Ухвала

від 24.02.2017 по справі 473/373/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №473/373/17 24.02.2017

Провадження № 11-сс/784/96/17 Категорія ст. 173 КПК України

Головуючий 1 інстанції суддя ОСОБА_1

Доповідач апеляційної інстанції суддя ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2017 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

Головуючої-судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

За участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві судове кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який погоджував клопотання про арешт майна, - прокурора Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 лютого 2017 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, -

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

представник ТОВ «Голд Лото Україна» - адвокат ОСОБА_8

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 лютого 2017 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , про накладання арешту на майно, належне ТОВ «ГОЛД ЛОТО Україна» (Ідентифікаційний код 40250616), яке вилучено 14 лютого 2017 року під час обшуку нежитлового приміщення розташованого на вул. Київській, 18/3 в м. Вознесенську Миколаївської області.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого СВ Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, погоджене з прокурором Вознесенської місцевої прокуратури про арешт майна, належного ТОВ «ГОЛД ЛОТО Україна» (Ідентифікаційний код 40250616), яке вилучено 14.02.2017 під час обшуку нежитлового приміщення, розташованого на вул. Київській, 18/3 в м. Вознесенську Миколаївської області, а саме: 17 системних блоків ІІК, з яких 3 - «ZIB», 12 - «h/p», 1 - «DELL», l - «GAMOXB»; 17 моніторів ПК, з яких 8 - «h/p», 4 «LG», l - «Neovo», l - «deeral91», 1 - «Samsung»; 17 оптичних мишок ПК, з яких 10 - «FrimeCom», 5 - «Weib», 2 - «4Tech»; відеореєстратора «7604АМ»; сканера кодів «ARGOX»; термінала «Віхоlоn»; грошових коштів в загальній сумі 398 грн.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді незаконною та такою, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому докладно наводить зміст ч. ч. 1, 2 ст. 170, 98 КПК України.

Зазначає, що слідчим відділом Вознесенського ВП ГУНП України в Миколаївській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017150190000226 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за фактом організації невстановленими особами грального бізнесу в м. Вознесенську.

Досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні встановлено, що у нежилому приміщенні на АДРЕСА_1 невстановленими особами під виглядом здійснення господарської діяльності, пов`язаної із розповсюдженням лотерейних білетів, організовано надання послуг у сфері грального бізнесу, а саме - діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та комп`ютерних симуляторах.

14 лютого 2017 року на підставі ухвали слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області проведено санкціонований обшук нежитлового приміщення на АДРЕСА_1 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , а у відповідності до договору суборенди приміщення № 2/2017 від 16 січня 2017 року перебуває у користування ТОВ «ГОЛД ЛОТО», в ході якого виявлено та вилучено наступне майно:

17 системних блоків ПК, з яких 3 - «ZIB», 12 - «h/p», 1 - «DELL», 1 - «GAMOXB»; 17 моніторів ПК, з яких 8 - «h/p», 4 - «LG», l - «Neovo», 1 - «deera 191», 1 - « Samsung»; 17 оптичних мишок ПК, з яких 10 -«FrimeCom», 5 - «Weib», 2 - «4Tech»; 17 карт електронної пам`яті; відеореєстратор «7604АМ»; сканер кодів «ARGOX»; термінал «Bixolon»; грошові кошти в загальній сумі 398 грн.

Системні блоки персональних комп`ютерів містять програмне забезпечення, яке в сукупності з картами електронної пам`яті, моніторами, клавіатурою, акустичними мишками, сканером кодів, терміналом відтворюють ігрові алгоритми.

Відеореєстратор фіксував хід функціонування приміщення з наданням доступу до азартних ігор. Грошові кошти були здобуті у ході здійснення злочинної діяльності.

Твердить:

що клопотання слідчого про накладення арешту на майно вмотивоване забезпеченням збереження цього майна, забезпеченням спеціальної конфіскації, призначенням по вилученому майну необхідних експертиз, а також збиранням, фіксацією відомостей, що можуть бути використані в якості доказів у кримінальному провадженні під час досудового розслідування та судового провадження, і що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що вилучені в ході обшуку предмети відповідно до ст. 98 КПК України є речовими доказами, а тому на підставі ч. 3 ст. 170 КПК України на них може бути накладено арешт;

що суд першої інстанції, посилаючись на здійснення ТОВ «Голд Лото України» діяльності в межах повноважень ТОВ «Розумні ігри», не звернув увагу на те, що строк дії ліцензії № 446755 від 02 вересня 2013 року, виданої ТОВ «М.С.Л.» (код ЄДРПОУ 30109292) скінчився 23 лютого 2014 року, договір передоручення, за яким ТОВ «Голд Лото України» зобов`язуватиметься здійснювати розповсюдження білетів державних лотерей оператора державних лотерей ТОВ «М.С.Л.», не спростовує того факту, що за адресою, зазначеною в ухвалі слідчого судді, займаються гральним бізнесом;

що судом першої інстанції залишено поза увагою, що Указом Президента України від 16 вересня 2015 року № 549/2015 введено в дію Рішення Ради національної безпеки і оборони України від 02 вересня 2015 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», відповідно до якого до ТОВ «М.С.Л.» (код ЄДРПОУ 30109292) застосована персональна спеціальна економічна та інший обмежувальний захід (санкція) строком на один рік. Дію вказаного рішення подовжено ще на один рік на підставі Указу Президента України від 17 жовтня 2016 року № 467/2016;

що посилання суду першої інстанції на висновок експерта № 1327 від 07.08.2015 року не свідчить про те, що на дату проведення обшуку програмне забезпечення вилученого обладнання відповідає Ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, затвердженим наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва Міністерства фінансів України від 12 грудня 2002 року № 128/1037. Крім того, вказаний висновок складений експертом Київської незалежної судово-експертної установи ОСОБА_11 , свідоцтво якого про присвоєння експертної кваліфікації за спеціальністю «Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів» визнано недійсним на підставі наказу № 1083о/с від 16.06.2014 року, (вказана інформація міститься в державному реєстрі атестованих судових експертів).

Встановлені судом першої інстанції обставини.

16 лютого 2017 року до Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області надійшло клопотанняслідчого СВ Вознесенського ВП ГУПН в Миколаївській області, погоджене з прокурором Вознесенської місцевої прокуратури про накладання арешту на майно належне ТОВ «ГОЛД ЛОТО Україна» (Ідентифікаційний код 40250616), яке вилучено 14 лютого 2017 року під час обшуку нежитлового приміщення розташованого на АДРЕСА_1 .

В клопотанні зазначено, що слідчим відділом Вознесенського ВП ГУНП України в Миколаївській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за № 12017150190000226 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за фактом організації невстановленими особами грального бізнесу в м. Вознесенську. Досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні було встановлено, що у м. Вознесенську Миколаївської області, у нежилому приміщенні розташованому на АДРЕСА_1 невстановленими особами під виглядом здійснення господарської діяльності пов`язаної із розповсюдженням лотерейних білетів, організовано надання послуг у сфері грального бізнесу, а саме діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та комп`ютерних симуляторах.

14 лютого 2017 року в ході проведення обшуку нежитлового приміщення розташованого на АДРЕСА_1 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , а у відповідності договору суборенди приміщення № 2/2017 від 16 січня 2017 року перебуває у користування ТОВ «ГОЛД ЛОТО», виявлено та вилучено наступне майно:

- 17 системних блоків ПК, з яких 3-«ZIB», 12-«h/p», 1-«DELL», 1-«GAMOXB»;

- 17 моніторів ПК, з яких 8-«h/p», 4-«LG», 1-«Neovo», 1-«dееrа191», 1-«Sаmsung»;

- 17 оптичних мишок ПК, з яких 10-«FrimeCom», 5-«Weib», 2-«4Tech»;

- 17 карт електронної пам`яті;

- відеореєстратор «7604АМ»;

- сканер кодів «АRGOX»;

- термінал «Bixolon»;

- грошові кошти в загальній сумі 398 грн.

Системні блоки персональних комп`ютерів містять програмне забезпечення, яке в сукупності з картами електронної пам`яті, моніторами, клавіатурою, акустичними мишками, сканером кодів, терміналом відтворюють ігрові алгоритми. Відеореєстратор фіксував хід функціонування приміщення з наданням доступу до азартних ігор. Грошові кошти були здобуті у ході здійснення злочинної діяльності.

Відмовляючи у задоволенні цього клопотання слідчого про накладення арешту на вказане майно, слідчий суддя зазначив, що ТОВ «Голд Лото України» здійснює діяльність в межах наданих повноважень ТОВ «Розумні ігри», які в свою чергу уповноважені здійснювати діяльність з розповсюдження лотерей ТОВ «МСЛ», яка діє на підставі ліцензії № 446755 від 02 вересня 2013 року (договір № ГЛ-07-07-2016 передоручення розповсюдження білетів державної лотереї, та ліцензійний договір № РІ-01-07-2016).

Згідно зазначених договорів в АДРЕСА_1 відкритий пункт розповсюдження державних лотереї ТОВ МСЛ (акт про відкриття пункту розповсюдження державних лотерей від 31 січня 2017 року). Згідно акту в пункті розповсюдження державних лотерей на вул. Київській, 18/3 розміщенні 16 терміналів електронної системи прийняття ставок та пристроїв ВБЛ, з яких: термінал електронної системи ПК з програмним забезпеченням терміналу електронної системи Witek SX410 у кількості 1 шт. та пристрій візуалізації білетів лотереї № 924653-924667 у кількості 15 штук. Для розповсюдження лотереї використовується сертифіковане програмне забезпечення Програмний комплекс проведення лотерей cLoto3.0. Відповідно до висновку експерта № 1327 від 07.08.2015 року вказаний програмний комплекс відповідає ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей. Використання програмно-технічного комплексу для будь-яких цілей або дій, не пов`язаних з проведенням державної лотереї, є неможливим.

За такого слідчий суддя прийшов до висновків:

що слідчим не надано достатніх доказі, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що вилучене майно належного ТОВ «ГОЛД ЛОТО Україна» є доказом злочину;

і що клопотання слідчого Вознесенського ВП ГУНП ОСОБА_9 про арешт майна ТОВ «ГОЛД ЛОТО Україна» є необґрунтованим та не підлягає задоволенню.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 ; доводи представника ТОВ «Голд Лото Україна» адвоката ОСОБА_8 проти апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 ; вивчивши матеріали судового та кримінального проваджень, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

СВ Вознесенського ВП ГУНП України в Миколаївській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017150190000226 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, за фактом організації невстановленими особами грального бізнесу в м. Вознесенську.

Досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні встановлено, що у нежилому приміщенні на АДРЕСА_1 невстановленими особами під виглядом здійснення господарської діяльності, пов`язаної із розповсюдженням лотерейних білетів, організовано надання послуг у сфері грального бізнесу, а саме - діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та комп`ютерних симуляторах.

Клопотання про накладення арешту на майно слідчий мотивує тим:

що 14 лютого 2017 року в ході проведення обшуку нежитлового приміщення на АДРЕСА_1 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , а у відповідності до договору суборенди приміщення № 2/2017 від 16 січня 2017 перебуває у користування ТОВ «ГОЛД ЛОТО», виявлено та вилучено наступне майно: 17 системних блоків ПК певних моделей; 17 моніторів ПК певних моделей; 17 оптичних мишок ПК певних моделей; 17 карт електронної пам`яті; відеореєстратор «7604АМ»; сканер кодів «ARGOX»; термінал «Віхоїоп»; грошові кошти в загальній сумі 398 грн.;

що системні блоки персональних комп`ютерів містять програмне забезпечення, яке в сукупності з картами електронної пам`яті, моніторами, клавіатурою, акустичними мишками, сканером кодів, терміналом відтворюють ігрові алгоритми;

що відеореєстратор фіксував хід функціонування приміщення з наданням доступу до азартних ігор;

що грошові кошти були здобуті у ході здійснення злочинної діяльності.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, є достатні підстави вважати, що зазначені системні блоки ПК, монітори ПК, оптичні мишки ПК, карти електронної пам`яті, відеореєстратор, сканер кодів, термінал та грошові кошти, відповідно до вимог ч. 1 ст. 98 КПК України, є речовими доказами у даному кримінальному провадженні, про що зазначено у клопотанні слідчого та в поданій апеляційній скарзі.

Як передбачено п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Згідно вимогам ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

З огляду на обставини кримінального провадження, враховуючи вимоги ч. 1 та ч. 2 ст. 170 КПК України щодо завдання та мети арешту, слідчий суддя при постановленні рішення не врахував, що не накладення арешту може призвести до зникнення, знищення, перетворення або відчуження майна, а метою арешту є забезпечення кримінального провадження.

В клопотанні слідчого міститься достатнє обґрунтування щодо необхідності арешту вказаного майна, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.

Разом з тим, при розгляді клопотання слідчий суддя не дотримався вимог ч. 1 ст. 173 КПК України, згідно яких слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Тому, є обґрунтованими доводи апелянта про достатність підстав для задоволення клопотання слідчого СВ Вознесенського ВП ГУНП України в Миколаївській області ОСОБА_9 про арешт вказаного ним майна. При цьому апеляційний суд враховує правову підставу для арешту майна та можливість використання вказаного майна як доказу у кримінальному провадженні (як майна, на яке накладається арешт відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України).

Посилання слідчого судді на здійснення ТОВ «Голд Лото України» діяльності в межах наданих повноважень ТОВ «Розумні ігри», котрі уповноважені здійснювати діяльність з розповсюдження лотерей ТОВ «М.С.Л.» (договір № ГЛ-07-07-2016 передоручення розповсюдження білетів державної лотереї, та ліцензійний договір № РІ-01-07-2016), а також на використання ТОВ «Голд Лото України» сертифікованого програмного забезпечення Програмний комплекс проведення лотерей cLoto3.0, з посиланням на висновок експерта № 1327 від 07.08.2015 року щодо відповідності вказаного програмного комплексу ліцензійним умовам провадження господарської діяльності з випуску та проведення лотерей, є необґрунтованими.

Так, з матеріалів справи, зокрема, з додатково наданих представником ТОВ «Голд Лото України» матеріалів, вбачається, що ТОВ «М.С.Л.» має відокремлені підрозділи представництва (витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб … - а. с. 20 - 22), проте, Посвідчення № МСЛ 1332/3П, (а. с. 65) не містить назви такого представництва (хоча формою бланка це передбачено), а, крім того, не містить жодних конкретних ідентифікуючих даних (посада, прізвище, ініціали) про уповноважену особу, яка підписала цей документ.

За такого існують розумні сумніви щодо законності діяльності ТОВ «Голд Лото України» за вказаною адресою.

Вказані обставини залишені слідчим суддею поза увагою.

Що стосується посилання суду на висновок експерта № 1327 від 07.08.2015 року, то вони є безпідставними, оскільки відсутні правові підстави вважати, що на день проведення обшуку 14 лютого 20107 року - програмне забезпечення вилученого обладнання відповідає Ліцензійним умовам здійснення господарської діяльності з випуску та проведення лотерей.

А тому доводи прокурора і в цій частині є слушними.

Крім того, заслуговує на увагу і вказівка апелянта про визнання недійсним свідоцтва експерта Київської незалежної судово-експертної установи ОСОБА_11 (котрий провів дане експертне дослідження).

Так, згідно даних Реєстру атестованих судових експертів, зокрема: картки атестованого судового експерта ОСОБА_11 є недійсним його свідоцтво про присвоєння експертної спеціальності «Дослідження комп`ютерної техніки та програмних продуктів» (індекс 10.9) на підставі наказу № 1083о/с від 16.06.2014 року.

Зазначені дані не були належним чином перевірені слідчим суддею, однак, ця обставина взагалі виключала можливість посилання на вказаний експертний висновок, складений більш ніж через рік після визнання недійсним свідоцтва експерта ОСОБА_11 за вказаною експертною спеціальністю.

За такого, слідчим суддею прийняте невірне рішення, при прийнятті якого не враховані вище зазначені вимоги закону, досліджені матеріали справи та конкретні її обставини, вказані слідчим у клопотанні.

З огляду на наведене, прийняте слідчим суддею рішення підлягає скасуванню, з постановленням, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, нової ухвали про арешт майна ТОВ «Голд Лото України», виявленого та вилученого 14 лютого 2017 року в ході проведення санкціонованого слідчим суддею обшуку нежитлового приміщення розташованого на вул. Київській, 18/3 в м. Вознесенську Миколаївської області, зазначеного слідчим у клопотанні.

Керуючись ст. ст. 405, 407 ч. 3 п. 2, 422, 424 ч. 4, 426, 532 ч. 4, 376 ч. 2 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Скасувати ухвалу слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 лютого 2017 року про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна ТОВ «ГОЛД ЛОТО Україна».

Постановити нову ухвалу.

Задовольнити клопотання слідчого СВ Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Вознесенської місцевої прокуратури ОСОБА_6 .

Накласти арешт на належне ТОВ «ГОЛД ЛОТО Україна» (Ідентифікаційний код 40250616) майно, вилучене 14 лютого 2017 під час обшуку нежитлового приміщення на вул. Київській, 18/3 в м. Вознесенську Миколаївської області, а саме:

17 системних блоків ПК, з яких 3 - «ZIB», 12 - «h/p», 1 - «DELL», l - «GAMOXB»;

17 моніторів ПК, з яких 8 - «h/p», 4 «LG», l - «Neovo», l - «deeral91», 1 - «Samsung»;

17 оптичних мишок ПК, з яких 10 - «FrimeCom», 5 - «Weib», 2 - «4Tech»;

відеореєстратор «7604АМ»;

сканер кодів «ARGOX»;

термінал «Віхоlоn»;

грошові кошти в загальній сумі 398 грн.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуюча:

Судді: