Постанова

від 15.02.2017 по справі 5015/7256/11

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" лютого 2017 р. Справа № 5015/7256/11

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя М.І. Хабіб

суддів Н.М. Кравчук

ОСОБА_1

з участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

та представників сторін:

позивача: ОСОБА_2 (керівник), ОСОБА_3Л.(довіреність від 11.11.2016) ;

відповідача: ОСОБА_4, ОСОБА_5 (довіреність № 20/16 від 01.11.2016) ,

судового експерта ОСОБА_6 ( свідоцтво № 251від 27.05.2016) ,

розглянувши апеляційну скаргу Виробничо-торгівельної фірми «Опір» Трускавецької міської асоціації інвалідів Львівської обласної асоціації інвалідів Всеукраїнської організації інвалідів Союз організацій інвалідів України (вх.№01-05/5104/15 від 10.11.2015)

на рішення Господарського суду Львівської області від 07.10.2015

у справі № 5015/7256/11

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційної фірми «Ряст» , м. Львів

до відповідача: Виробничо-торгівельної фірми «Опір» Трускавецької міської асоціації інвалідів Львівської обласної асоціації інвалідів Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організацій інвалідів України» , м. Львів

про стягнення боргу

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2011року ТОВ виробничо-комерційна фірма «Ряст» (далі - ТОВ ВКФ «Ряст» ) звернулася до Господарського суду Львівської області з позовом до Виробничо-торгівельної фірми «Опір» Трускавецької міської асоціації інвалідів Львівської обласної асоціації інвалідів Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організації інвалідів України» (далі - ВТФ «Опір» ) про стягнення 1 250 084,65 грн, з яких: 949 435,00 грн основного боргу, 66 162,61грн пені, 189 887,00грн штрафу, 25 611,33 грн 3% річних, 18 988,70 грн інфляційних втрат.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 15.06.2010 сторонами був укладений договір про врегулювання відносин щодо взаємних розрахунків, яким була визначена заборгованість відповідача перед позивачем станом на 15.06.2010 на загальну суму 949 435,00грн за договорами, укладеними в період з 2005 по 2010 роки. Пунктом 3 договору від 15.06.2010 встановлено, що відповідач зобов'язується сплатити суму боргу згідно з графіком в період з серпня по грудень 2010року, шляхом сплати щомісячно до 25 числа по 189 887,00грн. За умовами пункту 4 цього договору борг має бути погашений не пізніше 31.12.2010. При порушенні цього терміну відповідач сплачує штраф у розмірі 20% від простроченої суми ( п.8 договору). Відповідач не виконав своїх зобов'язань за договором, у визначені пунктами 3,4 договору терміни заборгованості не сплатив. 20.01.2011 позивач звертався до нього з листом-вимогою про сплату боргу та штрафу, у відповідь на яку відповідач повідомив про відсутність у нього коштів. На підставі п.5 договору позивачем заявлена до стягнення пеню та на підставі ст. 625 ЦК України 3% річних і інфляційні втрати, які нараховані за період з 26.08.2010 по 20.09.2011.

12.01.2012 позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив стягнути з відповідача 949 435,00 грн основного боргу, 18 586,81грн пені, 189 887,00грн штрафу, 25 611,33 грн 3% річних, 134 971,15 грн інфляційних втрат (т.1, а.с. 33 -35).

Справа розглядалася судами неодноразово. Так, рішенням Господарського суду Львівської області від 16.12.2014 у справі № 5015/7256/11(колегія суддів у складі: головуючого судді Щигельської О.І., суддів Кітаєвої С.Б., Матвіїва Р.І) позов було задоволено частково. Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 949 435,00 грн основного боргу, 18 586,81грн пені, 189 887,00грн штрафу, 25 611,33 грн 3% річних, 131 971,15 грн інфляційних втрат та 39 464,74 грн судового збору. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 25.03.2015 (колегія суддів у складі: головуючого судді Бойко С.М., судлдів ОСОБА_7, ОСОБА_8Г.) скасовано рішення суду першої інстанції від 16.12.2014 частково та відмовлено в позові в частині стягнення 894 435,00 грн основного боргу, 16 451,39грн пені, 178 887,00грн штрафу, 23 6730,79 грн 3% річних, 124 399,43 грн інфляційних втрат та 39 464,74 грн судового збору. В решті рішення залишене без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 24.06.2015 у справі №5015/7256/11 скасовано постанову Львівського апеляційного господарського суду від 25.03.2015 та рішення Господарського суду Львівської області від 16.12.2014 у справі № 5015/7256/11, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Львівської області ( т. 5, а.с. 169-177).

Скасовуючи судові рішення судів попередніх інстанцій та направляючи дану справу на новий розгляд, Вищий господарський суд України у постанові від 24.06.2015 вказав, що договір про врегулювання відносин щодо взаємних розрахунків від 15.06.2010 фактично є договором про відстрочку виконання зобов'язань за іншими договорами, зазначеними у п.1 договору від 15.06.2010. Підставою для виникнення зобов'язань відповідача є договори, зазначені у п.1 договору від 15.06.2010, а саме: договори підряду №07/01 від 20.07.2005, №04/06 від 03.05.2006, договір поставки №01/06 від 27.07.2006 та договір безвідсоткової позики від 17.06.2009. Для правильного вирішення спору господарському суду необхідно було дослідити ці договори та встановити, за якими саме договорами (із зазначених в п.1 договору від 15.06.2010) і які саме зобов'язання виникли у відповідача, в т.ч. за які саме послуги, роботи, якими первинними бухгалтерськими документами підтверджено здійснення господарських операцій відповідно до умов договорів, зазначених у п.1 договору від 15.06.2010 та суму боргу за кожним з договорів. Крім того, суд касаційної інстанції зауважив, що висновок судової інженерно- технічної експертизи є неповним і у відповідності до ст. 42 ГПК України суд може призначити додаткову чи повторну судову експертизу. На думку суду касаційної інстанції, для вирішення даного спору необхідною умовою є проведення комплексної експертизи, головним завданням якої є розв'язання питань, які належать до суміжних знань експертів.

За результатами нового розгляду справи Господарський суд Львівської області прийняв рішення від 07.10.2015 ( суддя Крупник Р.В.), яким позов задоволено частково. Вирішено стягнути з відповідача на користь позивача 949435,00грн основного боргу, 18 586,81грн пені, 189 887,00грн штрафу, 25 611,33грн 3% річних, 131 971,46грн інфляційних втрат та 51 843,78 грн судового збору. В решті позовних вимог відмовлено (т. 6, а.с. 129-149).

При розгляді спору суд виходив з того, що не зважаючи на вказівки Вищого господарського суду України щодо необхідності проведення в даній справі комплексної експертизи, від сторін не поступало клопотання про призначення цієї експертизи. Крім того, позивач і відповідач відмовилися здійснювати оплату за проведення експертизи, тому, знаючи наперед, що жодна із сторін не здійснюватиме оплати за проведення експертизи, суд дійшов висновку про недоцільність призначення комплексної експертизи з власної ініціативи із покладенням обов'язку здійснення оплати на відповідну сторону, оскільки такі дії суду матимуть наслідком необгрунтоване затягування судового процесу і призводитимуть до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку (це при тому, що вказана справа вже розглядається в судах упродовж п'яти років). Таким чином, суд суд вказав, що розглядає дану справу на підставі наявних в матеріалах справи доказів. Також вказав, що не бере до уваги як належний доказ у справі висновок №3095 судової інженерно-технічної експертизи, складений 14.02.2014, оскільки він є неповним.

При прийнятті рішення суд виховив з наступного:

-наявність основної заборгованості за договором про врегулювання відносин щодо взаємних розрахунків від 15.06.2010 в частині 219 287,80грн, не оплачених ВТФ «Опір» за виконані ТОВ ВКФ «Ряст» роботи згідно з договором №07/01 від 20.07.2005, не спростована відповідачем та обгрунтовується самим договором №07/01, протоколами узгодження договірних цін до вказаного договору, актами приймання виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в, які являються первинними обліковими документами у будівництві, банківськими виписками про рух коштів, а також іншими матеріалами справи;

-наявність основної заборгованості за договором про врегулювання відносин щодо взаємних розрахунків від 15.06.2010 в частині 92 400,00 грн, не повернутих ВТФ «Опір» авансових коштів, сплачених ТОВ ВКФ «Ряст» за договором №04/06 від 03.05.2006, не спростована відповідачем та обгрунтовується самим договором №04/06, протоколами узгодження договірних цін до вказаного договору, банківськими виписками про перерахунок 311 800,00 грн (які являються первинними обліковими документами), угодою про припинення договору та актом звірки взаємних розрахунків (які являються документами в яких сторони уточнили інформацію щодо призначення платежів);

- наявність основної заборгованості за договором про врегулювання відносин щодо взаємних розрахунків від 15.06.2010 в частині 582 747,20грн, не повернутих ВТФ «Опір» авансових коштів, сплачених ТОВ ВКФ «Ряст» за Договором №01/06 від 27.07.2006, не спростована відповідачем та обгрунтовується самим договором №01/06, банківськими виписками про перерахунок 868 060,00 грн (які являються первинними обліковими документами), угодою про припинення договору та актом звірки взаємних розрахунків (які являються документами, в яких сторони уточнили інформацію щодо призначення платежів), а також відсутністю в матеріалах справи доказів поставки відповідачем товару на оскаржувану суму;

- наявність основної заборгованості за договором про врегулювання відносин щодо взаємних розрахунків від 15.06.2010 в частині 55 000,00грн, отриманих ВТФ «Опір» за договором безвідсоткової позики від 17.06.2009 та не повернутих останнім, не спростована відповідачем та обгрунтовується самим договором позики, банківською випискою про перерахування коштів в сумі 55 000,00 грн та відсутністю доказів повернення цих коштів.

Відтак суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення суми основного боргу підлягають до задоволення.

Що стосується позовних вимог про стягнення пені, штрафу, 3% річних та індексу інфляції, суд вказав, що у договорі про врегулювання відносин щодо взаємних розрахунків від 15.06.2010 сторони дійшли згоди, що за прострочення здійснення оплати згідно графіку, визначеного в п.3 договору, сторона 2 сплачує стороні-1 пеню в розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення від несплаченої суми (п.5), а за порушення терміну погашення, встановленого у п.4 цього договору (яким визначено кінцевий термін погашення заборгованості - 31.12.2010), сторона 2 зобов'язана сплатити стороні-1 штраф у розмірі 20% від простроченої суми (п.8).

Проаналізувавши долучені позивачем до заяви про уточнення позовних вимог (вх.№682/12 від 12.01.2012), яка прийнята судом, розрахунки сум, заявлених до стягнення, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення 18586,81грн пені, нарахованих за період з 26.08.2010 по 25.02.2011 включно, 189 887,00грн штрафу в розмірі 20% від суми основного боргу та 25 611,33грн 3% річних, нарахованих за період з 26.08.2010 по 20.09.2011 підлягають до задоволення в повному обсязі.

Провівши перерахунок інфляційних втрат в межах визначеного позивачем періоду з 26.08.2010 по 20.09.2011, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення частково в розмірі 131 971,46грн.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку. Відповідач вважає рішення незаконним та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Скаржик вказує, зокрема, що в договорах підряду № 07/01 від 20.07.2005 та № 04/06 від 03.05.2006 відсутні обов'язкові істотні умови - предмет договору, ціна і строк договору, на що суд першої інстанції не зважив і не застосував норми частин 3,4 ст.180 ГК України та ч.8 ст.181 ГК України, згідно з якою у разі недосягнення сторонами згоди з усіх істотних умов, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Вважає акти виконаних робіт неналежними та недопустимими доказами, оскільки вони не скріплені печатками сторін на кожній сторінці, а остання сторінка всіх актів є фактично відірваною від попередніх; зважаючи на насиченість кольорів відбитків печаток на актах, ці акти викликають сумніви в тому, що відбитки печаток дійсно ставилися в різний час, та припускає, що всі акти робилися одномоментно.Зазначає, що акти звірки взаєморозрахунків не є первинними документами, тому не можуть братися до уваги. Подані позивачем податкові накладні складені позивачем в односторонньому порядку, відсутні докази їх подання в органи державної податкової служби, тому також не можуть братися до уваги.

Звертає увагу на те, що в рішенні суд вказав про виконання робіт за договором № 04/06 на суму 219 400,00грн, в той час як згідно з актами роботи виконані на суму 189 400,00грн. Платіжні документи, подані позивачем, на думку відповідача, не свідчать про розрахунки саме за договором № 04/06, оскільки у виписках банку в призначенні платежу вказано про оплату згідно з рахунком та товари та/або роботи.

Відповідач стверджує, що договір поставки № 01/06 від 27.07.2006 також є неукладеним, оскільки не містить умови про предмет; платіжні документи, подані позивачем, не свідчать про розрахунки саме за цим договором; акти звірки взаєморозрахунків не є первинними документами, тому не можуть братися до уваги.

За договором позики від 17.06.2009 передання коштів не підтверджено належними доказами, до кінця не з'ясовано, які норми матеріального права підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Стверджує, що суд мав врахувати вказівки Вищого господарського суду України, викладені у постанові від 08.07.2014, щодо підтвердження первиннними бухгалтерськими документами здійснення господарських операцій за договорами, проте ці вказівки не враховані судом першої інстанції. Вважає, що позивач не довів реальне виконання договорів.

У відзиві від 23.11.2015 на апеляційну скаргу позивач заперечує доводи скаржника та зазначає, що на виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 24.06.2015, суд першої інстанції повно з'ясував обставини, що мають значення для справи справи, та прийняв законне і обгрунтоване рішення.

Апеляційна скарга була прийнята до провадження ухвалою апеляційного суду від 12.11.2015 (колегія суддів: головуючий суддя Гнатюк Г.М, судді Кравчук Н.М., Мирутенко О.Л.) ( т.7, а.с. 5-6).

За клопотанням відповідлача ухвалою від 10.12.2015(колегія суддів: головуючий суддя Гнатюк Г.М, судді Кравчук Н.М., Мирутенко О.Л.) призначено судову комплексну будівельно-технічну та оціночно-будівельну експертизу, проведено якої доручено Львівському НДІСЕ ( т.7, а.с. 74-78).

На вирішення експертизи поставлено наступні запитання:

- Який перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт ТОВ ВКФ Ряст за договором підряду № 07/01 від 20.07.2005 на об'єктах за адресами: м. Львів, вул. Голубовича,34 та м. Львів, вул. Сяйво,15?

- Яка вартість фактично виконаних будівельних робіт ТОВ ВКФ Ряст за договором підряду № 07/01 від 20.07.2005 на об'єктах за адресами: м. Львів, вул. Голубовича,34 та м. Львів, вул. Сяйво,15?

- Чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт ТОВ ВКФ Ряст за договором підряду № 07/01 від 20.07.2005 на об'єктах за адресами: м. Львів, вул. Голубовича,34 та м. Львів, вул. Сяйво,15, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною документацією або первинною звітною документацією?

Провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової експертизи та повернення суду матеріалів справи.

У зв'язку із смертю головуючого судді Гнатюк Г.М розпорядженням керівника апарату суду від 20.07.2016 №61 призначено повторний автоматизований розподіл справи, за результатами якого визначено колегію суддів для розгляду даної справи у складі: головуючого судді Кузя В.Л., суддів Кравчук Н.М., Мирутенка О.Л.) ( т.7, а.с.80-81).

Ухвалою від 21.10.2016 ( колегією у складі: головуючого судді Кузя В.Л., суддів Кравчук Н.М., Мирутенка О.Л.) провадження у справі поновлене у зв'язку з тим, що 19.10.2016 надійшов висновок № 4879 від 06.10.2016 судової експертизи, розгляд справи призначено на 14.11.2016( т.7, а.с. 82-83).

14.11.2016 позивач подав пояснення по справі з урахуванням висновку експертизи №4879 від 06.10.2016, в яких вказує, що цей висновок складений на підставі фактичного огляду об'єктів дослідження, які на даний час знаходяться у розпорядженні та користуванні третіх осіб. Експертом визначено перелік робіт, результати яких технічно можливо виявити при натурному огляді, та підтверджено виконання робіт по ремонту дахів. Також зазначає, що значна частина робіт, вказана в актах КБ-2В, є прихованими, які відповідач перевірив перед підписанням актів. Після закриття цих робіт виявити їх виконання є неможливим( т.7, а.с. 103-106).

В судовому засіданні 14.11.2016 оголошено перерву до 05.12.2016( т.7, а.с. 107-111).

Відповідач подав 28.11.2016 пояснення, в яких щодо висновку експерта зазначає, зокрема, що експерт констатував, що обсяги та вартість робіт, які виконані за договором підряду № 07/01 від 20.07.2005, не відповідають фактично виконаним роботам , оскільки значна частина робіт не виконувалася. Про це свідчить відсутність проектної документації, відсутність актів на приховані роботи, відсутність журналу обліку робіт та інших необхідних документів. В частині проведення ремонтних робіт дахів вважає висновок експерта суперечливим та вказує, що з представлених експерту відповідачем документів вбачається наявність цього даху у 2000році, що унеможливлює проведення таких ремонтних робіт по його облаштуванню у 2007 -2008роках (т.7, а.с. 112-113).

05.12.2016 відповідач подав клопотання про долучення до матеріалів справи фотографій території, будівель та споруд за адресою: м. Львів, вул. Голубовича,34, що зроблені станом 24.03.2005 за допомогою загальнодоступного сервісу GOOGLE EARTH,та матеріалів інвентаризаційної справи БТІ на будівлі за адресою: м. Львів, вул. Голубовича,34 (т.7, а.с.115 -132).

05.12.2016 відповідач також подав клопотання про долучення до матеріалів справи висновку спеціаліста- інженера технічного нагляду ОСОБА_9 від 02.12.2016 щодо виконання робіт за договором підряду № 07/01 від 20.07.2005 на об'єктах за адресами: м. Львів, вул. Голубовича,34 та м. Львів, вул. Сяйво,15( т.7, а.с. 133 -142).

Крім того, 05.12.2016 відповідач подав клопотання про виклик в судове засідання судового експерта ОСОБА_6 для дачі пояснень щодо наданого ним висновку № 4879 від 06.10.2016 судової експертизи( т.7, а.с. 144-145).

Ухвалою від 05.12.2016 розгляд справи відкладено на 20.12.2016( т.7, а.с. 149-150).

У зв'язку із звільненням головуючого судді Кузя В.Л.розпорядженням керівника апрарату суду від 09.12.2016 №90 призначено повторний автоматизований розподіл справи, зарезультатами якого визначено колегію суддів для розгляду даної справи у складі: головуючого судді Хабіб М.І., суддів Кравчук Н.М., Мирутенка О.Л.) ( т.7, а.с152-153).

Ухвалою від 20.12.2016 ( колегія у складі: головуючого судді Хабіб М.І., суддів Кравчук Н.М., Мирутенка О.Л.) розгляд справи відкладено на 24.01.2017, викликано в судове засідання судового експерта ОСОБА_6 для дачі пояснень щодо наданого ним висновку № 4879 від 06.10.2016 судової експертизи ( т.7, а.с. 163-166).

24.01.2017 судове засідання не відбулося у зв'язку з перебуванням судді Мирутенка О.Л. у відпустці з 23.01.2017 по 30.01.2017( т.7, а.с. 172).

Водночас, з 26.01.2017 по 09.02.2017 перебувала у відпустці суддя Кравчук Н.М.

Ухвалою від 10.02.2017 розгляд справи призначено 14.02.2017, за клопотання представників скаржника викликано в судове засідання судового експерта ОСОБА_6 для дачі пояснень щодо наданого ним висновку № 4879 від 06.10.2016 судової експертизи.

Судовий експерт телефоном повідомив суд про неможливість його явки в судове засідання 14.02.2017 у зв'язку з перебуванням у відрядженні, разом з тим повідомив, що може з 'явитися до суду 15.02.2017.

В судове засідання 14.02.2017 з'явилися представники позивача та відповідача. Представники скаржника ( відповідача) підтримали свої доводи, викладені в апеляційній скарзі. Представники позивача заперечили проти доводів скаржника.

В судовому засіданні 14.02.2017 оголошено перерву до 15.02.2017.

В судове засідання 15.02.2017 з'явилися представники сторін та судовий експерт ОСОБА_6, який надав пояснення на запитання представників сторін та суду щодо наданого ним висновку № 4879 від 06.10.2016 судової експертизи.

Представники скаржника просили задоволити апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове, яким відмовити в позові. Предстаники позивача просили залишити рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львіький апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 15.06.2010 позивачем (сторона-1) та відповідачем (сторона-2) укладено договір про врегулювання відносин щодо взаємних розрахунків ( далі -договір від 15.06.2010) ( т.1, а.с. 11).

У пункті 1 цього договору сторони визначили, що станом на 15.06.2010 існує борг відповідача перед позивачем на загальну суму 949 435,00грн. Наявність зазначеного боргу підтверджують наступні документи:

- договір №07/01 від 20.07.2005;

- договір №01/06 від 27.07.2006;

- договір №04/06 від 03.05.2006;

- договір безвідсоткової позики від 17.06.2009;

- виписки банку;

- накладні на відвантаження товару;

- акт звірки до договору №07/01 від 20.07.2005 станом на 15.06.2010 на суму 219 287,80 грн;

- акт звірки до договору №01/06 від 27.07.2006 станом на 15.06.2010 на суму 582 747,20 грн;

- акт звірки до договору №04/06 від 03.05.2006 станом на 15.06.2010 на суму 92 400,00 грн;

- акт звірки до договору безвідсоткової позики від 17.06.2009 станом на 15.06.2010 на суму 55000,00 грн.

Відповідно до п.2 договору сторона-2 визнає суму боргу, визначену в пункті 1 цього договору, перед стороною-1 та підписом на цьому договорі підтверджує відсутність будь-яких заперечень щодо підстав виникнення боргу та його розміру.

Згідно з п.3 договору сторона-2 зобов'язана оплатити стороні-1 суму боргу за наступним графіком: до 25.08.2010 - 189 887,00 грн; до 25.09.2010 - 189 887,00 грн; до 25.10.2010 - 189 887,00 грн; до 25.11.2010 - 189 887,00 грн; до 25.12.2010 - 189 887,00 грн.

Сторони також домовилися, що сторона-2 зобов'язана погасити борг, визначений у п.1 цього договору, не пізніше 31.12.2010 ( п.4 договору).

За прострочення здійснення оплат згідно з графіком, визначеним п.3 договору, сторона-2 зобов'язана оплатити стороні-1 пеню у розмірі облікової ставки НБУ за кожен день прострочення від суми боргу( п.5 договору).

За порушення терміну погашення заборгованості, встановленого пунктом 4 договору, сторона-2 зобов'язана оплатити стороні-1 штраф у розмірі 20% від простроченої суми ( п.8 договору).

Оплата штрафу здійснюється стороною 2 у 3-х денний термін з моменту отримання письмової вимоги сторони 1 про сплату штрафу( п.9 договору).

Відповідач взяті на себе зобов'язання за договорм від 15.06.2010 не виконав, не погасив заборгованості у встановлені строки, у зв'язку з чим позивач надіслав відповідачу вимогу №01/01 від 20.01.2011 про погашення заборгованості в розмірі 949 435,00грн у найкоротший строк та про сплату штрафу відповідно до п.9 договору( т.1, а.с. 12).

У відповідь на вказану вимогу відповідач листом №02 від 15.02.2011 підтвердив наявність заборгованості за договором від 15.06.2010 в сумі 949 435,00грн, повідомив про відсутність коштів для погашення зазначеної заборгованості та просив відстрочити сплату боргу до 01.06.2011( т.1, а.с. 13).

Однак, ні до 01.06.2011, ні на момент звернення позивача з позовом до суду, ні на момент вирішення спору судом першої інстанції відповідач не сплатив боргу. Як вбачається з матеріалів справи, відповідач заперечує наявність заборгованості перед позивачем.

На виконання вказівок Вищого господарського суду України, викладених у постанові від 24.06.2015, суд першої інстанції дослідив договори, зазначені у п.1 договору від 15.06.2010, а саме: договори підряду №07/01 від 20.07.2005, №04/06 від 03.05.2006, договір поставки №01/06 від 27.07.2006, договір безвідсоткової позики від 17.06.2009, їх виконання сторонами та проведення розрахунків за цими договорами .

Так, договором №07/01 від 20.07.2005, укладеним ТОВ ВКФ «Ряст» (підрядник) та ВТФ «Опір» (замовник) ( т.3, а.с. 75 -78), встановлено, що підрядник виконує на власний ризик власними та залученими силами і засобами передбачені даним договором роботи, а саме: ремонтні роботи за адресами: м. Львів, вул. Голубовича, 34 і м. Львів, вул. Сяйво, 15 та здає в обумовлені строки виконані роботи замовнику (п.1).

Договірна вартість робіт за цим договором визначається відповідно до кошторисної документації на виконувані роботи, оформляється додатками до договору, які є невід'ємними частинами даного договору(п.2.1).

Підставою для оплати є акти виконаних робіт( п.2.4).

Сторонами укладено додатки №№1,2,3,4 до договору №07/01 від 20.07.2005:

додаток №1 від 20.07.2005 Протокол узгодження договірної ціни , згідно з яким сторони погодили договірну ціну на ремонт дахів по вул. Голубовича, 34 в сумі 42 012,00грн з ПДВ( т.6, а.с. 41-43);

додаток №2 від 26.06.2006 Протокол узгодження договірної ціни , згідно з яким сторони погодили договірну ціну на ремонт приміщень по вул. Голубовича, 34 в сумі 364 873, 00грн з ПДВ( т.6, а.с.44-46);

додаток №3 від 13.02.2006 Протокол узгодження договірної ціни , згідно з яким сторони погодили договірну ціну на ремонт території по вул. Голубовича, 34 в сумі 169 488,00грн з ПДВ( т.6, а.с. 47-49);

додаток №4 від 01.10.2008 Протокол узгодження договірної ціни , згідно з яким сторони погодили договірну ціну на ремонт приміщень по вул. Сяйво,15 в сумі 55 687,00грн з ПДВ( т.6, а.с. 50-52).

Оригінали цих додатків суд першої інстанції оглянув в судовому засіданні.

Згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт типової форми №КБ-2в позивач( підрядник) здав, а відповідач (замовник) прийняв виконані роботи за договором №07/01 від 20.07.2005 на суму 480 318,20 грн ( т.3, а.с. 81-131):

за листопад 2005 року роботи по ремонту дахів на вул Голубовича,34 на суму 42012,00грн (акт від 30.11.2005);

за листопад 2006 року роботи по ремонту території на вул Голубовича,34 на суму 169 488,00грн (акт від 30.11.2006);

за серпень 2007 року роботи по ремонту приміщень на вул. Голубовича,34 на суму 44299,20грн (акт від 31.08.2007);

за листопад 2007 року роботи по ремонту приміщень на вул. Голубовича,34 на суму 34 662,20грн (акт від 30.11.2007);

за липень 2008 року роботи по ремонту приміщень на вул. Голубовича,34 на суму 134 169,60грн (акт від 31.07.2008);

за грудень 2008 року роботи по ремонту приміщень на вул.Сяйво,15 на суму 55687,20грн (акт від 30.12.2008).

Вказані акти підписані двома сторонами та скріплені їх печатками.

До кожного із названих актів додано підсумкові відомості ресурсів (витрати - за прийнятими нормами).

Здійснення відповідних господарських операцій відображено позивачем у податкових накладних ( т.3, а.с. 132-140) .

Виписками банку з рахунка позивача підтверджено, що за період з 26.12.2005 по 08.09.2009 відповідач сплатив позивачу за виконані роботи і матеріали кошти в сумі 261 030,00грн ( т.3, а.с. 141-161).

Станом на 15.10.2010 сторони провели звірку взаєморозрахунків за договором №07/01 від 20.07.2005, яку оформили актом, згідно з яким роботи виконані за цим договором на загальну суму 480317,80грн ( не враховано 0,20грн по акту від 30.11.2007 та 0,20грн по акту від 30.12.2008), які оплачені в сумі 261 030,00грн, заборгованість відповідача за цим договором становить 219 287,80грн( т.3, а.с. 79-80).

Крім того, судовим експертом ОСОБА_6 надано висновок № 4879 судової інженерно-технічної експертизи, складений 06.10.2016( т.7, а.с.87-98), згідно з яким на запитання, поставлені апеляційним судом на вирішення експертизи в ухвалі від 10.12.2015, надані такі висновки:

1.Перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт ТОВ ВКФ Ряст за договором підряду № 07/01 від 20.07.2005 за адресою: м. Львів, вул. Голубовича,34, які технічно можливо виявити при натурному огляді, це:

розбирання покриттів покрівлі з шиферу -170,8кв.м;

розбирання покриттів покрівлі з листової сталі -80,7 кв.м;

влаштування решетування з прозорами із дощок і брусів під покрівлю з листової сталі - 37,7кв.м;

влаштування покриття з листової сталі тільки скатів - 289,2кв.м.

Їх вартість на дату проведення експертизи складає 50 543,00грн.

2. На дату огляду приміщення за адресою: м. Львів, вул. Сяйво,15 розподілено на два окремих приміщення торговельного призначення, в яких проведено ремонт нинішніми власниками. Визначити перелік, вартість та об'єми фактично виконаних будівельних робіт ТОВ ВКФ Ряст за договором підряду № 07/01 від 20.07.2005 на об'єкті за адресою: м. Львів, вул. Сяйво,15 не є технічно можливим.

3. Обсяги та вартість фактично виконаних будівельних робіт ТОВ ВКФ Ряст за договором підряду № 07/01 від 20.07.2005 на об'єкті за адресою: м. Львів, вул. Голубовича,34 не відповідають обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією.

В судовому засіданні апеляційного суду 15.02.2017 судовий експерт ОСОБА_6 пояснив, що при огляді приміщень на місці технічно можливо було виявити в результаті нартурного огляду та порівнянні з технічними харакретистиками об'єкта, зафіксованими в технічному паспорті інвентаризаціної справи, виконання робіт по ремонту дахів на об'єкті за адресою: м. Львів, вул. Голубовича,34, про які вказано у висновку. Виконання інших робіт (ремонт приміщень та території) за договором № 07/01 від 20.07.2005 встановити технічно неможливо, оскільки частина робіт, яка включена до актів приймання виконаних робіт, є прихованими роботами та роботами, які перевіряються в процесі їх виконання. Крім того, з моменту складання актів виконаних робіт по ремонту приміщень і території (2006-2008 роки) пройшло багато часу. На об'єкті за адресою: м. Львів, вул. Сяйво,15 приміщення розподілено на 2 окремі, в яких проведено ремонт нинішніми власниками.

Щодо невідповідності обсягів і вартості фактично виконаних будівельних робіт ТОВ ВКФ Ряст за договором підряду № 07/01 від 20.07.2005 на об'єкті за адресою: м. Львів, вул. Голубовича,34, обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією, судовий експерт пояснив, що в акті за листопад 2005 року вказано про виконання робіт по ремонту дахів на вул Голубовича,34 та влаштування покриття дахів з листової сталі загальною площею 280 кв. м на суму 42012,00грн ( акт від 30.11.2005), в той час як під час проведення експертизи та обмірі покриття дахів з листової сталі на місці встановлено їх фактичну площу 289,2кв.м, влаштування яких станом на дату проведення експертизи становить 50 543,00грн.

Договором №04/06 від 03.05.2006 (т.3, а.с. 162 -165) , укладеним ТОВ ВКФ «Ряст» (замовник) та ВТФ «Опір» (підрядник), встановлено, що підрядник виконує на власний ризик власними та залученими силами і засобами передбачені даним договором роботи, а саме: ремонтно-будівельні та електромонтажні роботи та здає в обумовлені строки виконані роботи замовнику (п.1).

Договірна вартість робіт за цим договором визначається відповідно до кошторисної документації на виконувані роботи, оформляється додатками до договору, які є невід'ємними частинами даного договору( п.2.1).

Підставою для оплати є акти акти виконаних робіт. Порядок оплати - післяоплата згідно з актом здачі-приймання виконаних робіт ( п.2.4).

Замовник має право на авансування( п.2.5).

Сторонами були укладені додатки №№1,2,3,4,5 Протоколи узгодження договірних цін та Договірні ціни до договору №04/06 від 03.05.2006 на загальну суму 312 007,20 грн ( т.6, а.с. 53 -67):

додаток №1 від 03.05.2006 Протокол узгодження договірної ціни та Договірна ціна , згідно з якими сторони погодили договірну ціну на електромонтажні роботи за адресою: м. Львів, вул. Варшавська, 136 (квартирні електромережі, коридорні електромережі) на суму 21 200,40 грн з ПДВ;

додаток №2 від 23.01.2007 Протокол узгодження договірної ціни та Договірна ціна , згідно з якими сторони погодили договірну ціну на винесення за межі будівництва 4-х кабельних ліній 10КВ на суму 81 000,00 грн з ПДВ;

додаток №3 від 06.02.2008 Протокол узгодження договірної ціни та Договірна ціна , згідно з якими сторони погодили договірну ціну за виконання електромонтажних робіт за адресою: м. Львів, вул. Варшавська, 136 4-9 поверхи 1 та 2 під'їздів (квартирні електромережі, коридорні електромережі) на суму 52 400,40 грн з ПДВ;

додаток №4 від 02.04.2008 Протокол узгодження договірної ціни та Договірна ціна , згідно з якими сторони погодили договірну ціну на ремонт кабельних ліній за адресою: м. Львів, вул. Варшавська на суму 34 800,00 грн з ПДВ;

додаток №5 від 14.05.2008 Протокол узгодження договірної ціни та Договірна ціна , згідно з якими сторони погодили договірну ціну за виконання електромонтажних робіт (квартирні електромережі, коридорні електромережі) за адресою: м. Львів, вул. Варшавська, 136 ( 3,4,5 під'їзди) на суму 122 606,40 грн з ПДВ.

Оригінали цих додатків суд першої інстанції оглянув в судовому засіданні.

Згідно з актами приймання виконаних підрядних робіт типової форми №КБ-2в відповідач (підрядник) здав, а позивач (замовник) прийняв виконані роботи за договором №04/06 від 03.05.2006 на загальну суму 189 400,00 грн ( т.3, а.с.170-194):

за червень 2007 року роботи з винесення за межі будівництва 4-х кабельних ліній 10КВ на суму 81 000,00 грн з ПДВ( акт від 30.06.2007);

за січень 2008 року електромонтажні роботи за адресою: м. Львів, вул. Варшавська, 136 (квартирні електромережі, коридорні електромережі) на суму 21 200,00 грн з ПДВ( акт від 30.01.2008);

за березень 2008 року електромонтажні роботи за адресою: м. Львів, вул. Варшавська, 136 4-9 поверхи 1 та 2 під'їздів (квартирні електромережі, коридорні електромережі) на суму 52 400,00 грн з ПДВ( акт від 30.03.2008);

за грудень 2008 року роботи по ремонту кабельних ліній за адресою: м. Львів, вул. Варшавська на суму 34 800,00 грн з ПДВ( акт від 30.12.2008).

Названі акти підписані двома сторонами та скріплені їх печатками.

До кожного із названих актів додано підсумкові відомості ресурсів (витрати -по факту).

Виписками банку з рахунку позивача( т.3, а.с.223-253) підтверджено, що за період з 03.05.2006 по 12.12.2008 позивач сплатив відповідачу за виконані роботи та матеріали 311 800,00грн, з яких 30 000,00грн відповідач повернув позивачу 22.02.2008 як помилково сплачені ( т.3, а.с. 233).

Здійснення відповідних господарських операцій відображено у податкових накладних, виданих відповідачем ( т.3, а.с. 195-222) .

20.01.2009 сторони уклали угоду про припинення договору №04/06 від 03.05.2006 (т.3, а.с. 166-167), якою встановлено, що станом на 20.01.2009 замовником сплачено на виконання договору 311 800,00грн, а підрядником виконано робіт та здано згідно з актами здачі-приймання виконаних робіт на загальну суму 219 400,00грн. На день підписання угоди замовником зайво сплачено 92 400,00грн ( п.3). З моментру підписання цієї угоди сторони домовилися припинити дію договору №04/06 від 03.05.2006 шляхом його розірвання з моменту підписання цієї угоди. Згідно п.5 угоди підрядник зобов'язався перерахувати замовнику суму зайво сплаченого, яка визначена в п.3 угоди в 20-денний термін, з моменту її підписання.

Станом на 15.10.2010 сторони провели звірку взаєморозрахунків за договором №04/06 від 03.05.2006, яку оформили актом, згідно з яким роботи виконані за цим договором на загальну суму 189 400,00 грн та 22.02.2008 повернено позивачеві 30 000,00грн, які він сплатив 15.02.2008 за роботи і матеріали. Позивачем сплачено всього 311 800,00грн, заборгованість відповідача за цим договором становить 92 400,00грн( т.3, а.с.168-169).

За договором №01/06 поставки товару від 27.07.2006, укладеним ТОВ ВКФ «Ряст» (покупець) та ВТФ «Опір» (постачальник) ( т.4, а.с.1-3), постачальник зобов'язався передати у власність покупцю товар, кількість і асортимент якого визначається в супровідних накладних, а покупець - прийняти даний товар і сплатити ціну, визначену у супровідній накладній відповідно до кожного конкретного факту поставки товару (п.1.1).

Загальна вартість товару, що є предметом даного договору, становить сукупність усіх поставок за договором. Ціни на товар вказуються у конкретних супровідних накладних, специфікаціях. Орієнтовна вартість товару становить 900 000,00грн, в т.ч. ПДВ - 150 000,00грн( п.1.4).

Згідно з п.3.2 договору передача товару постачальником і прийняття його покупцем посвідчуються відповідними бухгалтерськими документами (видаткові накладні, акти прийому-передачі, тощо), які підписуються повноважними представниками сторін даного договору.

Відповідно до п.2.1 договору покупець зобов'язаний провести повну оплату за поставлений товар не пізніше як за 30 календарних днів з моменту виписування накладної у розмірі, визначеному в кожній відповідні накладній на отримання товару та відповідно до вказаних в ній цін.

Пунктом 2.4 договору передбачено право покупця здійснювати авансові платежі.

Виписками банку про рух коштів по рахунку ТзОВ «Виробничо-комерційна фірма «Ряст» підтверджено, що позивач сплатив відповідачу за період з 27.07.2006 по 07.04.2010 за товари кошти в сумі 868 060,00грн( т.4, а.с.9-56).

Позивач стверджує, що на виконання умов вказаного договору відповідач поставив товар на загальну суму 285 312,80грн. При цьому пояснив, що в нього відсутні первинні документи поставки відповідачем товару, оскільки термін їх зберігання закінчився відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 12.04.2012 №578/5.

14.05.2010 сторони уклали угоду про припинення договору №01/06 поставки товару від 27.07.2006 ( т.4, а.с. 4-5), якою встановлено, що станом на 14.05.2010 покупцем сплачено на виконання договору поставки 868 060,00грн, а постачальником поставлено товар на загальну суму 285 312,80грн (п.2). На день її підписання постачальником не поставлено продукцію, яка оплачена покупцем на суму 582 747,20грн (п.3).

Відповідно до п.4 угоди сторони домовились припинити дію договору №01/06 від 27.07.2006 шляхом його розірвання з моменту підписання цієї угоди. Згідно з п.5 угоди постачальник зобов'язується перерахувати суму передоплати, яка визначена в п.3 угоди, в 20-денний термін, з моменту її підписання.

Станом на 15.10.2010 сторони провели звірку взаєморозрахунків за договором поставки №01/06 від 27.07.2006, яку оформили актом, згідно з яким за період з 27.07.2006 по 07.04.2010 позивач сплатив відповідачу за товари ( кабель, електротовари, верстати тощо) 868 060,00грн, відповідач поставив позивачу за період 09.08.2006 по 29.12.2007 товари на суму 285 312,80грн.Заборгованість відповідача за цим договором становить 582 747,20грн (т.4, а.с.6-8).

17.06.2009 ТОВ ВКФ «Ряст» (позикодавець) та ВТФ «Опір» (позичальник) укладено договір безвідсоткової позики (т.4, а.с. 57-58) , за яким позикодавець передає у власність позичальника грошові кошти в розмірі, що обумовлені цим договором, а позичальник зобов'язується повернути таку саму суму грошових коштів в порядку та на умовах, визначених цим договором (п.1.1).

За умовами цього договору, він є безвідсотковим (п.2.2), а розмір позики становить 55000,00грн. (п.2.1).

Позикодавець надає позику протягом 3 банківських днів з моменту його підписання (п.3.1). Позика надається у безготівковому порядку (п.3.2). Позика вважається наданою позикодавцем позичальнику з моменту перерахування грошей (п.3.3).

Відповідно до умов договору строк надання позики позичальнику становить 6 місяців з моменту надання позики та оформлення в порядку, передбаченому п.3.3 цього договору (4.1). Остаточною датою повернення позики є 17.12.2009 (п.4.2). Позика повертається шляхом перерахування відповідних грошових коштів на поточний рахунок позикодавця (п.5.1). Позика вважається повернутою в момент фактичної передачі позичальником позикодавцеві суми позики, визначеної в п.2.1 цього договору, що підтверджує оформлений належним чином прибутковий касовий ордер або зарахування грошової суми, що позичалася, на поточний рахунок позикодавця (п.5.2).

Згідно з випискою ПАТ Ві ОСОБА_10 за 17.06.2009 з рахунка позивача, позивач перерахував відповідачу 55 000,00грн з призначенням платежу: «Безвідсоткова цільова позика згідно з договором позики від 17.06.2009 без ПДВ» ( т.4, а.с. 60-62).

Станом на 15.10.2010 сторони провели звірку взаєморозрахунків за договором позики від 17.06.2009, яку оформили актом, згідно з яким 17.06.2009 позивач надав позику в сумі 55 000,00грн. Заборгованість відповідача за цим договором становить 55 000,00грн (т.4, а.с.59).

Дослідивши обставини справи, доводи апеляціної скарги, заслухавши пояснення представників сторін та судового експерта, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до частин 1 та 2 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

За приписами ст. 843 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Згідно із ст. 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Статтею 846 ЦК України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Частиною 1 ст.853 ЦК України встановлений обов'язок замовника прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч.1 ст.854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивачем та відповідачем був укладений договір №07/01 від 20.07.2005 та додатки №№1,2,3,4 до цього договору, відповідно до яких позивач ( підрядник) зобов'язався на замовлення відповідача (замовника) виконати ремонтні роботи за адресою: м. Львів, вул. Голубовича, 34, а саме: ремонт дахів на суму 42 012,00грн, ремонт приміщень на суму 364 873, 00грн і ремонт території на суму 169 488,00грн , а також ремонт приміщень за адресою: м. Львів, вул. Сяйво, 15 на суму 55 687,00грн.

Сторонами були підписані акти приймання виконаних підрядних робіт типової форми №КБ-2в, згідно з якими позивач (підрядник) здав, а відповідач (замовник) прийняв виконані роботи за договором №07/01 від 20.07.2005:

по ремонту дахів на вул. Голубовича,34 на суму 42 012,00грн( акт від 30.11.2005);

по ремонту території на вул Голубовича,34 на суму 169 488,00грн (акт від 30.11.2006);

по ремонту приміщень на вул. Голубовича,34 на суму 44 299,20грн (акт від 31.08.2007), на суму 34 662,20грн( акт від 30.11.2007), на суму 134 169,60грн (акт від 31.07.2008);

по ремонту приміщень на вул. Сяйво,15 на суму 55 687,20грн( акт від 30.12.2008).

Висновок судової експертизи № 4879 від 06.10.2016 підтверджує виконання робіт по ремонту дахів на вул. Голубовича,34. Щодо інших робіт згідно з поясненнями судового експерта та висновком експертизи їх виконання технічно неможливо встановити при натурному огляді, оскільки частина робіт, включена до актів, є прихованими та такими, що перевіряються під час їх виконання, та з огляду на значний проміжок часу ( майже 10 років) з моменту складання актів та проведення ремотних робіт новими власниками ( вул.Сяйво,15).

За період з 26.12.2005 по 08.09.2009 відповідач сплатив позивачу за виконані роботи кошти в сумі 261 030,00грн.

Згідно з актом звірки заборгованість відповідача перед позивачем за цим договором станом на 15.06.2010 становить 219 287,80 грн.

Доказів погашення цієї заборгованості відповідач суду не подав.

Позивачем та відповідачем також був укладений договір №04/06 від 03.05.2006 та додатки №№1,2,3,4,5 до цього договору , відповідно до яких відповідач (підрядник) зобов'язався на замовлення позивача (замовника) виконати ремонтно-будівельні та електромонтажні роботи за адресою: м. Львів, вул. Варшавська, 136 на загальну суму 312 007,20 грн.

Сторонами були підписані акти приймання виконаних підрядних робіт типової форми №КБ-2в, згідно з якими відповідач (підрядник) здав, а позивач (замовник) прийняв виконані роботи за договором №04/06 від 03.05.2006 на загальну суму 189 400,00 грн:

роботи з винесення за межі будівництва 4-х кабельних ліній 10КВ на суму 81 000,00 грн з ПДВ( акт від 30.06.2007);

електромонтажні роботи за адресою: м. Львів, вул. Варшавська, 136 (квартирні електромережі, коридорні електромережі) на суму 21 200,00 грн з ПДВ (акт від 30.01.2008) та на суму 52 400,00 грн з ПДВ( акт від 30.03.2008);

роботи по ремонту кабельних ліній за адресою: м. Львів, вул. Варшавська на суму 34 800,00 грн з ПДВ( акт від 30.12.2008).

За період з 03.05.2006 по 12.12.2008 позивач сплатив відповідачу за роботи та матеріали 311 800,00грн, з яких 30 000,00грн відповідач повернув позивачу як помилково сплачені.

20.01.2009 сторони уклали угоду про припинення договору №04/06 від 03.05.2006, якою встановлено, що день її підписання замовником зайво сплачено 92 400,00грн, які підрядник зобов'язався повернути замовнику у 20-денний термін з моменту підписання цієї угоди.

Згідно з актом звірки заборгованість відповідача перед позивачем за цим договором станом на 15.06.2010 становить 92 400,00грн.

Доказів повернення позивачеві зайво сплачених коштів за договором №04/06 від 03.05.2006 в сумі 92 400,00грн відповідач суду не подав.

Як передбачено ч.1 ст.712 ЦК України та ч.1 ст.265 ГК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч.2 ст.712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно з ч.2 ст.693 ЦК України, якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що за договором №01/06 поставки товару від 27.07.2006 відповідач (постачальник) зобов'язався передати у власність позивачу(покупцю) товар орієнтовно на суму 900 000,00грн. Кількість, асортимент та ціна товару визначається в накладних. Позивач, в свою чергу, зобов'язався олатити товар не пізніше як за 30 календарних днів з моменту виписування накладної. При цьому позивач вправі був здійснювати попердню оплату за товар.

Відповідач поставив позивачу за період 09.08.2006 по 29.12.2007 товари( кабель, електротовари, верстати тощо) на суму 285 312,80грн. Позивач сплатив відповідачу за період з 27.07.2006 по 07.04.2010 за товари 868 060,00грн.

14.05.2010 сторони уклали угоду про припинення договору №01/06 поставки товару від 27.07.2006, якою встановлено, що станом на 14.05.2010 покупцем сплачено на виконання договору поставки 868 060,00грн, а постачальником поставлено товар на загальну суму 285 312,80грн. На день її підписання постачальником не поставлено продукцію, яка оплачена покупцем на суму 582 747,20грн. Постачальник зобов'язується повернути суму передоплати 582 747,20грн у 20-денний термін з моменту підписання цієї угоди.

Згідно з актом звірки заборгованість відповідача перед позивачем за цим договором станом на 15.06.2010 становить 582 747,20грн.

Доказів сплати названої суми боргу відповідач суду не подав.

Згідно зі ст.1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Як визначено ст.1049 ЦК України, позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Позика, надана за договором безпроцентної позики, може бути повернута позичальником достроково, якщо інше не встановлено договором. Позика вважається повернутою в момент передання позикодавцеві речей, визначених родовими ознаками, або зарахування грошової суми, що позичалася, на його банківський рахунок.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що за договором безвідсоткової позики від 17.06.2009 позивач (позикодавець)зобов'язався надати відповідачу (позичальнику) грошові кошти в сумі 55000,00грн, а відповідач зобов'язався повернути позивачу таку саму суму грошових коштів у строк не пізніше 17.12.2009. Позивач надав відповідачу 17.06.2009 безвідсоткову позику в сумі 55 000,00грн.У встановлений договором строк відповідач не повернув позики.

Згідно з актом звірки заборгованість відповідача станом на 15.06.2010 за договором позики від 17.06.2009 становить 55 000,00грн.

Доказів сплати заборгованості за цим договором відповідач суду не надав.

Вказані вище суми заборгованості відповідача перед позивачем за договорами підряду № 07/01 від 20.07.2005 та № 04/06 від 03.05.2006, договором поставки№01/06 від 27.07.2006 та договором позики від 17.06.2009, підстави виникнення заборгованості та загальна її сума (949 985,00грн) станом на 15.06.2010 підтверджені сторонами в договорі про врегулювання відносин щодо взаємних розрахунків від 15.06.2010, яким сторони встановили графік погашення заборгованості в сумі 949 985,00 грн шляхом сплати щомісячно до 25 числа в період з серпня по грудень 2010 року по 189 887,00 грн. Сторони також встановили кінцевий строк погашення цього боргу - не пізніше 31.12.2010.

За прострочення здійснення оплат згідно з графіком договором передбачено сплату пені у розмірі облікової ставки НБУ за кожен день прострочення від суми боргу, а за порушення кінцевого терміну погашення заборгованості (31.12.2010) передбачено сплату штрафу у розмірі 20% від простроченої суми, який сплачується у 3-х денний термін з моменту отримання письмової вимоги про його сплату.

Згідно з ч.1ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості( ч.1 ст. 627 ЦК України).

Відповідно до 1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За приписами частини 4 ст 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

В силу ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Проаналізувавши договір від 15.06.2010, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що договір про врегулювання відносин щодо взаємних розрахунків від 15.06.2010 фактично є договором про відстрочку виконання зобов'язань за договорами підряду № 07/01 від 20.07.2005 та № 04/06 від 03.05.2006, договором поставки №01/06 від 27.07.2006 та договором позики від 17.06.2009.

Відповідач взяті на себе зобов'язання за договорм від 15.06.2010 не виконав, не погасив заборгованості у встановлені строки, у зв'язку з чим позивач надіслав відповідачу вимогу №01/01 від 20.01.2011 про погашення заборгованості в розмірі 949 435,00грн у найкоротший строк та про сплату штрафу. Листом №02 від 15.02.2011 підтвердив наявність заборгованості за договором від 15.06.2010 в сумі 949 435,00грн та просив відстрочити сплату боргу до 01.06.2011, посилаючись на відсутність коштів для погашення боргу.

Однак, ні до 01.06.2011, ні на момент звернення позивача з позовом до суду, ні на момент вирішення спору судом першої інстанції відповідач не сплатив боргу.

Правова норма ч.1 ст.612 ЦК України визначає, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст.229 ГК України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Згідно ст.230 ГК України, штрафними санкціями в цьому Кодексі визначаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

За приписами ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На підставі викладеного апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що встановлені судом першої інстанці обставини справи та досліджені докази в їх сукупності підтверджують наявність заборговності відповідача перед позивачем на загальну суму 949 435,00грн, а висновок експертизи № 4879 від 06.10.2016, наданий на виконання ухвали апеляційного суду, не супечить висновкам суду першої інстанції, викладениим у рішенні, та не спростовує їх. Таким чином, апеляційний суд вважає законним і обгрунтованим рішення суду першої інстанції про задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача в повному обсязі 949 435,00грн основного боргу, 18 586,81грн пені, нарахованої за період з 26.08.2010 по 25.02.2011 за порушення графіка погашення заборгованості, 189 887,00грн штрафу в розмірі 20% від суми основного боргу та 25 611,33грн 3% річних, нарахованих за період з 26.08.2010 по 20.09.2011, а також про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення інфляційний втрат в сумі 131 971,46грн, нарахованих за період з 26.08.2010 по 20.09.2011, оскільки при нарахуванні втрат від інфляції позивачем були допущені помилки при їх підрахунку, внаслідок яких сума втрат була завищена.

Апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані доводи скаржника про неукладеність договорів підряду № 07/01 від 20.07.2005 та № 04/06 від 03.05.2006, оскільки названими договорами підряду, з урахуванням укладених сторонами додатків до них, визначено істотні умови, зокрема, щодо предмету договору, тобто які конкретно роботи мав виконувати підрядник, на яких конкретно об'єктах, визначена ціна кожного з видів робіт. Щодо строків виконання робіт, то відповідно до ст.846 ЦК України якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Підписаними двома сторонами актами виконаних робіт форми КБ-2в підтверджено виконання позивачем як підрядником у 2005-2008роках робіт за договором № 07/01 від 20.07.2005 на загальну суму 480 318, 20грн та прийняття іх відповідачем. Крім того, виписками банку та актом звірки від 15.06.2010 підтверджено сплату відповідачем позивачу за виконані роботи і матеріали за цим договором коштів в сумі 261 030,00грн. Слід зазначити, що в акті звірки вказано, що роботи виконані за цим договором на загальну суму 480 317,80грн (не враховано 0,20грн по акту від 30.11.2007 та 0,20грн по акту від 30.12.2008).

Крім того, висновок експертизи № 4879 від 06.10.2016 також підверджує виконання робіт за цим договором по ремонту дахів на вул Голубовича,34.

Апеляційний суд відхиляє доводи скаржника про неможливість проведення ремонтних робіт по облаштуванню дахів на вул Голубовича,34 у 2007 -2008роках у зв 'язку їх наявністю ще у 2000році, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, за даними БТІ станом на 2000рік ( т.7, а.с. 125-131) дахи і покрівлі будівель на вул Голубовича,34: рубероїд, асбофанера, шифер, залізо чорне, суміщена толева. Аналогічні дахи і покрівлі вказані у висновку експертизи№ 4879 за даними БТІ станом на червень 2005року, в той час як на момент їх дослідження експертом встановлено влаштування покриття дахів з листової сталі.

Підписаними двома сторонами актами виконаних робіт форми КБ-2в підтверджено виконання відповідачем як підрядником у 2007-2008роках робіт за договором№ 04/06 від 03.05.2006 на загальну суму 189 400,00 грн та прийняття їх позивачем. Крім того, виписками банку, угодою про припинення договору № 04/06 та актом звірки від 15.06.2010 підтверджено сплату позивачем відповідачу за виконані роботи і матеріали за цим договором коштів в сумі 311 800,00грн, з яких 30 000,00грн відповідач повернув позивачу як помилково сплачені. В акті звірки до вартості виконаних робіт включена сума коштів 30 000,00грн, поверненмих відповідачем позивачу, однак це не впливає на фактичну суму боргу за цим договором (311 800,00 - 30 000,00 = 281 800,00; 281 800,00 - 189 400,00 = 92 400,00).

Щодо доводів відповідача про те, що підписані сторонами акти виконаних робіт є неналежними доказами виконання робіт, колегія суддів зазначає, що нормами чинного законодавства не передбачено підписання та скріплення печатками кожного аркуша чи кожної сторінки аркуша акту. Решта доводів відповідача щодо того, що акти виконаних робіт є неналежними доказами, грунтуються на припущеннях та сумнівах відповідача, які не можуть братися до уваги.

Необгрунтованими є доводи скаржника про те, що суд першої інстанції взяв до уваги висновок експертизи № 3095 від 14.02.2014 щодо якого критично висловився суд касаційної інстанції, адже в рішенні суду чітко вказано, що суд не бере до уваги цей висновок, оскільки він є неповним. Разом з тим, як вбачається з рішення суду першої інстанції, вказівка суду касаціїної інстанції, викладена у постанові від 24.06.2015 щодо призначення комплексної експертизи, не була виконана судом першої інстанції, оскільки сторони відмовилися її оплачувати.

Матеріалами справи також підтверджено, що в договорі поставки №01/06 від 27.07.2006 визначено предмет договору - поставка товару, кількість, асортимент і ціна якого визначається в накладних, та ціна договору -орієнтовно на суму 900 000,00грн. Цей договір також виконувався сторонами: відповідач поставив позивачу за період 09.08.2006 по 29.12.2007 товари (кабель, електротовари, верстати тощо) на суму 285 312,80грн. Позивач сплатив відповідачу за період з 27.07.2006 по 07.04.2010 за товари 868 060,00грн, що підтверджено виписками банку, угодою від 14.05.2010 про припинення договору №01/06 поставки товару від 27.07.2006, актом звірки від 15.06.2010 та договором про врегулювання відносин щодо взаємних розрахунків від 15.06.2010. Позивач пояснив відсутніть у нього накладних на поставку відповідачем товару закінченням терміну їх зберігання відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 12.04.2012 №578/5, яке суд вважає обгрунтованим. Водночас, відповідач не подав доказів поставки товару позивачу на всю суму коштів, які він отримав від позивача за товари, відтак не спростував суми заборгованості за цим договором.

Щодо доводів відповідача про те, що виписки банку не підтверджують здійснення розрахунків саме за тим чи іншим договором, оскільки у виписках банку в призначенні платежу вказано про сплату коштів згідно з рахунком за товари та/або роботи.

Загальні правила, види і стандарти розрахунків юридичних і фізичних осіб та банків у грошовій одиниці України на території України, що здійснюються за участю банків, визначені Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, яка затверджена постановою Національного банку України від 21.01.2004 №22. Нормами названої Інструкції встановлені вимоги щодо заповнення розрахункових документів, в тому числі, платіжних доручень.

Відповідно до п. 1.13 Інструкції платіжне доручення - це розрахунковий документ, що містить письмове доручення платника обслуговуючому банку про списання зі свого рахунку зазначеної суми коштів та її перерахування на рахунок отримувача. Вимоги до форми платіжного доручення зазначені у п. 3.1 Інструкції, відповідно до якої платіжне доручення повинно містити такі обов'язкові реквізити: назву документа; дату складання і номер; прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), код платника та номер його рахунку; найменування та код банку платника; найменування/прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), код отримувача та номер його рахунку; найменування та код банку отримувача; суму цифрами та словами; призначення платежу; підпис платника.

При цьому, п. 3.9 Інструкції встановлено, що реквізит "призначення платежу" платіжного доручення заповнюється платником так, щоб надавати повну інформацію про платіж та документи, на підставі яких здійснюється перерахування коштів отримувачу. Повноту інформації визначає платник з урахуванням вимог законодавства України. Платник відповідає за дані, що зазначені в реквізиті платіжного доручення "Призначення платежу". Банк перевіряє заповнення цього реквізиту на відповідність вимогам, викладеним у цій главі, лише за зовнішніми ознаками.

Відповідно до пункту 2.29 Інструкції платник має право в будь-який час до списання платежу з рахунку відкликати з банку, що його обслуговує, платіжні доручення в порядку, визначеному внутрішніми правилами цього банку. Платник може змінити реквізит "Призначення платежу" до списання коштів з його рахунку, оформивши нове платіжне доручення.

Згідно з листом Національного банку України від 09.06.2011 N 25-111/1438-7141 після списання коштів з рахунку платника, питання щодо уточнення інформації, зазначеної у реквізиті "Призначення платежу", вирішується між сторонами переказу без участі банку.

З матеріалів справи вбачається, що в наданих суду виписках банку в графі «Призначення платежу» вказано про оплату згідно з рахунком за товари та/або роботи. Суд першої інстанції правомірно взяв до уваги те, що після здійснення проплат сторони уклали угоди про припинення договору №04/06 від 03.05.2006 та про припинення договору №01/06 від 27.07.2006, склали акти звірки розрахунків за кожним з названих вище договорів підряду та поставки товару, в яких уточнили інформацію щодо призначення сплачених ними платежів та визначили дату сплати, суму коштів та за яким договором сплачена відповідна сума кожною стороною.

Отже, названі вище договори підряду та договір поставки товару виконувалися сторонами.

Як вірно вказав суд першої інстанції, з посиланням на постанову пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» , визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами.

Відповідач не спростував надання йому позивачем позики за договором позики в сумі 55 000,00грн та не подав доказів її повернення, при цьому без будь-яких обгунтувань та доказів стверджує про відсутність боргу за цим договором.

При новому розгляді справи суд першої інстанції врахував та виконав вказівки суду касаціїної інстанції, викладені у постанові від 24.06.2015, дослідив всі договори (договори підряду № 07/01 від 20.07.2005 та № 04/06 від 03.05.2006, договір поставки №01/06 від 27.07.2006 та договір позики від 17.06.2009), їх виконання сторонами та належним чином у відповідності до ст. 43 ГПК України оцінив названі вище докази в їх сукупності, керуючись законом.

Інші доводи скаржника апеляційний суд вважає необгрунтованими та такими , що не спростовують правомірних висновків суду, покладених в основу рішення.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 104 ГПК України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що скаржником не доведено, доказів не подано наявності підстав, передбачених ст. 104 ГПК України, для скасування чи зміни рішення та для задоволення апеляційної скарги.

При поданні апеляґційної скарги скаржник не сплатив судового збору. За клопотанням скаржника апеляційний суд ухвалою від 12.11.2015 відстрочив сплату судового збору в сумі 28 940,80 грн до розгляду справи суті.

Згідно із ЗУ Про судовий збір на момет подання апеляційної скарги( 06.11.2015) підлягав сплаті судовий збір у розмірі 110% ставки, що підлагала сплаті при поданні позовної заяви. Позовна заява подана ( 05.12.2011) і на момент її подання підлягав сплаті судовий збір за ставкою 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат.

Ціна позову, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, поданої 12.01.2012, становить 1 318 491, 29грн. На момент подання заяви про уточнення позовних вимог судовий збір підлягав сплаті також за ставкою 2 відсотки ціни позову, але не менше 1,5 розміру мінімальної заробітної плати та не більше 60 розмірів мінімальних заробітних плат (26 369,82грн).

Відтак за подання апеляційної скарги підлягав сплаті судовий збір в сумі 29 006,80грн, а не 28 940,80грн, як помилково вказав апеляційний суд в ухвалі від 12.11.2015 при відстроченні сплати судового збору.

Таким чином, із скаржника (відповідача) належить стягнути в доход Державного бюджету України 29 006,80грн судового збору.

Понесені скаржником витрати на оплату вартості проведення судової експертизи, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 31, 42, 43, 49, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 07.10.2015 у справі № 5015/7256/11 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Стягнути з Виробничо-торгівельної фірми «Опір» Трускавецької міської асоціації інвалідів Львівської обласної асоціації інвалідів Всеукраїнської організації інвалідів «Союз організації інвалідів України» , ідент.код 30823194, місцезнаходження: 79044, м. Львів, вул. Генерала Чупринки, 85, в доход Державного бюджету України 29 006,80грн судового збору за розгляд апеляційної скарги .

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

4.Справу повернути до місцевого господарського суду.

Постанова підписана 20.02.2017

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя Н.М. Кравчук

Суддя О.Л. Мирутенко