Постанова

від 23.02.2017 по справі 906/921/16

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" лютого 2017 р. Справа № 906/921/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Демянчук Ю.Г.

судді Огороднік К.М. ,

судді Юрчук М.І.

при секретарі судового засідання Дика А.І.

за участю представників:

позивача - не з'явився

відповідача - ОСОБА_1, договір № 41/2016 від 27.10.2016р. про надання правової допомоги, ОСОБА_2, довіреність від 01.11.2016р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ" на рішення господарського суду Житомирської області від "05" грудня 2016 р. у справі № 906/921/16

за позовом Олевської міської ради Житомирської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ"

про визнання укладеним договору пайової участі у створенні й розвитку інфраструктури міста

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року позивач звернувся до суду з позовом про визнання укладеним договору пайової участі у створенні й розвитку інженерно-транспортної соціальної інфраструктури м. Олевськ між Олевською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гермес Олевськ" в редакції, наведеній в позовній заяві.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 року (суддя Кудряшова Ю.В.) у справі № 906/921/16 позов задоволено. Визнано укладеним договір пайової участі у створенні й розвитку інженерно-транспортної соціальної інфраструктури м. Олевськ між Олевською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Гермес Олевськ" в редакції знаведеній в позовній заяві.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ" звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 року у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволені позовних вимог відмовити.

В обґрунтування підстав для його скасування посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.01.2017 поновлено пропущений строк на оскарження рішення в апеляційному порядку, подані скаржником матеріали визнано достатніми для прийняття їх до провадження в апеляційній інстанції, розгляд справи призначено на 23.02.2017 року.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу, заперечує її доводи, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення (вх. № 3793/17 від 13.02.2017).

Ухвалою суду від 23.02.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ" прийнято до провадження у новому складі колегії: головуючий суддя Демянчук Ю.Г., суддя Огороднік К.М., суддя Юрчук М.І.

У судовому засіданні 23.02.2017 року представники відповідача підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просили суд апеляційну скаргу задоволити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення

Позивач не забезпечив в судове засідання явку повноважного представника, поважності причини неявки не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений.

Відповідно до статті 22 Господарського процесуального кодексу України явка у судове засідання це право, а не обов'язок учасників процесу, справа може розглядатися без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, що стверджується наявними у справі матеріалами (а.с. 18-19 у т.2), явка представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалась та додаткові докази судом не витребовувались, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника позивача за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників відповідача, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. При цьому апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, в жовтні 2014 року TOB Гермес-Олевськ отримало декларацію ЖТ 143142890547 про готовність об'єкта Будівництво магазину, пивного міні-бару та аптеки до експлуатації. Даний об'єкт розташований за адресою вул. Свято-Миколаївська, 39-6, м. Олевськ Житомирської області. В лютому 2016 року TOB Гермес-Олевськ отримав декларацію ЖТ 143160600633 про готовність об'єкта Будівництво магазину та аптеки (II черга) до експлуатації.

Позивач зазначив те, що на сьогодні орган місцевого самоврядування не бере участі в процесі прийняття закінчених будівництвом об'єктів в експлуатацію, а контролюючим органом щодо дотримання норм законів містобудівельної діяльності є органи державного архітектурно-будівельного контролю. У зв'язку з цим Олевська міська рада звернулася з листом до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області щоб отримати інформацію, яку зазначив Замовник в декларації про готовність об'єкта щодо об'єкта будівництва та сплати коштів на створення та розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

З відповіді Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області стало відомо, що в п. 22 Декларації Кошти пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту Замовник вказав, що кошти пайової участі не залучаються відповідно до ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . Разом з тим, код об'єкта, що зазначив замовник: 1230.1. (Торгівельні центри, універмаги, магазини), що не звільняє замовника від обов'язку перерахувати кошти пайової участі.

Відповідно до ст. 40 Закону Про регулювання містобудівної діяльності такі об'єкти будівництва не звільняються від сплати пайової участі.

Таким чином позивач вважає, що Замовник ТОВ Гермес-Олевськ (код ЄДРПОУ 35215145), умисно зазначив завідомо неправдиві дані в декларації про готовність об'єкта до експлуатації, та не виконав вимог ст. 40 Закону № 3038 щодо обов'язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, нежитлова будівля магазину, пивного бару та аптеки, за адресою Житомирська обл., м. Олевськ, вул. Свято-Миколаївська. 39-б на праві приватної власності належить TOB Гермес Олевськ (код ЄДРПОУ 35215145).

Позивач вказує, що неодноразово міська рада в усній та письмовій формі зверталася до TOB Гермес Олевськ про необхідність укладання договору на пайову участь. Були направлені листи від 18.06.2015 року № 526, від 15.02.2016 року № 124, на які Відповідач відповіді не надіслав.

З метою реалізації норм Закону України Про регулювання містобудівної діяльності 26.06.2011 року Олевською міською радою прийнято місцевий нормативний акт - Рішення №108 Про затвердження порядку визначення розміру пайової участі (внеску) замовників будівництва, залучення та використання його на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Олевська

Олевською міською радою було оформлено та підписано два примірника проекту Договору пайової участі з додатками з ТОВ Гермес-Олевськ та надіслано керівнику підприємства цінним листом з описом вкладеного. Відповідно до відстеження листа на сайті Укрпошті даний лист вручено адресату особисто 04.08.2016 року.

У визначений законодавством термін, на адресу міської ради, ТОВ Гермес-Олевськ не направило свій протокол узгодження розбіжностей до Договору та примірники Договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури не підписало.

Загальні умови укладення договорів, що породжують господарські зобов'язання, порядок укладення договорів та погодження істотних умов господарського договору регламентовано статтями 179-188 ГК України.

Частиною 3 ст. 179 ГК України унормовано, що укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частинами 2, 3, 5 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності передбачено, що замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування.

Таким чином позивач стверджує, що вищенаведені норми Закону є імперативними та визначають обов'язок замовника будівництва на укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Аналогічні положення містяться і в п.1. розділу II Порядку визначення розміру пайової участі (внеску) замовників будівництва, його залучення та використання на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Олевська, затвердженому Рішенням Олевської міської ради № 108 від 26.07.2011.

Згідно ч.ч. 5, 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництваоб'єктаа, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеною пункт) не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд.

У ч. 6 ст. 40 Закону міститься імперативна норма, що граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури не може перевищувати 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкту, а відповідно до Порядку розмір пайової участі встановлений 10% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва магазину та аптеки по вул. Свято-Миколаївська в м. Олевськ. складений в поточних цінах станом на 07.06.2011 затверджений в сумі 3683.441 тис. грн.

Сума пайової участі 368344 грн. (триста шістдесят вісім тисяч триста сорок чотири гривні) визначена позивачем у Договорі, не перевищує встановленого Законом граничного розміру.

Відповідач заперечує проти позовних вимог, посилаючись на наступне.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Приписами ч. 9 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію

Частиною 5 ст. 39 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено, що датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації або видачі сертифіката.

Магазин-аптека по вул. Свято-Миколаївська, 39-6 в м. Олевськ Житомирської області, який належить відповідачу, зареєстрований управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області 01.03.2016 року за № ЖТ143160600633. Отже, вказаний об'єкт будівництва було прийнято в експлуатацію 01.03.2016 відповідно, що підтверджується декларацією про готовність до експлуатації об'єкта.

Таким чином, на думку відповідача, враховуючи приписи зазначених вище статей, а також, що ч. 9 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , якою визначається граничний термін для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту (до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію) є імперативною нормою, тоді як позивач з вимогою укласти договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту звернувся до відповідача після прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, тобто поза межами граничного терміну, у який укладення такого договору в силу закону є обов'язковим та за відсутності згоди сторін (угоди сторін, попереднього договору). Відповідно до ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.

Відповідач стверджує, що ненадання згоди (відповіді) відповідачем на підписання такого договору є правомірною, оскільки згідно Декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до 1-111 категорії складності та робочого проекту, ТОВ Гермес-Олевськ на власній земельній ділянці, що розташована за адресою: вул. Свято-Миколаївська, 39-Б в м. Олевськ Житомирської області, здійснено будівництво магазину та аптеки, яка на даний час діє відповідно до отриманих ліцензійних умов, що спростовує твердження позивача про нібито умисне зазначення останнім завідомо неправдивих даних до декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Відповідно до п. 3 Переліку закладів охорони здоров'я, затвердженого наказом ОСОБА_3 охорони здоров'я України 28.10.2002р. № 385 та зареєстрованого в ОСОБА_3 юстиції України 12.11.2002р. за № 892/7180, аптека є фармацевтичним закладом охорони здоров'я.

Зокрема, згідно п.16 Пояснень, до вищевказаного Переліку закладів охорони здоров'я, аптека - це заклад охорони здоров'я, основним завданням якого є забезпечення населення, закладів охорони здоров'я, підприємств, установ і організацій лікарськими засобами і виробами медичного призначення.

Відповідач зазначив, що згідно роз'яснень ОСОБА_3 регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 09.11.2012 № 7/15-18193 та спільного листа ОСОБА_3 України у справах будівництва і архітектури, Головної податкової інспекції України від 09.04.1993 № 34-100, аптеки відносяться до переліку об'єктів соціальної інфраструктури.

За таких обставин та у зв'язку із будівництвом TOB Гермес-Олевськ на своїй земельній ділянці об'єкта соціальної інфраструктури - аптеки, останній на підставі п. 6 ч. 4 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучається.

Відповідач вказує, що зазначена норма Закону застосовується у випадку, коли замовник будівництва об'єкта основного призначення на виділеній йому під таке будівництво земельній ділянці одночасно з будівництвом об'єкта споруджує на цій земельній ділянці об'єкт соціальної інфраструктури, який призначений для обслуговування мешканців відповідного мікрорайону чи району.

Разом з тим, як вказує відповідач, ТОВ Гермес-Олевськ під час будівництва вищевказаного об'єкту, здійснило спорудження об'єктів інженерної інфраструктури поза межами власної земельної ділянки в м. Олевськ, це є облаштування пішохідних доріжок тротуарів, автомобільної стоянки, насадження дерев та інше, що не враховано Олевською міською радою Житомирської області, при цьому згідно ч. 5 ст. 30 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості.

При прийнятті постанови колегія суддів виходить з такого.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів (частина 7 статті 179 Господарського кодексу України).

Стаття 181 ГК України визначає порядок укладення господарського договору. Так. за загальним правилом, господарський договір викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками.

При цьому, згідно з частиною 1 статті 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов'язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.

Таким чином, укладання договору про пайову участь між органом місцевого самоврядування і Замовником є обов'язковим на підставі Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а тому спір про спонукання до укладання такого договору підлягає розгляду судом, на підставі ч. 1 ст. 187 Господарського Кодексу України.

У відповідності до ч. 2 ст. 638 ЦК України договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частинами 1, 2 ст. 641 ЦК України передбачено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Згідно з ч. 2 ст. 181 ГК України проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.

Як визначено підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Стаття 18 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" регламентує, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на договірній і податковій основі та на засадах підконтрольності у межах повноважень, наданих органам місцевого самоврядування законом.

З питань, віднесених до відання органів місцевого самоврядування, на їх вимогу підприємства, установи та організації, що не перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, надають відповідну інформацію.

Відповідно до підпункту 5 пункту а) ст. 27 Закону "Про місцеве самоврядування в Україні" (Закон) до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: попередній розгляд планів використання природних ресурсів місцевого значення на відповідній території, пропозицій щодо розміщення, спеціалізації та розвитку підприємств і організацій незалежно від форм власності, внесення у разі потреби до відповідних органів виконавчої влади пропозицій з цих питань;

В підпункті 7 п. а) ст. 30 Закону закріплено повноваження в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв'язку.

Так, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать:

- організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян;

Підпунктами 7, 8 п. а) ст. 31 Закону визначено, що до повноважень у галузі будівництва належить:

- встановлення на відповідній території режиму використання та забудови земель, на яких передбачена перспективна містобудівна діяльність;

- координація на відповідній території діяльності суб'єктів містобудування щодо комплексної забудови населених пунктів.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 4 вказаної статті передбачено, що у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування.

Частиною 1 ст. 14 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні обов'язки виконуються у межах встановлених договором або актом цивільного законодавства.

Згідно із ч. 2. ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Підпунктом 5 п. а) ч. 1 ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування" передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об'єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач є особою, на яку Законом покладено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту.

Згідно із ч.ч. 5, 8, 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, обов'язок звернутись до органу місцевого самоврядування з заявою про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту законом покладено саме на замовника такого будівництва. Ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття об'єкту нерухомого майна до експлуатації, є порушенням зобов'язань та вимог, які прямо передбачені законом та встановленим органом місцевого самоврядування порядком.

Виходячи з приписів Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту є обов'язковою для замовника будівництва у відповідному населеному пункті, що обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обов'язку щодо пайової участі.

ОСОБА_3 регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України № 23-11/6294/0/6/11 від 22.07.11 Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів визначено, що нормами абзацу першого частини дев'ятої статті 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності встановлено строки, протягом яких укладається договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту - не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника будівництва щодо його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Замовник будівництва має звернутись до відповідного органу місцевого самоврядування зі зверненням щодо укладення договору про пайову участь не пізніше ніж за 15 робочих днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію з тим, щоб протягом зазначеного часу таким органом було підготовлено необхідний розрахунок величини пайової участі та проект договору про пайову участь, який замовник після ознайомлення має підписати з дотриманням вимоги щодо строку - до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Згідно з ОСОБА_3 Державної архітектурно будівельної інспекції України №40-12-2518 від 09.04.12 зазначено, що процедура прийняття об'єктів в експлуатацію носить суто технічний характер і полягає в тому, що саме об'єкт будівництва, його стійкість, міцність, надійність є предметом при перевірці його готовності до експлуатації, а тому перевірка сплати пайової участі суперечить ідеології самої процедури прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.

Положенням про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 08.04.2011 № 439, не передбачено повноваження щодо здійснення контролю за перерахуванням замовником коштів до відповідного місцевого бюджету для створення і розвитку інфраструктури.

Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" та постановами Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 і № 466 при реєстрації декларації про початок виконання підготовчих робіт/декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації/ (далі - декларація) не передбачено надання будь-яких інших документів, окрім двох примірників зазначеної декларації.

Вищенаведене свідчить, що при прийнятті об'єкта в експлуатацію Державна архітектурно-будівельна інспекція не перевіряє наявність укладеного договору про пайову участь та факт сплати замовником пайового внеску.

Приписами статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника будівництва прийняти пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який реалізується шляхом укладення відповідного договору в порядку, визначеному Законом та деталізованому актом органу місцевого самоврядування.

В матеріалах справи відсутні докази звернення замовника до органу місцевого самоврядування щодо укладення договору про пайову участь на об'єкт - "Будівництво магазину, пивного міні-бару та аптеки", а саме який введено в експлуатацію відповідно до декларацій про готовність об'єктів до експлуатації №ЖТ 143142890547 від 17.10.2014 та №ЖТ 143160600633 від 01.03.2016.

Правовий аналіз частин 8 та 9 ст.40 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності у сукупності з іншими положеннями цієї статті Закону дозволяє дійти висновку про те, що обов'язок щодо ініціювання укладення такого договору покладено саме на замовника будівництва, оскільки пов'язується з його зверненням до органу місцевого самоврядування.

Такий договір має бути укладеним в обов'язковому порядку, в межах строку, встановленого ч. 9 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Неукладення договору свідчить про недотримання вимог законодавства і має наслідком порушення прав та інтересів відповідної територіальної громади, тому у даному випадку необхідним є з'ясування причини його неукладення.

Органи місцевого самоврядування знаходяться поза межами процедури прийняття об'єктів будівництва в експлуатацію та позбавлені можливості контролювати момент його здійснення, відтак неукладення такого договору з підстав невиконання замовником обов'язку щодо звернення до органу місцевого самоврядування з відповідною пропозицією свідчить про його ухилення від укладення договору та може бути оскаржено в судовому порядку, у тому числі і після прийняття об'єкту будівництва в експлуатацію (постанова ВГС України від 20.04.16 у справі №909/946/15).

Колегія суддів вважає помилковими твердження відповідача про те, що ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено граничний строк протягом якого може бути укладено відповідний договір і сплив цього строку звільняє сторони від необхідності його укладення.

З матеріалів справи вбачається, що будівництво є завершеним, а об'єкт - "Будівництво магазину, пивного міні-бару та аптеки" - готовим до експлуатації, однак в порушення вимог законодавства, ТОВ "Гермес-Олевськ" не взяло участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Олевськ шляхом укладення відповідного договору.

Також, колегія суддів вважає вірними висновки суду попередньої інстанції, стосовно відхилення заперечень відповідача проти участі його у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури внаслідок того, що ним під час будівництва вищевказаного об'єкту споруджено об'єкт соціальної інфраструктури-аптеку, також здійснено спорудження об'єктів інженерної інфраструктури поза межами власної земельної ділянки в м. Олевськ, це - облаштування пішохідних доріжок тротуарів, автомобільної стоянки, насадження дерев та інше, з підстав зазначених місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні.

Крім того як зазначає позивач, та підтверджено відповідними доказами (а.с. 70) відповідно до Генерального плану м. Олевськ на території здійснення відповідачем будівництва за адресою м. Олевськ, вул. Свято-Миколаївська, 39-б, не передбачено будівництво об'єкту соціальної інфраструктури.

Згідно з частиною третьою статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору.

Частиною першою статті 648 ЦК України встановлено, що зміст договору, укладеного на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, обов'язкового для сторін (сторони) договору, має відповідати цьому акту.

Відповідачем не надано судам першої чи апеляційної інстанції жодних доказів про вжиття ним заходів з метою виконання обов'язку щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту, а тому позовні вимоги Олевської міська рада Житомирської області підлягають задоволенню.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 р. у справі № 906/921/16 прийняте на підставі матеріалів справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, висновків місцевого господарського суду не спростовують, а відтак, не є такими, що можуть бути підставою згідно зі ст. 104 ГПК України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги згідно зі ст.49 ГПК України покладається на відповідача/скаржника у зв'язку із відмовою у її задоволенні.

Керуючись ст.ст. 49, 99,101,103-105 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 р. у справі № 906/921/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гермес-Олевськ" без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 906/921/16 повернути до господарського суду Житомирської області.

Головуючий суддя Демянчук Ю.Г.

Суддя Огороднік К.М.

Суддя Юрчук М.І.