р. справу ро зглянуто по суті за відсутні стю представника відповідач а, неповідомленого належним чином про час і місце засідан ня суду;

- позовною вимогою було зобо в"язання Товариства з обмеже ною відповідальністю "Класич ні і сучасні меблі" передати у власність Товариству з обме женою відповідальністю "Інте рстиль" земельну ділянку пло щею 1,85 га, розташовану на терит орії Тетерівської сільської ради, тобто першим заступник ом прокурора заявлено позов в інтересах Товариства з обм еженою відповідальністю "Інт ерстиль" - окремої юридичної о соби, що не передбачено чинни м законодавством; прокурор м оже звертатись до господарсь кого суду в інтересах держав и;

- суд зобов"язаний був відмо вити в прийнятті позовної за яви; спір не підлягає розгляд у в господарських судах Укра їни, так як прокурором заявле но позов не в інтересах держа ви, а в інтересах конкретної ю ридичної особи, яка визнана б анкрутом та по відношенні до якої відкрито ліквідаційну процедуру;

- місцевий господарський су д незаконно залучив ТОВ "Клас ичні і сучасні меблі" в якості відповідача, але ухвали про й ого залучення не виніс, розгл яд справи заново не розпочав ;

- ТОВ "Класичні та сучасні ме блі" не має ніякого відношенн я до ТОВ "Класичні і сучасні ме блі"; місцевий суд не встанови в, що позов подано не до тієї о соби, яка повинна відповідат и за позовом;

- суд неправильно застосува в норми, що визначають правов і підстави та порядок виріше ння місцевими господарським и судами питання про забезпе чення позову.

В письмових поясненнях за № 9/1-2/108-НМ-08/МГС від 30.04.2009 р. ( а.спр.127-130 ) по апеляційній скарзі, відпові дач зазначив, зокрема що пози вачем не надано правовстанов люючих документів на спірне майно ( земельну ділянку) і до казів в підтвердження того, щ о спірне майно належить пози вачеві на праві власності чи йому належать майнові права . Крім того, вказав, що позивач й прокурор вимагають переда ти спірне майно у власність Т ОВ "Інтерстиль", а не НБУ.

У судовому засіданні пред ставник відповідача апеляці йну скаргу підтримав, уточни вши її вимоги.

Прокурор та представник п озивача проти доводів й вимо г скарги заперечили, вважаюч и оскаржене рішення законним і обґрунтованим, просили зал ишити його без змін, а скаргу - без задоволення.

Зокрема позивач не скорис тався наданим йому ч.1 ст.96 ГПК У країни правом надіслання, зо крема до суду відзиву на скар гу.

Відсутність відзиву на апе ляційну скаргу не перешкоджа є перегляду рішення місцевог о господарського суду.

Представник третьої особ и проти скарги заперечив.

Заслухавши пояснення про курора, представників сторін та третьої особи, дослідивши доводи апеляційної скарги, в ивчивши матеріали справи, пе ревіривши правильність заст осування господарським судо м першої інстанції норм мате ріального та процесуального права при прийнятті оскаржу ваного рішення, оцінивши вис новки суду на відповідність дійсним обставинам справи, с удова колегія дійшла висновк у, що апеляційна скарга підля гає задоволенню, зважаючи на наступне.

Матеріали справи свідчат ь, що в червні 2008 р. перший засту пник прокурора Житомирської області звернувся до господ арського суду Житомирської о бласті в інтересах держави в особі НБУ з позовом ( із зазна ченням в якості відповідача ТОВ "Класичні і сучасні маблі ", в якості третьої особи - ТОВ "І нтерстиль"), в резолютивній ча стині якого заявлялась вимог а про передачу у власність ТО В "Інтерстиль" земельної діля нки площею 1,85 га, розташованої на території Тетерівської с ільської ради (а.спр. 3-6).

При цьому, перший заступник прокурора вказав, що земельн а ділянка була продана відпо відачу третьою особою згідно з договором купівлі-продажу від 07.07.2000 р., який в подальшо му було визнано недійсним рі шенням господарського суду Ж итомирської області від 27.01.2007р . у справі №1/3 "Д" (судом реституц ію не застосовано). Крім того, повідомив, що по відношенню д о ТОВ "Інтерстиль" було поруше но провадження у справі про в изнання останнього банкруто м, визнано банкрутом, розпоча то ліквідаційну процедуру. Т акож вказав, що НБУ є одним із кредиторів, перед яким банкр ут не погасив заборгованість за кредитною угодою, а витреб ування земельної ділянки нео бхідно для формування ліквід аційної маси, за рахунок якої відбуватиметься задоволенн я вимог НБУ.

Судова колегія наголошує, щ о по тексту позову його вимог ою було повернення сторін у п ервісний стан, який існував д о укладення між ТОВ "Класичні і сучасні меблі" й ТОВ "Інтерс тиль" договору купівлі-прода жу земельної ділянки, що у под альшому було визнано недійсн им.

Ухвалою господарського с уду Житомирської області ві д 11.06.2008 р. прийнято позовну заяв у до розгляду та порушено про вадження у справі №2/108-НМ ( а.спр .1 ).

Апеляційний суд вважає за н еобхідне вказати, що належни м відповідачем у даній справ і є ТОВ "Класичні і сучасні меб лі" (так як зазначив перший зас тупник прокурора у вступній частині позовної заяви). Поси лання по тексту позовної зая ви та в ухвалі, зокрема про пор ушення провадження у справі на ТОВ "Класичні та сучасні ме блі" є помилковим.

Доводи скарги про неналежн ого відповідача - ТОВ "Класич ні та сучасні меблі" та непров едення у встановленому закон ом порядку залучення до учас ті у справі іншого відповіда ча, заміну неналежного відпо відача недоречні та безпідст авні.

Ухвалою господарського с уду Житомирської області від 16.03.2009 р. виправлено описку, допу щену в попередніх ухвалах, в ч астині назви відповідача, за значивши, що відповідачем по справі є ТОВ "Класичні і сучас ні меблі". Цією ж ухвалою залуч ено до участі у справі в якост і третьої особи, яка не заявля є самостійних вимог на предм ет спору ТОВ "Інтерстиль" (а.сп р.88).

Як вже зазначалось, рішенн ям господарського суду Житом ирської області від 16.04.2009 р. у сп раві №2/108-НМ позов задоволено. У рішенні зазначено: Товарис тву з обмеженою відповідальн істю "Класичні і сучасні мебл і" передати у власність Товар иству з обмеженою відповідал ьністю "Інтерстиль" земельну ділянку площею 1,85 га, розташов ану на території Тетерівсько ї сільської ради Житомирсько го району Житомирської обла сті, яка була предметом догов ору від 07.07.2000 р. купівлі-продажу між цими юридичними особами , який визнано недійсним ріше нням господарського суду Жит омирської області від 27.01.2006 р. у справі №1/3"Д" ( а.спр.104,105 ).

При цьому, суд першої інстан ції з посиланням, зокрема на п риписи ч.1 ст.216 ЦК України вказа в, що оскільки рішення господ арського суду у справі №1/3 "Д" вс тупило в законну силу, догові р від 07.07.00 р., згідно з яким відпо відач купив земельну ділянку , визнано недійсним, земельну ділянку не повернуто, відпов ідач не є власником спірної з емельної ділянки, а тому зобо в"язаний повернути її товари ству "Інтерстиль".

Апеляційний суд не погодж ується з рішенням суду першо ї інстанції з огляду на таке.

Із матеріалів справи вбача ється, що прокурор Житомирсь кого району Житомирської обл асті в інтересах держави в ос обі Національного банку Укра їни звернувся до господарськ ого суду Житомирської област і з позовом та просив суд визн ати недійсним на підставі ст .48 ЦК УРСР договір АВМ №094290 від 07.0 7.2000р., укладений між відповідач ами у справі - Товариством з о бмеженою відповідальністю "І нтерстиль” та Товариством з обмеженою відповідальністю "Класичні і сучасні меблі”, пр едметом якого є купівля-прод аж земельної ділянки.

Рішенням господарського с уду Житомирської області від 27.01.2006р. у справі №1/3"Д" позов задов олено. Відповідно до рішення суду визнано недійсним дого вір купівлі-продажу від 07.07.2000р., укладений між ТОВ "Інтерстил ь” та ТОВ "Класичні і сучасні м еблі”, предметом якого є купі вля-продаж земельної ділянки , площею 1,85га, розташованої на т ериторії Тетерівської сільс ької ради Житомирського райо ну - а.спр.7-10 ( постановою Вищ ого господарського суду Укра їни від 18.12.2007 р. у справі №1/3"Д" вище зазначене рішення залишено б ез змін ).

Рішення у справі №1/3"Д" мотиво ване тим, що ТОВ "Інтерстиль" н е мало правових підстав на ук ладення зазначеного договор у купівлі-продажу, оскільки м айновий комплекс, розташован ий за адресою: с.Тетерівка, вул . Шкільна, 74, який розташований на земельній ділянці, що є пре дметом цього договору, переб ував у заставі Національного банку України на підставі до говору від 05.07.97.

Відповідно до ст.35 ч.2 ГПК України, факти, встановлен і рішенням господарського су ду під час розгляду однієї сп рави, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яки х беруть участь ті самі сторо ни.

При розгляді справи №1/3"Д" бул о встановлено, що 10.10.95 р. між Акц іонерним товариством "Градоб анк" та спільним Українсько-А мериканським підприємством "Інтерстиль" (правонаступник ом якого є ТОВ "Інтерстиль") ук ладено кредитну угоду №009/95, за якою АТ "Градобанк" надало ТОВ "Інтерстиль" позику в сумі 1125384 д оларів США на строк до 05.02.99. Пунк том 3.4 угоди передбачено, що по зика погашається відповідно до графіку (додаток III). Додатко м III до угоди визначено графік погашення позики та відсотк ів.

12.10.95 р. між Акціонерним т овариством "Градобанк" та спі льним Українсько-Американсь ким підприємством "Інтерстил ь" в забезпечення виконання з обов'язань останнього по кре дитній угоді від 10.10.95 укладено договір застави, за яким спіл ьне Українсько-Американське підприємство "Інтерстиль" пе редало в заставу Акціонерном у товариству "Градобанк" майн овий комплекс діючого заводу з виробництва меблів з приле глою земельною ділянкою, що з находиться в с.Тетерівка Жит омирського району. Одночасно , посвідчуючи вказаний догов ір, нотаріус наклав заборону на відчуження вказаного май нового комплексу з прилеглою земельною ділянкою.

25.12.95 р. між позивачем, Акц іонерним товариством "Градоб анк" та спільним Українсько-А мериканським підприємством "Інтерстиль" укладена угода, з а якою Акціонерне товариство "Градобанк" передало, а позива ч прийняв усі права та обов'яз ки, які випливають з кредитно ї угоди від 10.10.95 та з договору за стави від 12.10.95 р.

20.03.95 р. між позивачем, Акц іонерним товариством "Градоб анк" та спільним Українсько-А мериканським підприємством "Інтерстиль" укладена угода, з а якою внесено зміни в догові р застави від 12.10.95, а саме, замін ено заставодержателя Акціон ерне товариство "Градобанк" н а позивача.

Таким чином, позивач став кр едитором за кредитною угодою від 10.10.95 та заставодержателем за договором застави від 12.10.95.

05.11.97 р. між позивачем та ТОВ "Ін терстиль" укладено додаткову угоду №1, якою внесені зміни д о кредитної угоди від 10.10.95 в час тині порядку погашення позик и.

В зв'язку з укладенням вищев казаної додаткової угоди №1 в ід 05.11.97, сторони уклали договір застави від 05.11.97, за яким на заб езпечення виконання кредитн ої угоди від 10.10.95 та додаткової угоди №1 від 05.11.97 ТОВ "Інтерстил ь" передав, а позивач прийняв в заставу майновий комплекс, щ о знаходиться за адресою: с.Те терівка Житомирської област і, вул. Шкільна, 74. Відповідно до пункту 5.2 договору застави ві д 05.11.97 втратив чинність догові р застави від 12.10.95 р.

Таким чином, позивач став кр едитором за кредитною угодою від 10.10.95 р.та заставодержателе м за договором застави від 05.11.9 7 р.

07.07.00 р. між ТОВ "Інтерстиль" та Т ОВ "Класичні і сучасні меблі" б ув укладений договір купівлі -продажу земельної ділянки, з а яким ТОВ "Інтерстиль" продал о, а ТОВ "Класичні і сучасні ме блі" купило земельну ділянку площею 1,85га, яка розташована н а території Тетерівської сіл ьської ради.

Цими діями були порушені пр ава Національного банку Укра їни, оскільки ТОВ "Інтерстиль " має непогашену заборговані сть перед Національним банко м України за кредитною угодо ю №009/95 від 10.10.95 р.

У 2005 році господарським суд ом Житомирської області пору шено провадження у справі пр о банкрутство ТОВ "Інтерстил ь" та затверджено реєстр вимо г кредиторів, відповідно до я кого вимоги Національного ба нку України віднесено до пер шої черги задоволення вимог кредиторів.

Постановою господарського суду Житомирської області в ід 30.07.07 р. по справі №3/60"Б" ТОВ "Інте рстиль" визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну проце дуру ( а.спр.15-18).

Судовою колегією врахову ється, що витребування вищев казаної земельної ділянки не обхідно для формування лікві даційної маси, за рахунок яко ї відбуватиметься задоволен ня вимог Національного банку України, однак вважає за необ хідне наголосити, що позивач ем у даній справі може бути ли ше ТОВ "Інтерстиль" ( в особі лі квідатора ) як власник майна з врахуванням того, що по відно шенню до вказаної юридичної особи порушено провадження у справі про банкрутство, това риство визнано банкрутом і в ідкрито ліквідаційну процед уру з призначенням ліквідато ра.

Суд першої інстанції не вра хував положення спеціальног о закону про банкрутство (яки м є Закон України "Про відновл ення платоспроможності борж ника або визнання його банкр утом"), зокрема ч.2 ст.23 Закону ( зг ідно з якою дня прийняття гос подарським судом постанови п ро визнання боржника банкрут ом і відкриття ліквідаційної процедури припиняються повн оваження органів управління банкрута щодо управління ба нкрутом та розпорядження йог о майном, якщо цього не було зр облено раніше, керівник банк рута звільняється з роботи у зв'язку з банкрутством підпр иємства, про що робиться запи с у його трудовій книжці, а так ож припиняються повноваженн я власника (власників) майна б анкрута, якщо цього не було зр облено раніше ) та ч.ч.1,2 ст. 25 Зак ону, згідно з якими ліквідато р з дня свого призначення зді йснює, зокрема такі повноваж ення:

приймає до свого відання ма йно боржника, вживає заходів по забезпеченню його збереж ення;

виконує функції з управлін ня та розпорядження майном б анкрута;

здійснює інвентаризацію т а оцінку майна банкрута згід но з законодавством;

аналізує фінансове станов ище банкрута;

виконує повноваження кері вника (органів управління) ба нкрута;

очолює ліквідаційну коміс ію та формує ліквідаційну ма су;

вживає заходів, спрямовани х на пошук, виявлення та повер нення майна банкрута, що знах одиться у третіх осіб.

З дня призначення ліквіда тора до нього переходять пра ва керівника (органів управл іння) юридичної особи - банкру та.

Господарським судом Житом ирської області не враховано , що питання про необхідність звернення, зокрема до суду ві д імені банкрута в особі лікв ідатора (який призначається з урахуванням пропозицій кре диторів) вирішуються на збор ах кредиторів ( комітетом кре диторів), повноваження яких визначено ст.16 Закону України "Про відновлення платоспром ожності боржника або визнанн я його банкрутом".

Вказаним вище Законом кре диторам не надано право звер татись до суду з позовами про повернення майна банкрута, щ о знаходиться у третіх осіб.

Крім наведеного, слід зазн ачити таке.

Правом власності є право ос оби на річ (майно), яке вона зді йснює відповідно до закону з а своєю волею, незалежно від в олі інших осіб ( ч.1 ст 316 ЦК Украї ни).

Згідно зі ст. 387 ЦК України вл асник має право витребувати своє майно від особи, яка неза конно, без відповідної право вої підстави заволоділа ним.

Позивачем ( НБУ) та прокурор ом не надано правовстановлюю чих документів на спірне май но (земельну ділянку), і доказі в в підтвердження того, що спі рне майно належить позивачев і на праві власності чи йому н алежать майнові права.

Згідно зі статтею 33 ГПК Укра їни кожна сторона повинна до вести ті обставини, на які вон а посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Позивач та прокурор не нада ли суду належних доказів на п ідтвердження того, що власни ком спірного майна (земельно ї ділянки) є Національний бан к України.

Позивач та прокурор вимага ють передати спірне майно (зе мельну ділянку) у власність Т ОВ "Інтерстиль", а не Національ ному банку України.

Прокурор і позивач з посил анням на приписи ч.1 ст.216 ЦК Укр аїни в обґрунтування позовни х вимог посилались на те, що ос кільки договір купівлі-прода жу визнано недійсним, то слід застосувати до спірних прав овідносин реституцію. На цю ж норму посилається в своєму р ішенні і суд першої інстанці ї.

Судова колегія наголошує, щ о у випадку незастосування с удом реституції при розгляді справи про визнання угоди не дійсною, позов в іншій справі про повернення одержаного з а недійсним правочином пред" являється на підставі ст.1212 ЦК України.

Згідно з вказаною статтею о соба, яка набула майно або збе регла його у себе за рахунок і ншої особи (потерпілого) без д остатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), з обов'язана повернути потерпі лому це майно. Особа зобов'яза на повернути майно і тоді, кол и підстава, на якій воно було н абуте, згодом відпала. Положе ння цієї глави застосовуютьс я незалежно від того, чи безпі дставне набуття або збережен ня майна було результатом по ведінки набувача майна, поте рпілого, інших осіб чи наслід ком події. Положення цієї гла ви застосовуються також до в имог, зокрема про:

1) повернення виконаного за недійсним правочином;

2) витребування майна власни ком із чужого незаконного во лодіння;

Пункт 18 Роз"яснення ВАСУ ві д 12.03.1999 р. (з подальшими змінами і доповненнями) №02-5/111 "Про деякі п итання практики вирішення сп орів, пов"язаних з визнанням у год недійсними" передбачає, з окрема, що у разі визнання гос подарським судом угоди недій сною обов'язок щодо повернен ня одержаного за угодою вини кає у сторони (сторін) з момент у прийняття відповідного суд ового рішення.

Наслідки недійсності угод и підлягають застосуванню ли ше стосовно сторін даної уго ди, тому на особу, яка не є стор оною угоди, не може бути покла дено обов'язок щодо повернен ня майна за угодою, у якій вона не брала участі.

У даній справі НБУ не є стор оною угоди.

Слід наголосити, що рішенн я прийнято на користь третьо ї особи, яка не заявляла самос тійних вимог на предмет спор у.

Згідно з ч.ч.1,3,4 ст.27 ГПК Україн и треті особи, які не заявляют ь самостійних вимог на предм ет спору, можуть вступити у сп раву на стороні позивача або відповідача до прийняття рі шення господарським судом, я кщо рішення з господарського спору може вплинути на їх пра ва або обов'язки щодо однієї з сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за кл опотанням сторін, прокурора або ініціативи господарсько го суду.

Питання про допущення або з алучення третіх осіб до учас ті у справі вирішується госп одарським судом, який виноси ть з цього приводу ухвалу ( що і зроблено місцевим судом ).

Треті особи, які не заявляют ь самостійних вимог, користу ються процесуальними правам и і несуть процесуальні обов 'язки сторін, крім права на змі ну підстави і предмета позов у, збільшення чи зменшення ро зміру позовних вимог, а також на відмову від позову або виз нання позову.

Із вказаної норми вбачаєть ся, що третій особі, яка не зая вляє самостійних вимог на пр едмет спору, належать не всі п рава сторони, зокрема їй не на лежить право позивача на зад оволення позовних вимог.

Усіма, зокрема правами пози вача користуються лише треті особи, які заявляють самості йні вимоги на предмет спору ( ч .3 ст.26 ГПК України).

У даній справі ТОВ "Інтерс тиль" не заявляло самостійні вимоги на предмет спору, а сам е : про повернення йому земель ної ділянки.

Підсумовуючи вищевиклад ене, слід вказати, що оскаржен е рішення прийнято, зокрема з неповним з"ясуванням обстав ин, що мають значення для спра ви, порушенням норм процесуа льного права та неправильним застосуванням норм матеріал ьного права, а тому рішення пі длягає скасуванню з прийнятт ям нового рішення про відмов у у позові.

Разом з тим, на думку апеля ційного суду, місцевий суд пр авильно відмовив у задоволен ні клопотання позивача про в життя заходів до забезпеченн я позову та клопотання відпо відача про відкладення розгл яду справи у зв"язку із заявле нням останнім відводу судді.

З цього приводу колегія суд дів вважає за необхідне зазн ачити таке.

Відповідно до ст. 66 ГПК Украї ни господарський суд як за за явою сторони, так і з своєї іні ціативи має право вжити захо дів до забезпечення позову. З абезпечення позову допускає ться, якщо невжиття таких зах одів може утруднити чи зроби ти неможливим виконання ріше ння господарського суду.

Умовою застосування заход ів до забезпечення позову є д остатньо обґрунтоване припу щення, що майно , яке є у відпов ідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнут и, зменшитись за кількістю аб о погіршитись за якістю на мо мент виконання рішення.

Позивачем не надано суду до казів, які б свідчили про те, щ о майно а саме земельна ділян ка, яка є предметом спору, що є у відповідача на момент пред 'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитися за кіль кістю або погіршитися за які стю на момент виконання ріш ення. Крім того, відповідач не є власником земельної ділян ки, а тому позбавлений можлив ості здійснити її відчуження .

16.04.09р. до суду першої інстанці ї від відповідача надійшло к лопотання про відкладення ро згляду справи з посиланням н а ч. 1 ст. 77 ГПК України. Клопотан ня мотивоване тим, що відпові дачем відправлено поштою пис ьмову заяву про мотивований відвід судді Тимошенка О.М., на підтвердження чого надіслан о копію опису вкладення у цін ний лист та фіскальний чек ві д 15.04.09р. про направлення вказан ої заяви на адресу господарс ького суду (а.с.96,97).

Відповідно до ст.77 ч.1 ГПК Укр аїни господарський суд відкл адає в межах строків, встанов лених статтею 69 цього Кодексу , розгляд справи, коли за якихо сь обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні . Такими обставинами, зокрема , є необхідність заміни відве деного судді.

Відповідно до ст.20 ч.4 ГПК Укр аїни заява про відвід судді п одається у письмовій формі.

На день розгляду справи (16.04.09) до суду не надійшло письмово ї заяви про відвід судді ( факт ично вказана заява надійшла 21.04.2009 р. - а.спр.106,107, що підтверджуєт ься датою на відтиску штемпе ля реєстрації вхідної коресп онденції канцелярією господ арського суду Житомирської о бласті). Повідомлення сторон и про відправлення такої зая ви не є підставою для відклад ення розгляду справи.

Крім того, апеляційний госп одарський суд звертає увагу, що копія опису вкладення у ці нний лист та фіскальний чек в ід 15.04.09 р. про направлення заяви про відвід судді у справі на а дресу господарського суду Жи томирської області засвідче на Товариством з обмеженою в ідповідальністю "Фабрика Кла сум", яке не є стороною у справ і.

Із матеріалів справи вбач ається, що відповідач ( ТОВ "Кл асичні і сучасні меблі" ) неодн оразово подавав до господарс ького суду Житомирської обла сті заяви про відвід судді Ти мошенко О.М.

Ухвалами від 12.03.2009р.(а.спр.87) та в ід 16.03.2009 р. ( а.спр.89,90 ) заступник го лови господарського суду Жит омирської області відмовив у задоволенні відповідної зая ви.

З приводу заявлення неодн оразових відводів колегія су ддів вважає за необхідне заз начити наступне.

У пункті 1 інформаційного ли ста Вищого господарського су ду України від 03.08 .2007 р. N 01-8/622 "Про деякі питання прак тики застосування статті 20 Го сподарського процесуальног о кодексу України" зазначено таке:

"Відповідно до частини трет ьої статті 20 Господарського п роцесуального кодексу Украї ни (далі - ГПК України) сторони можуть заявити відвід судді з підстав, зазначених у части ні першій цієї статті.

Згідно з частиною третьою с татті 22 ГПК України сторони зо бов'язані добросовісно корис туватися належними їм процес уальними правами, виявляти в заємну повагу до прав і охоро нюваних інтересів другої сто рони, вживати заходів до всеб ічного, повного та об'єктивно го дослідження всіх обстави н справи.

У випадку, якщо на порушення приписів останньої з наведе них норм ГПК України учасник судового процесу вдається д о відвертого зловживання сво їми правами шляхом заявлення численних відводів судді (су ддям), явно спрямованих на сві доме затягування судового п роцесу, господарський суд не позбавлений права і можливо сті продовжити розгляд справ и, в якій заявлено відвід, у то му ж засіданні з обов'язков им зазначенням про це в судов ому рішенні та з наведенням у ньому відповідних мотивів."

З огляду на наведене місцев ий суд правомірно розглянув справу по суті, в якій заявля лись відводи, в подальшому ві дхилені. Щодо чергової заяви про відвід від 15.04.2009 р., навіть, я кщо відповідна заява і надій шла 16.04.2009 р. в час судового засід ання, то були б підстави розгл ядати справу по суті. На думку апеляційного суду, відповід ач вдавався до відвертого зл овживання своїми правами шл яхом заявлення численних від водів судді з метою затягнут и розгляд справи.

Щодо доводів скарги про по рушення місцевим судом норм процесуального права, а саме : неповідомлення відповідача належним чином про місце роз гляду справи апеляційний суд вважає за необхідне вказати таке.

У позовній заяві зазначено таку адресу відповідача : 07100 м . Славутич Київської області , вул. Героїв Дніпра, 2 - а.спр.3. Вк азану адресу зазначено також на бланках документів відпо відача.

Саме на вказану адресу ( інш і дані в матеріалах справи ві дсутні ) господарський суд Жи томирської області надіслав на ТОВ "Класичні і сучасні меб лі", зокрема копію ухвали про в ідкладення розгляду справи на 16.04.2009 р. ( в якому було прийнято рішення по суті ). Про факт від правки саме рекомендованої к ореспонденції свідчать пода на місцевим судом на запит ап еляційного суду копія списку на відправку рекомендованої кореспонденції за 18.03.2009 р. - а.спр .142, а також відмітка в роздруко вці на ухвалі суду першої інс танції від 16.03.2009 р. про те, що її к опію надіслати сторонам реко мендованими листами - а.спр.88, з воротня сторона.

На думку колегії суддів, м ісцевий суд належним чином п овідомив відповідача про дат у, час та місце розгляду справ и.

Згідно з роз"ясненням Вищог о арбітражного суду України №02-5/289 від 18.09.1997 р. (зі змінами) "Про д еякі питання практики застос ування ГПК України" особи, які беруть участь у справі, вважа ються повідомленими про час і місце її розгляду судом, якщ о ухвалу про порушення прова дження у справі надіслано за поштовою адресою, зазначено ю у позовній заяві.

Апеляційний суд вважає, що с удом першої інстанції було в жито всіх заходів для реаліз ації відповідачем права на з ахист своїх прав та інтересі в. До повноважень господарсь ких судів не віднесено устан овлення фактичного місця зна ходження учасників судового процесу на час вчинення тих ч и інших процесуальних дій.

Керуючись ст.ст.101,103-105 Господа рського процесуального коде ксу України, Житомирський ап еляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Апеляційну скаргу Товари ства з обмеженою відповідал ьністю "Класичні і сучасні ме блі", м. Славутич Київської об ласті задовольнити.

2. Рішення господарського с уду Житомирської області ві д 16 квітня 2009р. у справі № 2/108-НМ с касувати.

Прийняти нове рішення.

У позові відмовити.

3. Справу № 2/108-НМ повернути до господарського суду Житоми рської області.

Головуючий - суддя:

судді:

Віддрук. 6 прим.:

----------------------

1 - до справи

2,3 - стор.

4 - третій особі

5 - прок. Жит. обл.

6 - в наряд