Постанова

від 09.03.2017 по справі 915/505/14

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" березня 2017 р.Справа № 915/505/14 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.,

Суддів: Лисенко В.А., Ліпчанської Н.В.,

секретар судового засідання Маленкова О.П.,

за участю представників сторін:

від позивача - ОСОБА_1, довіреність № 11/02, дата видачі : 11.02.15; ОСОБА_2, посвідка на постійне проживання № ІН120889, дата видачі : 05.07.16;

від відповідача - ОСОБА_3, довіреність № 05, дата видачі : 11.04.16;

від третьої особи - не з'явилась, повідомлена належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу»

на рішення господарського суду Миколаївської області від 22 листопада 2016 року

по справі №915/505/14

за позовом Дочірнього підприємства «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу»

до відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Пансіонат «Жемчужина»

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Коблівська сільська рада Березанського району Миколаївської області

про встановлення земельного сервітуту,

В С Т А Н О В И В:

11.04.2014р. Дочірнє підприємство «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» звернулось до господарського суду з позовом про встановлення Дочірньому підприємству «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» земельних сервітутів, загальною площею 0,0409 га (409кв.м.) на земельну ділянку розміром 1,24 га, яка розташована за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Коблеве, вул. Жемчужна, 2, кадастровий номер (згідно договору від 28.12.2007 № 4820982200:09:000:0500; новий №4820982200:12:054:0001), на строк до 28.12.2056, з оплатою 930,31 грн. на рік (на період будівництва пансіонату «Жемчужина» ); 4651,80 грн. на рік (після введення в експлуатацію пансіонату «Жемчужина» - комерційне використання), та з наступними правами:

- правом проходу відпочиваючих та працівників пансіонату «Авіатор» , по частині земельної ділянки ТОВ «Пансіонат «Жемчужина» (кадастровий номер №4820982200:12:054:0001), площею земельного сервітуту 0,024 га (240 кв.м.), визначеної у Проекті технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки, з оплатою 545,90 грн. на рік (на період будівництва пансіонату «Жемчужина» ); 2729,66 грн. на рік (після введення в експлуатацію пансіонату «Жемчужина» - комерційне використання);

- правом прокладання та експлуатації лінії електропередачі від електричної підстанції пансіонату «Нептун» (кадастровий номер №4820982200:09:000:0274) до їдальні пансіонату «Авіатор» (кадастровий номер №4820982200:09:000:0562), по частині земельної ділянки ТОВ «Пансіонат Жемчужина» (кадастровий номер №4820982200:12:054:0001) площею земельного сервітуту 0,0169 га (169 кв.м.) визначеної у Проекті технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки, з оплатою 384,41 грн. на рік (на період будівництва пансіонату «Жемчужина» ); 1922,14 грн. на рік (після введення в експлуатацію пансіонату «Жемчужина» - комерційне використання).

Позовні вимоги позивача ґрунтуються на підставі договору оренди землі від 05.06.2012 року, свідоцтва про право власності на нерухоме майно від 14.05.2001р. та від 31.03.2006р., договору найму № 134/1-ОАR від 01.03.2010р. з додатковою угодою, листа Коблівської сільської ради № 1159 від 17.09.2013р.; договору оренди землі від 28.12.2007р. між Березанською районною державною адміністрацією Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Пансіонат Жемчужина» ; заяви до орендаря ФОП Севрюгова від 20.03.2014р. про надання договору на прохід відпочиваючих бази відпочинку «Авіатор» та листа від 21.03.2014р. про відмову в такому праві; листа до відповідача від 19.11.2013 року про встановлення земельних сервітутів та відповідної заяви від 17.10.2013 року; заяви від 26.02.2014 року про встановлення сервітутів та листа відповідача від 05.03.2014 року; заяви позивача від 07.04.2014р. до відповідача; норм ст.ст. 401, 402, 404, 642, 643 Цивільного кодексу України, ст.ст. 98, 99, 100, 198 Земельного кодексу України та мотивовані таким:

Як зазначав позивач, 17.09.13р. ДП «Авіатор» стало відомо, що 28.12.2007р. ТОВ «Пансіонат «Жемчужина» отримало в оренду земельну ділянку площею 1,24 га строком на 49 років, кадастровий номер 4820982200:12:054:0001, яка фактично є територією загального користування, на якій було збудовано спортивні майданчики, тротуари, загальні інженерні мережі та споруди: каналізаційна насосна станція, артезіанська свердловина, водонапірна башта «Рожновського» , інженерні мережі та комунікації.

Через територію цієї земельної ділянки, відведеної в користування ТОВ «Пансіонат «Жемчужна» проходить дорога, по якій відпочиваючи бази відпочинку «Авіатор» з 1992 року проходять до їдальні бази відпочинку «Авіатор» .

При цьому, на території цієї земельної ділянки відведеної в користування ТОВ «Пансіонат «Жемчужна» знаходяться інженерні споруди та комунікації сусідніх баз відпочинку, в тому числі силовий електричний кабель ДП «Авіатор» .

Тобто, ДП «Авіатор» не може продовжувати звичайне користування базою відпочинку «Авіатор» , оскільки прохід відпочиваючих до їдальні перекрито збудованим парканом, а доступ до електричного кабелю перекрито парканом.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 24.06.2014р. (суддя Бездоля Д.О.) позов задоволено частково.

Встановлено Дочірньому підприємству «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» (вул. Нептун, 1, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська обл., 57453, код 30985362) згідно з доданим до позовної заяви проектом технічного (кадастрового) плану земельної ділянки, розробленим Товариством з обмеженою відповідальністю "Український експертний центр по вимірюванню та оцінці", земельний сервітут, площею 169 кв.м., у виді права експлуатації частини кабельної лінії 0,4 кВ, марки АВВГ 3х150+1х20, яка прокладена від РУ-0,4 кВ трансформаторної підстанції № 493, розташованої за адресою: вул. Нептун, 5, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська обл., до їдальні бази відпочинку "Авіатор", розташованої за адресою: вул. Нептун, 1, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська обл., на земельній ділянці, загальною площею 1,24 га, кадастровий номер 4820982200:12:054:0001, розташованій за адресою: вул. Жемчужина, 2, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївської обл., яка належить на праві оренди Товариству з обмеженою відповідальністю "Пансіонат Жемчужина" (вул. Шевченко, 59, м. Миколаїв, 54001, код 35356877).

Встановлено строк дії земельного сервітуту - на період експлуатації Дочірнім підприємством «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» кабельної лінії 0,4 кВ, марки АВВГ 3х150+1х20, яка прокладена від РУ-0,4 кВ трансформаторної підстанції № 493, розташованої за адресою: вул. Нептун, 5, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська обл., до їдальні бази відпочинку "Авіатор", розташованої за адресою: вул. Нептун, 1, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська обл., але не більше строку дії договору оренди земельної ділянки від 28.12.2007 № 3408, укладеного між Березанською районною державною адміністрацією Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пансіонат Жемчужина", зареєстрованим у Березанському районному окрузі Миколаївської МРФ ДП "Центр ДЗК" 29.12.2007 за № 040700700099.

Встановлено розмір річної плати, яка підлягає сплаті Дочірнім підприємством «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» Товариству з обмеженою відповідальністю "Пансіонат Жемчужина" за земельний сервітут:

- 384 грн. 41 коп. - на період будівництва об'єкта;

- 1922 грн. 14 коп. - після введення об'єкта в експлуатацію.

В іншій частині позову відмовлено.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Пансіонат Жемчужина" на користь Дочірнього підприємства «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» судовий збір в сумі 609 грн..

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 18.06.2015 (судді: Величко Т.А. - головуючий, ОСОБА_4, ОСОБА_5І.) прийнято відмову ТОВ "Пансіонат Жемчужина" від апеляційної скарги та провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Пансіонат Жемчужина" припинено. Апеляційну скаргу ДП "Авіатор" ДП "Міжнародний аеропорт Кишинеу" залишено без задоволення, рішення від 24.06.2015 господарського суду Миколаївської області залишено без змін.

В рамках апеляційного розгляду ухвалою суду від 19.08.2014 року було призначено судову земельно-технічну експертизу. Згідно Висновку №4417 судової земельно-технічної експертизи від 18.03.2015р., складеного Одеським НДІСЕ, є технічна можливість для проходу відпочиваючих і працівників б/в „Авіатор» , розташованої по вул. Нептуна, 1 в с. Коблево, від спального корпусу до столової поза межами належної ТОВ «Пансіонат Жемчужина» на праві оренди земельної ділянки кадастровий номер 4820982200:12:054:0001, розташованої по вул. Жемчужна, 2 в с. Коблево.

Існуючий прохід від спального корпусу до їдальні б/в „Авіатор» технічно можливо здійснювати по 2-м маршрутам:

1) по вул. Нептуна, далі по вул. Кишинівській, далі по провулку без назви - загальна довжина - 700м.

2) по вул. Нептуна, далі по вул.. Морській долі по вул. Жемчужній далі по пішохідній дорозі вздовж споруд б/в „Жемчужина - 3» - загальна довжина 800м.

При цьому, експерт зазначив, що вказані маршрути не відповідають вимогам по плануванню і експлуатації курортно-рекреаційних установ, в тому числі по доступності для маломобільних груп населення і затвердженому сільською Радою в 2005р. плану евакуаційних шляхів і шляхів проходу відпочиваючих і працівників від спального корпусу до їдальні.

За висновком експерта, пропонується один найбільш раціональний варіант організації проходу відпочиваючих і працівників б/в „Авіатор» , розташованої по вул.. Нептуна, 1 в с.Коблево, від спального корпусу до їдальні, шляхом накладення сервітуту пл. 0,0248га на ділянку, належну ТОВ «Пансіонат Жемчужина» на праві оренди кадастровий номер 4820982200:12:054:0001, розташованої по вул.. Жемчужна, 2 в с. Коблево. (додатки 3, 4 до Висновку).

Постановою Вищого господарського суду України від 16.03.2016 року постанову від 18.06.2015 Одеського апеляційного господарського суду по справі №915/505/14 скасовано, справу направлено на апеляційний перегляд до Одеського апеляційного господарського суду, з підстав процесуальних порушень, допущених судом апеляційної інстанції.

При повторному перегляді справи постановою Одеського апеляційного господарського суду від 01.06.2016 року (головуючий Головей В.М., судді Гладишева Т.Я., Савицький Я.Ф.) прийнято відмову Товариства з обмеженою відповідальністю «Пансіонат Жемчужина» від апеляційної скарги. Провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Пансіонат Жемчужина» - припинено.

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» - задоволено.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 24 червня 2014 року - частково скасовано, з викладенням його резолютивної частини в наступній редакції:

Позов Дочірнього підприємства «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» задовольнити частково.

Встановити Дочірньому підприємству «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» згідно з доданим до позовної заяви проектом технічного (кадастрового) плану земельної ділянки, розробленого Товариством з обмеженою відповідальністю «Український експертний центр по вимірюванню та оцінці» земельний сервітут, з правом проходу відпочиваючих та працівників пансіонату «Авіатор» по частині земельної ділянки ТОВ «Пансіонат Жемчужина» (кадастровий номер №4820982200:12:054:0001) площею земельного сервітуту 0,024 га (240 кв.м.).

Встановити строк дії земельного сервітуту - на період експлуатації Дочірнім підприємством «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» їдальні бази відпочинку «Авіатор» , розташованої за адресою: вул. Нептун, 1, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська обл., але не більше строку дії договору оренди земельної ділянки від 28.12.2007 № 3408, укладеного між Березанською районною державною адміністрацією Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Пансіонат Жемчужина» , зареєстрованим у Березанському районному окрузі Миколаївської МРФ ДП «Центр ДЗК» 29.12.2007 за № 040700700099.

Встановити розмір річної плати, яка підлягає сплаті Дочірнім підприємством «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» Товариству з обмеженою відповідальністю «Пансіонат Жемчужина» за земельний сервітут:

- 545,90 грн. - на період будівництва об'єкта;

- 2 729,66 грн. - після введення об'єкта в експлуатацію.

Встановити Дочірньому підприємству «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» згідно з доданим до позовної заяви проектом технічного (кадастрового) плану земельної ділянки, розробленого Товариством з обмеженою відповідальністю «Український експертний центр по вимірюванню та оцінці» земельний сервітут, площею 169 кв.м. у виді права експлуатації частини кабельної лінії 0,4 кВ, марки АВВГ 3х150+1х20, яка прокладена від РУ-0,4 кВ трансформаторної підстанції № 493, розташованої за адресою: вул. Нептун, 5, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська обл. до їдальні бази відпочинку «Авіатор» , розташованої за адресою: вул. Нептун, 1, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська обл., на земельній ділянці, загальною площею 1,24 га, кадастровий номер 4820982200:12:054:0001, розташованій за адресою: вул. Жемчужина, 2, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївської обл., яка належить на праві оренди Товариству з обмеженою відповідальністю «Пансіонат Жемчужина» .

Встановити строк дії земельного сервітуту - на період експлуатації Дочірнім підприємством «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» кабельної лінії 0,4 кВ, марки АВВГ 3х150+1х20, яка прокладена від РУ-0,4 кВ трансформаторної підстанції № 493, розташованої за адресою: вул. Нептун, 5, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська обл., до їдальні бази відпочинку «Авіатор» , розташованої за адресою: вул. Нептун, 1, с. Коблеве, Березанський район, Миколаївська обл., але не більше строку дії договору оренди земельної ділянки від 28.12.2007 № 3408, укладеного між Березанською районною державною адміністрацією Миколаївської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Пансіонат Жемчужина» , зареєстрованим у Березанському районному окрузі Миколаївської МРФ ДП «Центр ДЗК» 29.12.2007 за № 040700700099.

Встановити розмір річної плати, яка підлягає сплаті Дочірнім підприємством «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» Товариству з обмеженою відповідальністю «Пансіонат Жемчужина» за земельний сервітут:

- 384,41 грн. - на період будівництва об'єкта;

- 1 922,14 грн. - після введення об'єкта в експлуатацію.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Пансіонат Жемчужина» на користь Дочірнього підприємства «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» судовий збір у сумі 1 218,00 грн..

Постановою Вищого господарського суду України від 31.08.2016 року постанову від 01.06.2016 Одеського апеляційного господарського суду та рішення від 24.06.2014 господарського суду Миколаївської області зі справи № 915/505/14 скасовані. Справу направлено на новий розгляд до господарського суду Миколаївської області.

При винесенні постанови суд касаційної інстанції виходив з того, що земельний сервітут встановлений обтяжливим для відповідача способом, оскільки земельна ділянка на яку встановлено земельний сервітут проходить центром орендованої відповідачем земельної ділянки і ускладнює використання ним цієї земельної ділянки за цільовим призначенням, з урахуванням того, що земельна ділянка надана в оренду відповідачу для розміщення (будівництва) пансіонату "Жемчужина".

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 22 листопада 2016 року по справі №915/505/14 (суддя Смородінова О.Г.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції врахував те, що згідно наявних матеріалів справи сервітутне право проходу відпочиваючих та експлуатації підземного електричного кабелю, які запропоновані позивачем, проходять безпосередньо через будівельний майданчик, що не дозволить відповідачу розпочати підготовчі та будівельні роботи на спірній земельній ділянці по зведенню пансіонату «Жемчужина» .

Беручі до уваги вищенаведені обставини, суд дійшов висновку, що на даний час - на період будівництва пансіонату, земельні сервітути визначені (запропоновані) позивачем у позові обтяжливим для відповідача способом, оскільки останній фактично позбавляється права володіння та користування землею при реалізації умов договору оренди щодо цільового призначення земельної ділянки - розміщення та будівництва пансіонату «Жемчужина» .

Не погодившись з прийнятим рішенням, Дочірнє підприємство «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що суд першої інстанції фактично не навів та не дослідив доводи позивача. Суд не зазначив в судовому рішенні відносно доказів, які досліджувались в судовому засіданні, а саме - проектна документація у вигляді робочого проекту пансіонату Жемчужина - в розділі затверджено відповідачем був відсутній підпис керівника відповідача та печатка відповідача. Тобто, зазначений проект фактично не є проектом будівництва, оскільки навіть не був затверджений відповідачем. Зазначена проектна документація не містить в собі інформації про встановлення земельного сервітуту, про прокладений електричний кабель, про шляхи евакуації. Проект не погоджений з жодним державним контролюючим органом. Декларація про початок робіт взагалі відсутня, відсутня проектно-кошторисна документація, відсутні кошти необхідні для будівництва, та фінансування робіт генпідрядника з облаштування будівельного майданчика, тощо.

Таким чином, на думку апелянта, відповідач надав суду штучно створені докази нібито наміру виконувати будівельні роботи, які суд безпідставно визнав доведеними та належними.

Також скаржник зауважує, що суд взагалі не надав правової оцінки позовним вимогам позивача щодо встановлення сервітуту для експлуатації електричного кабелю.

Щодо права проходу, суд не досліджував альтернативні варіанти встановлення земельного сервітуту, в інший спосіб, який може бути менш обтяжливим для відповідача.

Представник третьої особи в судові засідання не з'являвся, хоча був належним чином повідомлений про час, дату та місце судового засідання. Враховуючи належне повідомлення третьої особи про слухання справи, а також те, що явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника Коблівської сільської ради Березанського району Миколаївської області.

Відповідно до ст. 85 ГПК України у судовому засіданні 09.03.2017 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права, заслухавши представників сторін, апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2007р. ТОВ "Пансіонат Жемчужина" та Березанською РДА укладено договір оренди землі, зареєстрований в Березанському районному окрузі Миколаївської МРФ ДП Центр ДЗК 29.12.2007 за № 040700700099, відповідно якого відповідач строком на 49 років (з дати державної реєстрації договору) орендував земельну ділянку, площею 1,24 га, кадастровий номер: 4820982200:09:000:0500 рекреаційного призначення під розміщення пансіонату "Жемчужина". Земельна ділянка знаходиться за межами населеного пункту в межах території Коблівської сільської ради, вул. Жемчужна, 2, Березанського району Миколаївської області.

28.12.2007 року ТОВ "Обласний земельно-кадастровий центр" встановлені в натурі межі даної земельної ділянки та складений акт про передачу межових знаків під охорону та зберігання.

Державне підприємство "Міжнародний аеропорт Кишинеу" та дочірнє підприємство "Авіатор" уклали договір найму (оренди) № 134/10-АR від 01.03.2010 бази відпочинку "Авіатор", площею 3356,10 кв. м., їдальня, площею 622,70 кв. м., та інше майно, вказане у п. 1.1. цього договору, розташоване в зоні відпочинку с. Коблеве, Березанського району Миколаївської області.

Відповідно рішення Миколаївської обласної ради від 23.09.2011 за № 2 "Про встановлення та зміну межі населеного пункту Коблеве Березанського району Миколаївської області", орендована відповідачем земельна ділянка на даний час входить в межі населеного пункту с. Коблеве, кадастровий номер 4820982200:12:054:0001.

05.06.2012 ДП "Авіатор" ДП "Міжнародний аеропорт Кишинеу" та Коблівська сільська рада Березанського району Миколаївської області уклали договори оренди землі, зареєстровані в Березанському районному реєстраційному окрузі (офісі) Миколаївської регіональної філії ДП Центр ДЗК 02.08.2012 за № 482090004000750 та за № 482090004000751, відповідно яких позивач строком на 49 років (з дати державної реєстрації договору) орендував земельну ділянку, площею 0,7590 га та площею 0,2030 га, кадастровий номер 4820982200:09:000:0563 та кадастровий номер 4820982200:09:000:0562 відповідно, для будівництва та обслуговування об'єктів рекреаційного призначення під обслуговування існуючої бази відпочинку "Авіатор" в с. Коблеве, вул. Нептуна, 1.

Предметом даного спору є встановлення права земельного сервітуту, загальною площею 409 кв. м, на платне користування орендованою відповідачем земельною ділянкою з права прокладання та експлуатації лінії електропередачі від електричної підстанції пансіонату "Нептун" до їдальні пансіонату "Авіатор" земельною ділянкою товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина" .

27.02.2014 позивач звернувся до відповідача з заявою про встановлення земельних сервітутів, в тому числі, на право проходу відпочиваючих та працівників пансіонату "Авіатор" земельною ділянкою відповідача, площею земельного сервітуту 0,024 га (240 кв. м.). До вказаної заяви позивач додав проект технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки з зазначенням площ та меж ділянок встановлення сервітутів, копію технічної документації з нормативної грошової оцінки земельної ділянки (кадастровий номер: 4820982200:12:054:0001), проект договору сервітуту, копію рішення Коблівської сільської ради Березанського району Миколаївської області від 10.07.2013 за № 8 та Положення про встановлення плати за земельні ділянки, копію виписки з ЄДР на позивача.

Розглянувши дану заяву, відповідач листом від 07.04.2014 за № 11 відмовив позивачу у встановлені права земельного сервітуту у запропонованому останнім проекті. В той же час, відповідач у вказаному листі повідомив позивача, що виходячи з принципів поваги, добросусідства та співробітництва, він згоден на спільне використання межі і межових споруд з оформленням дво- чи багатосторонніх правовідносин відповідною угодою та запропонував, за сприяння та погодження з іншими сусідніми землекористувачами, облаштування проходу (стежки) по периметру орендованої відповідачем земельної ділянки в напрямку їдальні бази відпочинку "Авіатор".

Згідно з ч.7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих договорів.

Відповідно до статті 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Відповідно до статті 404 Цивільного кодексу України право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.

Статтею 98 Земельного кодексу України передбачено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельний сервітут здійснюється способом найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Ст. 99 Земельного кодексу України встановлені види права земельного сервітуту, зокрема власники або землекористувачі земельних ділянок можуть вимагати встановлення земельного сервітуту: а) на право проходу та проїзду на велосипеді; - б) права та правом прокладання та експлуатації лінії електропередачі (від електричної підстанції пансіонату "Нептун" до їдальні пансіонату "Авіатор" по частині земельної ділянки товариства з обмеженою відповідальністю "Жемчужина").

Відповідно до статті 100 Земельного кодексу України сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Підставами встановлення земельного сервітуту є договір або рішення суду.

Виходячи із системного аналізу вказаних норм, зміст права земельного сервітуту полягає в тому, що власник (користувач) однієї земельної ділянки (панівної) має право на обмежене користування суміжною (сусідською) земельною ділянкою (обслуговуючого) з метою усунення недоліків своєї ділянки, пов'язаних, зокрема, з її місцем розташування і природним станом, тобто, обслуговуюча земельна ділянка своїми зручностями, перевагами, природними ресурсами усуває недоліки панівної земельної ділянки, задля задоволення своїх потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.

Враховуючи, що за своєю правовою природою сервітут є обмеженим правом на користування чужою річчю, що спричиняє незручності для власника цієї речі, а, відтак, має застосовуватися лише у випадку, коли потреби ініціатора встановлення сервітуту не могли бути задоволені іншим чином.

Така позиція закріплена також у п.2.32. та п.2.34. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин", згідно яких: види права земельного сервітуту визначає стаття 99 ЗК України, положення якої є такими, що встановлюють підстави, за наявності яких можливе звернення з вимогою про встановлення сервітуту. Зазначена стаття визначає конкретних суб'єктів, між якими виникають відносини щодо сервітуту. Вимагати встановлення земельних сервітутів можуть власники або землекористувачі земельних ділянок. Ініціатором встановлення земельного сервітуту може бути власник або користувач земельної ділянки, у яких є потреба у використанні суміжної (сусідньої) земельної ділянки, щоб усунути недоліки своєї ділянки, зумовлені її місцем розташування або природним станом (п.2.32); обов'язковою умовою встановлення земельного сервітуту є неможливість задоволення потреби особи, яка вимагає встановлення сервітуту, в інший спосіб.

Під час розгляду справи у спорі про встановлення земельного сервітуту господарським судам належить з'ясовувати, з яких причин позивач не може використовувати належне йому майно (п.2.34).

Таким чином, позивач має довести наявність єдиної підстави для встановлення земельного сервітуту - неможливість використання свого майна і своєї земельної ділянки через недоліки їх природного стану чи місця розташування без надання йому права користування земельною ділянкою відповідача. При цьому, необхідною умовою є те, що задоволення потреб сервітуарія неможливо здійснити яким-небудь іншим способом. Не підлягають задоволенню позовні вимоги про встановлення земельного сервітуту, якщо судом визначено, що неможливість використання майна зумовлена діями самого позивача.

За таких обставин, судова колегія зазначає, що позивач - користувач земельної ділянки під базою відпочинку Авіатор - не довів наявності недоліків природного стану чи місця розташування земельної ділянки, адже знаходження їдальні на відстані від бази відпочинку є наслідком проектування та будівництва бази відпочинку Авіатор саме в такому розташуванні будівель. Вказана обставина не є недоліком природного стану земельної ділянки.

Відповідно до ст.42 ГПК України підприємництво - це самостійна, ініциативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутків.

На думку судової колегії, власник бази відпочинку Авіатор при будівництві мав ризик передбачити можливі незручності в користуванні їдальнею через її розташування на відстані від основної бази, з проходом до їдальні через земельну ділянку, яка не є в користуванні позивача.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відмови у встановленні сервітутів в редакції позовних вимог позивача, з наступних підстав.

Судова колегія зазначає, що встановлення земельного сервітуту є обтяженням обслуговуючої земельної ділянки. Об'єктивно встановлення земельного сервітуту призводить до зменшення кількості можливих варіантів використання обслуговуючої земельної ділянки її власником (користувачем). Встановлення земельного сервітуту не повинно призводити до позбавлення власника обслуговуючої ділянки жодної з його правомочностей - володіння, користування чи розпорядження землею. У межах земельного сервітуту власник (користувач) панівної земельної ділянки отримує право лише на обмежене користування обслуговуючою ділянкою.

При встановленні земельного сервітуту повинні враховуватися інтереси як власника (користувача) земельної ділянки, так і власника (користувача) обслуговуючої ділянки. Це означає, що при виборі способу користування обслуговуючою ділянкою власником (користувачем) панівної ділянки має бути обраний варіант, при якому власник (користувач) обслуговуючої ділянки матиме якомога більше можливостей для задоволення власних інтересів від використання належної йому ділянки.

З практичного погляду це означає, що власник (користувач) ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право вимагати зміни порядку реалізації земельного сервітуту з тим, щоб зменшити обтяження цим сервітутом власної ділянки.

Судова колегія звертає увагу, що як вбачається з матеріалів справи, 22.05.2015р. (т.3 а.с.47) відповідачем було надано до суду апеляційної інстанції копію генерального (розбивочного) плану забудови земельної ділянки, що свідчить про намір останнього розпочати будівництво пансіонату, як передбачено умовами договору оренди.

Також матеріали справи містять заяву позивача від 18.06.2015р. подану до Одеського апеляційного господарського суду про встановлення інших варіантів сервітутів (т.3 а.с. 81-83).

Відповідно до ч.4 ст.22 ГПК України та приписів п.3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції , до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 29 вересня 2016р. справу було прийнято до провадження та почато її новий розгляд, який призначено на 25.10.2016р., сторонам було запропоновано надати письмові пояснення на постанову ВГСУ (т.4 а.с. 42).

Позивачем не було виконано вимоги ухвали суду.

На виконання вимог суду відповідачем були надані письмові пояснення від 05.10.2016р. та від 01.11.2016р. з додатками (т.4 а.с. 50,51, 90-105). В обґрунтування своїх заперечень щодо встановлення сервітутів згідно позовних вимог, відповідач посилався на початок будівельних робіт, на виконання умов договору оренди від 28.12.2007р., додав до заперечень містобудівні умови та обмеження забудови спірної земельної ділянки від 06.11.2012 №67, повторно надав генеральний (розбивочний) план забудови земельної ділянки; договір підряду № 16 «на капітальне будівництво об'єкта» від 25.07.2016 року, укладений між відповідачем (замовником) та ТОВ «Актерон» (генпідрядник), лист-повідомлення генпідрядника від 08.08.2016р. про неможливість початку робіт з будівництва пансіонату «Жемчужина у зв'язку з наявністю сервітутів.

Згідно протоколу судового засідання, судовий розгляд справи по суті розпочато 25.10.2016р.

На повторну вимогу суду, позивачем були надані письмові пояснення від 07.11.2016р., в яких зазначено, що відповідачем не надані до суду докази підготовки та будівництва на спірній земельній ділянці, при цьому, позивач згоден на зміну варіантів сервітутів в разі надання відповідачем відповідної документації (т.4 а.с. 106-122).

Згідно положень п.2.33 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.05.2011 №6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин", згідно з частиною третьою статті 402 ЦК України спір про встановлення сервітуту вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі не досягнення домовленості про встановлення сервітуту та його умови.

У зв'язку з цим господарським судам необхідно враховувати, що обов'язковою умовою звернення до суду з позовом про встановлення сервітуту є вжиття особою, яка вимагає такого встановлення, заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з власником (володільцем) відповідної земельної ділянки.

Однак, матеріали справи не містять доказів дотримання процедури досудового звернення позивача до відповідача з іншими варіантами сервітуту, складених з урахуванням плану будівництва.

За таких обставин, судова колегія наголошує, що позивач, при новому розгляді справи, не скористався своїм правом зміни предмету або підстави позову у зв'язку з поданням відповідачем відомостей щодо підготовки та початку будівництва на спірній земельній ділянці . Позивач не надав суду обґрунтування площі і меж встановлення сервітуту з урахуванням будівництва пансіонату, не заявляв відповідних клопотань , наприклад, витребування доказів або проведення відповідних експертиз.

Також 28.02.2017 року при апеляційному перегляді апелянтом заявлено клопотання про встановлення сервітуту в будь-якому з трьох варіантів, найменш обтяжливому для відповідача:

1. Варіант №1 - з врахуванням плану будівництва бази відпочинку відповідача (т.4 а.с. 102). При цьому, сервітут буде встановлений на території під дорогою та проходами запроектованими на базі відпочинку відповідача. Загальна площа сервітуту має становити 0,0285 га. (розмір плати: 648,26 грн - на період будівництва, 3241,47 - після введення в експлуатацію);

2. Варіант №2 - встановлення сервітуту на межі, вздовж встановленого відповідачем кам'яного паркану. Загальна площа сервітуту має становити 0,0510 га. (розмір плати: 1160,04 грн - на період будівництва, 5800,53 - після введення в експлуатацію). Цей варіант найбільш наближений до пропозиції відповідача.

3. Варіант №3 - це варіант проходу запропонований в позовній заяві, по існуючій пішохідній доріжці, загальна площа сервітуту становить 0,0240 га. (розмір плати: 545,9 грн - на період будівництва, 2729,66 - після введення в експлуатацію).

Однак, судова колегія не приймає таке клопотання, оскільки воно не відповідає процесуальним нормам чинного законодавства, адже фактично за своєю суттю є зміною предмету та підстав позову, про що було зазначено вище.

Вказані пропозиції були заявлені лише в ході апеляційного розгляду, що суперечить нормам ст.101 ГПК України та не можуть бути прийняті судовою колегією до розгляду.

Дослідивши та проаналізувавши у сукупності, наявні матеріали справи, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про намір відповідача здійснювати будівництво на спірній земельній ділянці.

Доводи апелянта про відсутність доказів затвердження проектної документації будівництва пансіонату Жемчужина , погодження її з контролюючими органами, відсутність декларації про початок робіт, проектно-кошторисної документації, фінансування будівництва, про штучне створені докази наміру виконувати будівельні роботи, тощо, судовою колегією відхиляються, оскільки такі дані не входять до предмету доказування у даній справі та обмежують права власника щодо використання земельної ділянки за її цільовим призначенням .

Судова колегія наголошує, що встановлення доказів законності та правомірності початку та проведення будівельних робіт відповідачем не є предметом даного спору, однак може бути предметом окремих судових проваджень згідно норм діючого законодавства, якщо відповідач вважає, що його права чи законні інтереси порушуються.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що згідно наявного у справі Генерального (розбивочного) плану забудови земельної ділянки сервітутне право проходу відпочиваючих та експлуатації підземного електричного кабелю, які запропоновані позивачем, проходять безпосередньо через будівельний майданчик.

Таким чином, судова колегія приходить до висновку, що варіанти, запропоновані позивачем та експертною установою для проходу відпочиваючих і працівників бази відпочинку "Авіатор" від спального корпусу до їдальні шляхом накладення сервітуту, не підлягають задоволенню, оскільки вони запропоновані без урахування обставин щодо початку будівництва бази відпочинку, носять обтяжливий характер для відповідача, оскільки останній фактично позбавляється права володіння та користування землею при реалізації умов договору оренди щодо цільового призначення земельної ділянки - розміщення будівництва пансіонату «Жемчужина» .

Таким чином, позовні вимоги позивача про встановлення сервітуту щодо проходу не підлягають задоволенню судом з причин наявності вищенаведених обставин, пов'язаних з господарською діяльністю відповідача, а саме з будівництвом пансіонату.

Судова колегія приходить до аналогічного висновку щодо відмови у встановленні сервітуту електричного кабелю з тих же підстав.

Апелянтом не доведено можливості відповідача здійснювати будівництво пансіонату Жемчужина за наявності сервітутів на право проходу та прокладання електричного кабелю на спірній земельній ділянці.

Також колегія суддів зауважує, що позивач не позбавлений права звернутись до відповідача з пропозицією щодо встановлення сервітуту, найбільш зручного для обох сторін з урахуванням будівництва в досудовому порядку .

В ході апеляційного розгляду ДП Авіатор ДП Міжнародний аеропорт Кишинеу звернулось до суду із заявою про пошкодження електричного кабелю, що знаходиться на спірній земельній ділянці, працівниками ТОВ Пансіонат Жемчужина та його незаконне привласнення. Вказані дії призвели до відключення постачання електричної енергії бази відпочинку Авіатор . Наведені обставини апелянт підтверджує також Актом технічного засвідчення стану кабелю АСБ 3*95+1*50 від їдальні бази відпочинку Авіатор до ВРУ - 0,4 ТП №493, договірною вартістю ремонту вказаного кабелю, локальним кошторисом робіт, розрахованими та складеними МП Орбіта

Представник ТОВ Пансіонат Жемчужина категорично заперечував факт пошкодження кабелю, та вказував на те, що ними розпочато ремонтні профілактичні роботи, та викопано старий водопровід, який розташований на глибині 40 см, а не електричний кабель, який згідно Схеми зовнішніх мереж б/в Авіатор знаходиться на глибині 3 метри під землею.

Доводи апелянта про пошкодження кабелю апеляційним судом не приймаються до уваги, оскільки, по-перше, як вже було зазначено, такі обставини не є предметом спору даної справи. Крім того, скаржником не надано належних та допустимих доказів в підтвердження даного факту. Відеозаписи та фотографії, надані апелянтом, не дають можливості належним чином ідентифікувати територію, дії осіб, предмет, а саме, про який кабель йде мова, який предмет виривається із землі, тощо.

До того ж, колегія суддів зауважує, що вказані обставини не є предметом даного спору та не впливають на вирішення даної справи.

В силу приписів статей на та 34 Господарського кодексу України, сторони зобов'язані довести обставини справи, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог та заперечень, належними та допустимими доказами.

За таких обставин, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не підтверджені належними та допустимими доказами в розумінні ст.ст.32-34 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав, передбачених ст.104 ГПК України, для скасування рішення суду першої інстанції та відмову у задоволенні апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 99, 101, ч.1 ст.103, 104, 105 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Авіатор» Державного підприємства «Міжнародний аеропорт Кишинеу» залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Миколаївської області від 22 листопада 2016 року по справі №915/505/14 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови підписаний 10.03.2017 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя В.А. Лисенко

Суддя Н.В. Ліпчанська