Постанова

від 06.03.2017 по справі 921/343/16-г/3

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" березня 2017 р. Справа № 921/343/16-г/3

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого-судді Малех І.Б.

суддів Давид Л.Л.

ОСОБА_1

при секретарі судового засідання Кришталь М.Б.,

розглянувши апеляційну скаргу Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вих. № 10/835 від 15.07.2016р.

на рішення господарського суду Тернопільської області від 30.06.2016р., суддя Боровець Я.Я.

у справі № 921/343/16-г/3

за позовом: Приватного підприємства "Голден Вуд", м. Тернопіль

до відповідача: Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль

про визнання протиправним та скасування рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 09-р/к від 31.03.2016 р. по справі №840-УД

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_2 - представник (довіреність б/н від 23.09.2016р.)

від відповідача (скаржника) - ОСОБА_3 - представник (довіреність вих.№18/751 від 23.06.2016р.)

ВСТАНОВИВ:

Постановою Вищого господарського суду України скасовано Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 06.10.2016 зі справи № 921/343/16-г/3. Справу передано на новий розгляд до Львівського апеляційного господарського суду.

При цьому, колегією суддів Вищого господарського суду України, зазначено, що у судовому засіданні Львівського апеляційного господарського суду 06.10.2016 було проголошено вступну та резолютивну частину постанови з даної справи і ця резолютивна частина не є тотожною резолютивній частини цієї ж постанови зі справи від 06.10.2016, повний текст якої складений 10.10.2016, що підтверджується змістом протоколу судового засідання та відповідних процесуальних рішень (т. 2, а.с. 51, 52, 53-61), при цьому жодна з наявних у справі названих постанов (скорочена та повна) не мають пріоритету над іншою, а тому й не можуть вважатися єдиним рішенням суду апеляційної інстанції.

Отже, оскаржувана постанова Львівського апеляційного господарського суду від 06.10.2016 прийнята, з порушенням зазначених норм процесуального права, а тому, згідно з пунктом 1 частини другої статті 111 10 ГПК України вона підлягає скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2016 у справі № 921/343/16-г/3 (суддя Боровець Я.Я.) позов задоволено частково. Визнано недійсними пункт 1 рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 840-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 31.03.2016 року № 09-р/к в частині визнання дій Приватного підприємства "Голден Вуд" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункт 2 цього рішення, щодо накладення на Приватне підприємство "Голден Вуд" штрафу в розмірі 68 000 грн. Стягнуто з Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства "Голден Вуд", 1 378 грн. судового збору. У решті частини позовних вимог у задоволенні позову відмовлено.

Тернопільське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не погодилось з даним рішенням суду, тому просить переглянути його в порядку апеляційного провадження, скасувати в частині задоволення позову та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Скаржник зазначає про те, що місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваного рішення не врахував наступне:

- висновок суду про недоведеність відповідачем порушення з посиланням на п. 8.3. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» не має значення для правильного вирішення спору, оскільки оскаржуваним рішенням відповідача дії позивача були визнані порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі по тексту - Закон), та не кваліфікувалося на зі ч. 1, ні за ч. 3 ст. 6 Закону;

- судом не враховано, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених, як зловживання монопольним становищем, або як, антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання;

- у рішенні відповідача не зазначалося, що документація готувалася на однотипному обладнанні, натомість відповідачем доведено, що документи створювались одним автором Alpo12 на одному комп'ютері, документи тендерних пропозицій учасників носять однакову назву, їх вміст створено в один і той самий час, одним автором та збережені в допустимій різниці часу для внесення коректив в документ;

- учасники торгів залучали до підготовки документації одного і того ж юриста - адвоката ОСОБА_2;

- позивач і ФО-підприємець ОСОБА_4 пов'язані спільними майновими та фінансовими інтересами та не можуть бути конкурентам. При цьому, як зазначає скаржник ОСОБА_4 та директор позивача є рідними братом та сестрою.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить, суд, оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав правомірності та обґрунтованості рішення суду.

06.03.2017 року на адресу суду від позивача надійшла заява про відвід головуючого-судді Малех І.Б., б/н від 05.03.2017 року (вх.№01-04/1693/17 від 06.03.2017 року).

Розглянувши подану заяву позивача про відвід головуючого-судді Малех І.Б., б/н від 05.03.2017 року (вх.№01-04/1693/17 від 06.03.2017 року), колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні заяви про відвід головуючої судді з підстав зазначених в ухвалі по даній справі від 06.03.2017 року.

Представник відповідача (скаржника) в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення господарського суду Тернопільської області від 30.06.2016р. по справі № 921/343/16-г/3 в частині задоволення позовних вимог та прийняти рішення про відмову в задоволенні позову.

Представник позивача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (б/н від 05.03.2017 року).

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню , зважаючи на таке:

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції» . Правові засади захисту суб'єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конкуренції визначає Закон України «Про захист від недобросовісної конкуренції» .

Відповідно до оскаржуваного рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2016 № 09-р/к у справі № 840-УД, в ході аналізу тендерних пропозицій учасників торгів Івано-Франківським обласним територіальним відділенням АМКУ були виявлені обставини, які вказують на узгодженість поведінки ПП "Голден Вуд" та фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 під час підготовки документів та участі в торгах, предметом яких був Лот - «Меблі, інші» (ДК 016:2010 код 31,09,1), що проводилися Управлінням освіти і науки Тернопільської міської ради у 2015 році, які спотворили результати торгів, що слугувало підставою для визнання того, що ПП "Голден Вуд" та фізична особа - підприємець ОСОБА_4, узгодивши свою поведінку під час підготовки та участі в даних торгах, які проводились Управлінням освіти і науки Тернопільської міської ради у 2015 році, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено на ПП "Голден Вуд" за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції штраф у розмірі 68 000 грн. (пп. 1,2 рішення адміністративної колегії).

Як вбачається з матеріалів справи, Тернопільським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, в ході проведення розслідування справи № 840-УД, було встановлено наступне:

- ПП "Голден Вуд" та фізична особа - підприємець ОСОБА_4 подали Пропозиції конкурсних торгів одночасно, в один день, з різницею в п'ять хвилин;

- у поданих учасниками - ПП "Голден Вуд" та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_4 формах "Пропозиція конкурсних торгів" (Додаток №1) по лоту №2 -31.09.13 - меблі дерев'яні, н. в. і. у. (шафи, стінка дитяча) в третьому стовпці "Одиниці виміру" слово "шт." виконано з використанням курсиву шрифту "Times New Roman CYR", пропозиція №1 вирівняно по центру, а в решта пропозиціях, а саме №2,3,4,5 вирівняно по лівому краю; числові значення в таблицях, заповнено курсивом. "Пропозиція конкурсних торгів" подана до лоту №3 -31.09.13 учасниками оформлена аналогічно;

- учасники торгів - ПП "Голден Вуд" та фізична особа - підприємець ОСОБА_4 в "ТЕХНІЧНИХ ВИМОГАХ", поданих в складі тендерних пропозицій, визначили одинакові розміри елементів конструкцій меблів.

подані, вказаними учасниками, Пропозиції конкурсних торгів містять в собі спільні об'єднуючі особливості, відрізняються спільними ознаками від Пропозицій, які подані іншими учасниками торгів.

- зазначені суб'єкти господарювання в один і той же день - 30.07.2015 отримали інформаційні довідки з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження в справі про банкрутство;

- у відповідь на вимоги територіального відділення від 02.12.2015 № 12/1908 до ПП "Голден Вуд" та від 02.12.2015 № 12/1909 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_4 зазначені особи надали документи тендерних пропозицій в електронному вигляді на оптичних носіях інформації, зокрема два СD-R, марка, колір - білий.

документи, які містяться на цих двох оптичних носіях учасників під назвою «Пропозиція конкурсних торгів» носять однакову назву, їх вміст створено в один і той самий час, одним автором та збережені в допустимій різниці часу для внесення коректив у документ.

- відповідно до довідок, які містять відомості про наявність матеріально-технічної бази та були подані учасниками торгів:

-ПП "Голден Вуд" укладено договір оренди від 01.07.2013 нежитлових приміщень по в. Текстильній, 18, м. Тернопіль з ТОВ "Альпо" (орендована площа 1901,3 м кв.) та вФОП ОСОБА_4 укладено договір оренди від 01.01.2011 нежитлових приміщень по в.Текстильній, 18, м. Тернопіль з ТОВ "Альпо" (орендована площа 45 м кв.).

-відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, виданого Державною реєстраційною службою України, одним із засновників та керівником ТОВ "Альпо" (ідентифікаційний код 32549973) є ОСОБА_5, яка є рідною сестрою ОСОБА_4, що ними підтверджується в листах від 16.12.2015 та від 21.12.2015.

Крім того, на фірмовому бланку ПП "Голден Вуд" в правому верхньому кутку зазначена контактна інформація, а саме: Еmail: аlроtегnоріІ@gmail.com .

Тобто, виробничі потужності учасників торгів розташовані за однією і тією ж адресою -в довідках про відомості суб'єкта господарювання ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємець ОСОБА_4 зазначили однакові номери телефонів - 52-72-40, який в свою чергу наданий ПАТ «Укртелеком» в користування абоненту ПП «Голден Вуд» ;

Крім того, номер телефону 52-71-22, який ФО-підприємець ОСОБА_4 зазначив як контактний номер телефону, теж наданий ПАТ «Укртелеком» в користування абоненту ПП «Голден Вуд» .

Дані обставини підтверджують, що ці учасники торгів є пов'язаними між собою, ведуть спільну господарську діяльність та не конкурують між собою, тобто умова щодо самостійності (незалежно один від одного) формування цінових пропозицій не була виконана.

- відповідно до Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій) від 31.07.2015 для участі у Процедурі закупівлі надали свої цінові пропозиції такі суб'єкти господарювання:

фізична особа - підприємець ОСОБА_6 з ціновою пропозицією: Лот №1 - 205 200 грн., Лот № 2 - 199 062,00 грн., Лот №3 - 96 803 грн.;

ТОВ "Компанія "ОСОБА_3" з ціновою пропозицією: Лот №1 - 190 095 грн., Лот №2 - 181 122 грн.,

фізична особа - підприємець ОСОБА_4, місцезнаходження: вул. Текстильна, 18, м. Тернопіль, 46010, ідент. код НОМЕР_1 з ціновою пропозицією: Лот №1 - 303 382,50 грн., Лот № 2 - 227 149,19 грн., Лот № 3 - 119 265 грн.;

приватне підприємство "Голден Вуд", місцезнаходження: вул. Текстильна, 18, м. Тернопіль, 46010, код ЄДРПОУ 37754033 з ціновою пропозиці єю: Лот №1 - 382261,95 грн., Лот №2 - 296844,99 грн., Лот №3 - 145641,12 грн.

Згідно протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Управління освіти і науки Тернопільської міської ради від 18.08.2015 № 9 у відповідності до норми п. 3 ч. 1 ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель" відхилено пропозиції конкурсних торгів ФОП ОСОБА_6 та ТОВ "Компанія "ОСОБА_3", як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів.

З аналізу цінових пропозицій ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємця ОСОБА_4 вбачається, що різниця ціни за одиницю товару між цими учасниками торгів була незначною в порівнянні з іншими двома учасниками торгів, але по всіх лотах ціна у ФО-підприємця ОСОБА_4 визначена меншою, ніж у ПП "Голден Вуд".

Як вбачається з тексту рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2016 № 09-р/к, ПП "Голден Вуд", отримавши попередні висновки по справі № 840-УД, не скористалося своїм правом та не подало свої зауваження чи заперечення.

Причиною спору зі справи є питання щодо наявності підстав для визнання недійсним п. 1 в частині визнання дій ПП "Голден Вуд" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та п. 2 вищезгаданого рішення відділення АМК щодо стягнення суми штрафу з позивача.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що економічна конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з приписами Закону України «Про захист економічної конкуренції» :

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (абзац перший частини першої статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статі 6).

Закон України "Про здійснення державних закупівель" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, забезпечення раціонального та ефективного використання державних коштів.

Статтею 1 вищезазначеного закону надані визначення основних термінів, які вживаються у цьому законі.

Змова, у розумінні цього закону, - це домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника (п.11 ст.1).

Аналіз зазначених норм законодавства дає підстави зробити висновок, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідачем у справі встановлено порушення ПП «Голден Вуд» законодавства про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які спотворили результати торгів, предметом яких були «Меблі, інші» (ДК 016:2010 код 31,09,1), що проводилися Управлінням освіти і науки Тернопільської міської ради у 2015 році, з підстав, зазначених вище, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники торгів ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємець ОСОБА_4 під час підготовки та участі в торгах узгоджували свої дії та замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки.

Відповідно до положень пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

При дослідженні та визначеності правомірності доводів скаржника Львівським апеляційним господарським судом встановлено наступне:

Відповідачем у справі правильно встановлено, що наявність однакових особливостей в оформленні пропозицій ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємця ОСОБА_4, як учасниками торгів, наявність спільних особливостей в оформленні окремих інших документів, отримання в один день інформаційних довідок з Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, використання однотипного програмного забезпечення підготовки документації, розташування матеріально-технічної бази двох учасників торгів за однаковою адресою на підставі договорів оренди нежитлових приміщень, укладених з однією і тією ж юридичною особою - ТОВ "Альпо", одним із засновників якої є ОСОБА_5 - директор ПП "Голден Вуд", існування родинних зв'язків між учасниками торгів - директор ПП "Голден Вуд" (ОСОБА_5) є рідною сестрою ОСОБА_4, наявність обставин, щодо користування учасниками торгів однаковими номерами телефонів, наявність обставин щодо того, що ОСОБА_4 з 01.12.2012 до 13.01.2016 працював на ПП "Голден Вуд" на посаді заступника директора з виробництва, незначну різницю в цінових пропозиціях ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємця ОСОБА_4 в порівнянні з іншими двома учасниками торгів, вказують у сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності в процесі підготовки та участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище в сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були або із значною вірогідністю могли бути обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх перед проведенням тендеру усунуло конкуренцію та змагальність між ними під час тендеру, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Встановлені обставини давали відповідачу можливість дійти правильного висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу, внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки, з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до вищенаведеного, відповідач, правомірно дійшов висновку, що в процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів, що стало підставою для прийняття рішення про визнання дій ПП "Голден Вуд" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та накладення на ПП "Голден Вуд" штрафу в розмірі 68 000 грн.

Статтею 59 Закону передбачено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; - недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; - невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

Проаналізувавши вищенаведене, Львівський апеляційний господарський суд зазначає, про відсутність підстав для визнання недійсним пункту 1 рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 840-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 31.03.2016 року № 09-р/к в частині визнання дій Приватного підприємства "Голден Вуд" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункту 2 цього рішення щодо накладення на Приватне підприємство "Голден Вуд" штрафу у розмірі 68 000 грн., передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» .

Місцевий господарський суд не надав належу оцінку сукупності встановлених зі справи обставин та дійшов необґрунтованого та неправомірного висновку про доведеність заявленого в справі позову, в зв'язку з чим рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2016 у справі № 921/343/16-г/3 підлягає скасуванню, а в позові слід - відмовити.

Щодо висновків суду першої інстанції на спростування доводів відповідача, викладених в оспорюваному рішенні адміністративної колегії, судова колегія Львівського апеляційного господарського суду зазначає наступне:

Місцевий господарський суд дійшов висновку, що однотипність оформлення документів, що подавалися ПП "Голден Вуд" та ФО-підприємцем ОСОБА_4, а також використаного програмного забезпечення, пов'язана з тим, що це виконувалося адвокатом ОСОБА_7, який діяв на підставі укладених договорів з даними учасниками торгів.

Проте, такий висновок не ґрунтується на повному і всебічному оцінюванні доказів та/або при їх відсутності.

Зокрема, в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують факт виконання адвокатом робіт за договором від 21.07.2015, укладеного з позивачем, а докази укладення договору між ФО-підприємцем ОСОБА_4 та адвокатом ОСОБА_7 до справи не додані. Окрім цього, у відповідях (від 16.12.2015 № 38 і від 15.12.2015 б/н) на запити відповідача в справі щодо залучення третіх осіб до участі у підготовці документів на торги позивач і ФО-підприємець ОСОБА_4 повідомляли, що документація готувалася ними самостійно, третіх осіб не залучалося.

Суд не врахував, що тендерні документи створювалися одним автором - « Alpo 12» на одному комп'ютері, що був у користуванні позивача, що підтверджується електронною адресою позивача, яка міститься на його бланках.

Знаходження ПП "Голден Вуд" та ФО-П ОСОБА_4 за однією адресою, використання ФО-П ОСОБА_4 телефонів, що належали позивачу, наявність близьких родинних зв'язків між директором ПП «Голден Вуд» - ОСОБА_5 і ФО-П ОСОБА_4, перебування ОСОБА_4 в період проведення торгів на посаді заступника директора ПП «Голден Вуд» з виробництва, підтверджують на відміну від протилежного висновку місцевого господарського суду узгодженість їх дій, щодо проведення торгів і внаслідок чого усунення між ними конкуренції, незалежно від того, що вони є окремими суб'єктами господарювання.

Суд не прийняв до уваги, що всі встановлені відповідачем обставини, які зазначені в оспорюваному рішенні адміністративної колегії, оцінюються в своїй сукупності, а не окремо, і доводять наявність узгодженості дій між згаданими вище учасниками торгів.

Львівський апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що ПП «Голден Вуд» і ФО-П ОСОБА_4 не могли знати про ціни інших осіб, які подали документи на торги і що їх пропозиції будуть відхилені конкурсним комітетом. Проте, для оцінки правильності рішення відповідача важливим є факт незначних відхилень запропонованих цін ПП «Голден Вуд» і ФО-підприємця ОСОБА_4, як ознака їх узгодженості, та значна різниця з цінами, запропонованими іншими суб'єктами господарювання.

У іншій частині, щодо відмови в позові рішення суду відповідає нормам процесуального права, а тому скасуванню чи зміні не підлягає.

Відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно ст.43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 104, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу від 15.07.2016 за вих. № 10/835 Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Тернопіль задоволити.

2. Рішення Господарського суду Тернопільської області від 30.06.2016 у справі № 921/343/16-г/3 скасувати в частині визнання недійсними пункту 1 рішення адміністративної колегії Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 840-УД "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 31.03.2016 року № 09-р/к, щодо визнання дій Приватного підприємства "Голден Вуд" антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів торгів, та пункту 2 цього рішення, щодо накладення на Приватне підприємство "Голден Вуд" штрафу у розмірі 68 000 грн.

3. В цій частині постановити нове рішення, яким в позові відмовити.

4. У решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

5. Судовий збір за розгляд справи в суді першої інстанції покласти на позивача.

6. Стягнути з Приватного підприємства "Голден Вуд" (м. Тернопіль, вул. Текстильна, 18, 46001, код ЄДРПОУ 37754033) на користь Тернопільського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Тернопіль, вул. Лисенка, 20а, 46001 (код ЄДРПОУ 21157616) 1 515,80 грн. судового збору за результатами перегляду судового рішення в апеляційному порядку.

7. Місцевому господарському суду видати наказ.

8. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови виготовлений 13.03.2017 р.

Головуючий суддя Малех І. Б.

Суддя Давид Л.Л.

Суддя Кордюк Г.Т.