Ухвала

від 14.02.2017 по справі 826/3356/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/3356/16 Головуючий у 1-й інстанції: Погрібніченко І.М. Суддя-доповідач: Оксененко О.М.

У Х В А Л А

Іменем України

14 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Оксененка О.М.,

суддів - Губської Л.В., Федотова І.В.,

при секретарі - Пономаренко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2, ОСОБА_3 до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 та ОСОБА_3 звернулися до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій щодо відмови у видачі позивачам містобудівних умов та обмежень на будівництво зблокованого житлового будинку (нове будівництво на земельній ділянці по АДРЕСА_2, що блокується до існуючого житлового будинку за адресою АДРЕСА_1); визнання протиправним та скасування рішення, яке викладене у повідомленні №21/16/12/27-16 від 11.01.2016, щодо відмови позивачам у видачі містобудівних умов та обмежень на будівництво зблокованого житлового будинку (нове будівництво на земельній ділянці по АДРЕСА_2, що блокується до існуючого житлового будинку за адресою АДРЕСА_1); зобов'язання видати позивачам містобудівні умови та обмеження на будівництво зблокованого житлового будинку (нове будівництво на земельній ділянці по АДРЕСА_2, що блокується до існуючого житлового будинку за адресою АДРЕСА_1).

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення, яке викладене у повідомленні №21/16/12/27-16 від 11.01.2016, щодо відмови ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у видачі містобудівних умов та обмежень на будівництво зблокованого житлового будинку (нове будівництво на земельній ділянці по АДРЕСА_2, що блокується до існуючого житлового будинку за адресою АДРЕСА_1). Зобов'язано Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 містобудівні умови та обмеження на будівництво зблокованого житлового будинку (нове будівництво на земельній ділянці по АДРЕСА_2, що блокується до існуючого житлового будинку за адресою АДРЕСА_1) на підставі звернення до Центру надання адміністративних послуг №50065-000979436-013-03 від 25.12.2015. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції в зв'язку з порушенням судом норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов'язкова, колегія суддів відповідно до ч.4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіряючи правомірність оскаржуваного судового рішення колегія суддів виходить з положень ч. 1 ст. 195 КАС України, згідно з яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки постанова Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року позивачами в частині відмови в задоволенні позовних вимог не оскаржується, колегія суддів суду апеляційної інстанції не знаходить підстав для перегляду зазначеного судового рішення в частині, яка не оскаржується апелянтом.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачаться з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, пунктом 1 рішення Київської міської ради №185/1395 Про приватизацію земельних ділянок для будівництва і обслуговування жилих будинків, господарських будівель і споруд від 15.04.2004 визначено передати громадянам у приватну власність земельні ділянки для будівництва і обслуговування жилих будинків, господарських будівель і споруд згідно з додатком.

Згідно з п. 2.2 зазначеного рішення, власникам земельних ділянок звернутися до Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) стосовно складання державних актів на право приватної власності на землю.

Відповідно до п. 189 додатку № 1 вказаного рішення зазначено, що 7/8 частин земельної ділянки за адресою АДРЕСА_2, надається ОСОБА_2 у спільну часткову власність з фізичною особою ОСОБА_4

16 грудня 2004 року Київська міська рада та Головне управління земельних ресурсів видали ОСОБА_2 державний акт на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2, призначення земельної ділянки: будівництво і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, площа земельної ділянки: 7/8 (сім восьмих) від 0,1000 га.

08 жовтня 2009 року Київською міською радою прийнято рішення № 438/2507 від 08.10.2009 року Про передачу громадянину ОСОБА_3 у приватну власність земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд на АДРЕСА_1 .

У п. 2 вказаного рішення зазначено, передати громадянину ОСОБА_3, за умови виконання пункту 3 цього рішення, у приватну власність земельну ділянку площею 0,04 га для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд на АДРЕСА_1 за рахунок міських земель, не наданих у власність чи користування.

25 червня 2010 року Київською міською радою видано ОСОБА_3 державний акт на право власності на земельну ділянку серії НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_1, призначення земельної планки: будівництво і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд, площа земельної ділянки: 0,040 га.

23 лютого 2012 року між позивачами укладено договір про спільне користування земельними ділянками, який посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Коноваловим Р.В. 23.02.2012 та зареєстрований в реєстрі за №573.

Пунктом 4 зазначеного договору сторони визначили, що земельні ділянки будуть використовуватися ними для подальшого спільного будівництва та експлуатації житлового будинку.

У вересні 2015 року ОСОБА_2 звернувся до Центру надання адміністративних послуг міста Києва із заявою про видачу містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки для будівництва житлового (садибного) будинку на АДРЕСА_2.

За наслідком розгляду вказаної заяви, відповідач листом від 08 жовтня 2015 року за № 717/15/12-3/27-15 повідомив, що для можливості опрацювання питання розробки містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки необхідно привести містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об'єкта будівництва у відповідність до чинних будівельних норм та правил в тому числі:

- проектування вести виключно в межах власної земельної ділянки;

- доопрацювати та уточнити техніко-економічні показники (площа забудови, загальна площа будинку, поверховість, кількість машино-місць тощо);

- надати згоду власника суміжної земельної ділянки та будинку на блокування;

- надати згоду власника 1/8 частини земельної ділянки (кадастровий номер НОМЕР_3) на забудову;

- надати детальні пояснення щодо функціонального призначення вбудованих нежитлових приміщень площею 298,00кв.м. в житловому будинку садибного типу, тощо;

- згідно наданої топографо-геодезичної зйомки в М 1:500 на земельній ділянці розміщено будівлі та споруди, правовий статус яких не встановлено.

В подальшому, 25 грудня 2015 року позивачі звернулись до Центру надання адміністративних послуг міста Києва із заявою про видачу містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки для будівництва житлового (садибного) будинку на АДРЕСА_2, з урахуванням усіх зауважень, які викладені в листі від 08.10.2015 № 717/15/12-3/27-15.

Листом №21/16/12/27-16 від 11.01.2016 відповідач відмовив у видачі позивачам містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, оскільки наміри забудови не відповідають містобудівній документації, а саме, Генеральному плану міста, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про протиправність рішення, яке викладене у повідомленні №21/16/12/27-16 від 11.01.2016, щодо відмови позивачам у видачі містобудівних умов та обмежень на будівництво зблокованого житлового будинку (нове будівництво на земельній ділянці по АДРЕСА_2, що блокується до існуючого житлового будинку за адресою АДРЕСА_1) у зв'язку із чим воно підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Як встановлено ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органами місцевого самоврядування, їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Закон України Про регулювання містобудівної діяльності встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Відповідно до п.8 ч.1 ст.1 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (далі також Закон) містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (надалі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Регулювання земельних відносин у містобудуванні здійснюється відповідно до земельного законодавства (стаття 20 Закону України Про основи містобудування ).

Відповідно до пункту д частини першої статті 90 Земельного кодексу України, власники земельних ділянок мають право споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди.

Згідно із частиною третьою статті 375 Цивільного кодексу України, право власника на забудову здійснюється ним за умови додержання архітектурних, будівельних, санітарних, екологічних та інших норм і правил, а також за умови використання земельної ділянки за її цільовим призначенням.

Відповідно до частини другої статі 8 Закону, планування та забудова земельних ділянок здійснюється їх власниками чи користувачами в установленому законодавством порядку.

Статтею 26 Закону встановлено, що забудова територій здійснюється шляхом розміщення об'єктів будівництва.

Суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у

випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів;

6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

Відповідно до ч.1 ст.29 Закону основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Як встановлено ч.ч.2, 3 ст.29 Закону, фізична або юридична особа, яка подала виконавчому органові сільської, селищної, міської ради або у разі розміщення земельної ділянки за межами населених пунктів - районній державній адміністрації заяву про намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними спеціально уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі.

Згідно ч.ч.4, 5 ст.29 Закону спеціально уповноважений орган містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні. Розгляд заяви і надання містобудівних умов та обмежень або прийняття рішення про відмову у їх наданні здійснюються спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури протягом семи робочих днів з дня реєстрації заяви. Рішення про відмову у наданні містобудівних умов та обмежень приймається у разі невідповідності намірів щодо забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.

Склад, зміст, порядок надання містобудівних умов та обмежень визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, містобудування та архітектури (ч.7 ст.29 Закону).

Відповідно до п. 6.43 Положення про Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженим розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.01.2011 № 90 Департамент відповідно до визначених галузевих повноважень надає містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.

Порядок надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07 липня 2011 року №109, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 22 липня 2011 року за № 912/19650 (далі - Порядок №109).

Згідно п. 1.2 цього Порядку містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Відповідно до п.2.1 Порядку № 109 містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних. Містобудівні умови та обмеження надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на безоплатній основі протягом семи робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви разом із документами, передбаченими пунктом 2.2 цього розділу, у порядку, встановленому Законом України Про регулювання містобудівної діяльності .

Згідно п.2.2. Порядку №109 для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовником додаються: засвідчена в установленому порядку копія документа про право власності (користування) земельною ділянкою; ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки (у довільній формі); викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фотофіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками запланованого об'єкта будівництва.

Відповідно до п.2.4 Порядку №109 розгляд заяви, надання містобудівних умов і обмежень або прийняття рішення про відмову у їх видачі здійснюється спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури у порядку, встановленому Законом України Про регулювання містобудівної діяльності . Підставою для відмови у видачі містобудівних умов і обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 25.12.2015 позивачами до заяви про видачу містобудівних умов та обмежень були подані наступні документи: заява встановленого зразка; засвідчена в установленому порядку копія документу, що засвідчує право власності або користування земельними ділянками (АДРЕСА_2, АДРЕСА_1); ситуаційний план (схема) щодо місцезнаходження земельної ділянки; викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; кадастрова довідка з містобудівного кадастру (у разі наявності); черговий кадастровий план (витяг із земельного кадастру - за умови відсутності містобудівного кадастру); фото фіксація земельної ділянки (з оточенням); містобудівний розрахунок з техніко-економічними показниками за планового об'єкта будівництва; червні лінії; нотаріально завірена заява про згоду на блокування; нотаріально завірена заява про згоду на забудову; копія договору про спільне користування земельними ділянками; копія технічного паспорту.

Проте, як зазначалось вище відповідачем було відмовлено у наданні містобудівних умов та обмежень, оскільки наміри забудови не відповідають містобудівній документації, а саме, Генеральному плану міста, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804. При цьому, листом №21/16/12/27-16 від 11.01.2016 відповідач повідомив позивачів, що відповідно до Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804, земельна ділянка за функціональним призначенням знаходиться на комунально-складській території.

Колегія суддів з цього приводу зазначає, що відповідно до ч.1 ст.16 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності планування територій на місцевому рівні здійснюється шляхом розроблення та затвердження генеральних планів населених пунктів, планів зонування територій і детальних планів території, їх оновлення та внесення змін до них.

Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту (частина перша статті 17 Закону ).

Відповідно до частини другої статті 17 Закону, генеральний план населеного пункту розробляється та затверджується в інтересах відповідної територіальної громади з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Колегією суддів встановлено, що в зв'язку з відсутністю в матеріалах справи копії Генерального плану міста Києва та проекту планування його приміської зони на період до 2020 року, суд першої інстанції витребовував її у Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Проте відповідачем вказані вимоги суду першої інстанції виконані не були.

У відповідності до ч.ч. 4, 5 ст. 11 КАС України суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

Так, ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 29 листопада 2016 року провадження у справі за апеляційною скаргою Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року зупинено та зобов'язано Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надати до Київського апеляційного адміністративного суду належним чином засвідчену копію Генерального плану міста, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804.

10 січня 2017 року відповідачем до суду апеляційної інстанції було подано Генеральний план міста Києва на період до 2020 року (Основні положення), затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.03.2002 №370/1804.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, відповідно до частини 2 статті 71 КАСУ, обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів (ст. 69 ч. 1 КАСУ).

Згідно з ч. 1 ст. 70 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не приймає до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Колегія суддів зазначає, що наданий відповідачем Генеральний план не містить жодної інформації з приводу того, що земельна ділянка позивачів знаходиться на комунально-складській території, а тому не є належним доказом у розумінні ч.1 ст.70 КАС України та, в зв'язку з цим, не береться судом до уваги.

При цьому, як вбачається з копій державних актів на право власності на землю НОМЕР_1 , НОМЕР_2, земельні ділянки, належні позивачам за адресою: АДРЕСА_2 (площею 7/8 від 0,1000 га) та АДРЕСА_1 (площею 0,040 га) є суміжними та мають цільове призначення (використання) - будівництво і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд.

При цьому, згідно з статтю 19 Земельного кодексу України землі України за основним цільовим призначенням поділяються на такі категорії: а) землі сільськогосподарського призначення; б) землі житлової та громадської забудови; в) землі природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення; г) землі оздоровчого призначення; ґ) землі рекреаційного призначення; д) землі історико-культурного призначення; е) землі лісогосподарського призначення; є) землі водного фонду; ж) землі промисловості, транспорту, зв'язку, енергетики, оборони та іншого призначення.

Віднесення земель до тієї чи іншої категорії здійснюється на підставі рішень органів державної влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування відповідно до їх повноважень (ст. 20 Земельного кодексу України).

Відповідно до ст. 193 Земельного кодексу України державний земельний кадастр - єдина державна геоінформаційна система відомостей про землі, розташовані в межах кордонів України, їх цільове призначення, обмеження у їх використанні, а також дані про кількісну і якісну характеристику земель, їх оцінку, про розподіл земель між власниками і користувачами.

Таким чином, з огляду на викладене, як вірно зазначено судом першої інстанції, відомості щодо цільове призначення земельної ділянки відповідно до приписів вищевказаних правових норм відображуються у державному земельному кадастрі, а не генеральному плані населеного пункту, який в силу приписів ч.2 ст.16 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності розробляється з урахуванням його даних.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем відомості з державного земельного кадастру не отримувалися та ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції, на підтвердження правомірності прийнятого ним рішення, не подавалися.

Разом з тим, наявні в матеріалах справи копії державних актів на право власності на земельну ділянку та рішень Київської міської ради №185/195 від 15.04.2004 та №438/2507 від 08.10.2009 свідчать про те, що позивачам надано вищевказані земельні ділянки з цільовим призначенням, яке відповідає меті їх забудови.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для прийняття оскаржуваного рішення, а тому останнє, як було вірно зазначено судом першої інстанції, підлягає скасуванню.

Так само, суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що належним захистом порушеного права позивачів є зобов'язання відповідача видати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 містобудівні умови та обмеження на будівництво зблокованого житлового будинку (нове будівництво на земельній ділянці по АДРЕСА_2, що блокується до існуючого житлового будинку за адресою АДРЕСА_1) на підставі звернення до Центру надання адміністративних послуг №50065-000979436-013-03 від 25.12.2015.

Так, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи апелянта про те, що зобов'язуючи відповідача надати містобудівні умови та обмеження, суд втрутився в його дискреційні повноваження.

Зважаючи на пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, суд у наведеній категорії справ має право і зобов'язаний перевірити обґрунтованість оскарженого рішення.

Це узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із повною юрисдикцією , тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо: повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів; встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення; належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті (п. 70 рішення Європейського суду з прав людини від 28 червня 1990 року у справі Обермейєр проти Австрії (CASE OF OBERMEIER v. AUSTRIA); п. 155 рішення Європейського суду з прав людини від 4 березня 2014 року у справі Гранд Стівенс проти Італії (CASE OF GRANDE STEVENS v. ITALY)).

Під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючий рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. У спірних правовідносинах Управління не має права відмовити у видачі містобудівних умов та обмежень, якщо відсутня підстава для такої відмови, яка передбачена у п.2.4 Порядок №109 та п.5 ст.29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , що свідчить про відсутність у відповідача можливості вибору конкретного рішення з певного кола варіантів на власний розсуд.

Отже, задовольняючи вимоги позивача в частині зобов'язання відповідача надати містобудівні умови та обмеження, суд першої інстанції обрав вірний спосіб захисту та відновлення прав позивача та не втрутився у дискреційні повноваження відповідача, оскільки Порядок №109 передбачає лише єдину підставу для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень - невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. При розгляді справи, факту такої невідповідності встановлено не було, а тому підстави для відмови у наданні позивачу містобудівних умов та обмежень забудови вказаної земельної ділянки були відсутні.

В той же час, реалізацією відповідачем своїх дискреційних повноважень при наданні містобудівних умов та обмежень буде вважатися визначення відповідачем змісту таких умов та обмежень.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції та не дають підстави вважати, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального та права, які регулюють спірні правовідносини, та процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно, оцінивши фактичні обставини справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, п. 1 ч. 1 ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 30 вересня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя:

Судді:

Головуючий суддя Оксененко О.М.

Судді: Губська Л.В.

Федотов І.В.