Постанова

від 09.03.2017 по справі 182/3393/16-а(2-а/0182/129/2016)

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 березня 2017 рокусправа № 182/3393/16-а(2-а/0182/129/2016)

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гімона М.М.

суддів: Чумака С. Ю. Юрко І.В.

за участю секретаря судового засідання: Федосєєвої Ю.В.

за участю представника позивачів ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2016 року у справі № 182/3393/16-а за позовом ОСОБА_2 до Нікопольського міського голови Фісака Андрія Петровича, Нікопольської міської ради Дніпропетровської області про визнання незаконним розпорядження про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В :

У червні 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду із позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Нікопольського міського голови Фісака А.П. № 243к від 26.05.2016 року Про звільнення ОСОБА_2. ;

- зобов'язати Нікопольського міського голову Фісака А.П. та Нікопольську міську раду Дніпропетровської області вчинити дії щодо вирішення питання подальшого проходження нею публічної служби в управліннях та виконавчих органах Нікопольської міської ради відповідно до вимог КЗпП України;

- стягнути з Нікопольської міської ради Дніпропетровської області середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- стягнути з Нікопольської міської ради Дніпропетровської області моральну шкоду в розмірі 3000,00 грн.

Постановою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2016 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Вважаючи вказане рішення таким, що винесено судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин справи, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати і постановити нову, якою задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування апеляційної скарги її заявник посилається на те, що її було звільнено у зв'язку із скороченням штату працівників, проте фактично скорочення штату не відбулося, оскільки Рішенням Нікопольської міської ради Дніпропетровської області №3-5/VII від 26.02.2016 року чисельність штатних одиниць у Виконавчому комітеті збільшилась. Також зазначає, що при попередженні про наступне вивільнення їй було запропоновано лише одну вакансію, проте роботодавець був зобов'язаний запропонувати всі наявні вакансії. Крім того, апелянт зазначає, що ознайомлення її з переліком вакантних посад та її особистий підпис на такому переліку не свідчить про її відмову від зайняття всіх вакантних посад, оскільки їй не надали можливості дописати фразу про бажання бути переведеною на деякі з посад.

Позивач надіслав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги та просив рішення суду залишити в силі.

Вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів, здійснюючи апеляційний перегляд справи в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що останню необхідно задовольнити частково, постанову скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_2 з 01.04.2009 року була призначена на посаду спеціаліста І категорії відділу архітектури та містобудування на підставі розпорядження № 136к від 20.03.2009 року їй встановлено 13-й ранг посадової особи місцевого самоврядування.

З 21.02.2012 року, згідно розпорядження № 84к від 21.02.2012 року, ОСОБА_2 була переведена на посаду спеціаліста І категорії відділу архітектурного планування та забудови міста Управління містобудування та архітектури.

03 квітня 2012 року, відповідно до розпорядження № 171к від 02.04.2012 року, ОСОБА_2 була переведена на посаду головного спеціаліста відділу архітектурного планування та забудови міста Управління містобудування та архітектури як така, що успішно пройшла стажування.

30 березня 2016 року ОСОБА_2 було попереджено про наступне звільнення з посади 31 травня 2016 року згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із змінами в організації праці - ліквідацією Управління містобудування та архітектури (а.с. 7). Також у даному попередженні було запропоновано переведення на посаду спеціаліста першої категорії відділу комунального господарства Управління житлово-комунального господарства, проте позивач на таке переведення не погодилась.

Розпорядженням міського голови № 243к від 26.05.2016 року ОСОБА_2 було звільнено з посади головного спеціаліста відділу архітектурного планування та забудови міста Управління містобудування та архітектури 31 травня 2016 року у зв'язку із змінами в організації праці і скороченням штату працівників (пункт 1 статті 40 КЗпП України) (а.с. 6).

Вважаючи таке розпорядження протиправними, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи спір та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки Нікопольською міською радою було дотримано спеціальну процедуру для звільнення працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП України, а саме: повідомлено про майбутнє звільнення та запропоновано переведення на іншу посаду, від якої позивач відмовився.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, позивач працювала в Управлінні містобудування та архітектури Нікопольської міської ради, де займала посаду головного спеціаліста відділу архітектурного планування та забудови міста.

Рішенням Нікопольської міської ради № 59-63 від 03.07.2015 р. (а.с. 11) було затверджено структуру, загальну чисельність штатних одиниць міської ради, відповідно до якої, наряду із іншими виконавчими органами, як самостійний виконавчий орган із правом головного розпорядника бюджетних коштів визначено і Управління містобудування та архітектури Нікопольської міської ради.

Відповідно до Положення про Управління містобудування та архітектури Нікопольської міської ради, затвердженого Рішенням Нікопольської міської ради № 90-16/VI від 03.02.2012 року, Управління є виконавчим органом Нікопольської міської ради та спеціально уповноваженим органом містобудування та архітектури.

Відповідно до п. 1.2. Положення Управління утворюється Нікопольською міською радою, їй підзвітне і підконтрольне, підпорядковане її виконавчому комітету та міському голові, оперативно підпорядковане заступнику міського голови, згідно розподілом обов'язків.

Управління є юридичною особою, має самостійний баланс, розрахунковий та інші рахунки в банківських установах, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, штампи і бланки, утримується за рахунок коштів міського бюджету (п. 1.5. Положення).

Рішенням Нікопольської міської ради № 3-5/VII від 26.02.2016 року (а.с. 8) ліквідовано виконавчі органи міської ради, зокрема Управління містобудування та архітектури, а також відділ архітектурного планування та забудови міста у складі Управління містобудування та архітектури (пп. 3.1, 3.2 п. 3 рішення). Також, відповідно до пп. 4.8 п. 4 цього Рішення утворено нові виконавчі органи, зокрема Відділ архітектури та містобудівного кадастру.

Як встановлено із Положення про відділ архітектури та містобудівного кадастру, затвердженого рішенням міської ради № 42-6 від 31.03.2016 р. (а.с. 93), до нього перейшли основні повноваження Управління містобудування та архітектури.

Крім того, Рішенням Нікопольської міської ради № 56-6/VII від 31.03.2016 року (а.с. 33) припинено діяльність Управління містобудування та архітектури Нікопольської міської ради та створено ліквідаційну комісію.

Згідно із витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, юридичну особу - Управління містобудування та архітектури Нікопольської міської ради припинено з 13.06.2016 року, про що внесено відповідний запис.

Вирішуючи спір в частині правомірності розпорядження міського голови та звільнення позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Як встановлено судом, уповноваженим органом було прийнято рішення про ліквідацію юридичної особи, з якою у позивача було укладено трудовий договір, і така ліквідація була проведена.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до частини 1-3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до положень частини першої статі 104 Цивільного кодексу України юридична особа припиняє свою діяльність, передаючи все своє майно, права та обов'язки іншим юридичним особам - правонаступникам внаслідок реорганізації (через злиття, приєднання, поділ, перетворення) або ліквідації.

Тобто, при реорганізації юридична особа припиняється, але її права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. При цьому до правонаступника переходять обов'язки не тільки в частині майнових прав, а й трудових відносин, в тому числі обов'язок щодо працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу).

Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Така позиція узгоджується з висновками Верховного Суду України викладеними в постанові від 19.01.2016 року по справі №810/1783/13-а.

Таким чином, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу і вжиття таких заходів повинно тривати від моменту попередження працівника до самого моменту його звільнення.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанції, при попередженні позивача про звільнення уповноваженим органом йому було запропоновано одну вакантну посаду, від якої позивач відмовився.

В той же час судом встановлено, що з моменту попередження і до моменту звільнення позивача 31.05.2016 року у створених виконавчих органах Нікопольської міської ради існувало багато вакантних посад, частину з яких позивач міг би обіймати відповідно до своєї кваліфікації, як то головний спеціаліст відділу архітектури та містобудівного кадастру, спеціаліст 1 категорії цього ж відділу, головний спеціаліст відділу архітектурно-будівельного контролю, адміністратор відділу Центр надання адміністративних послуг м.Нікополь , тощо (а.с. 38, 42).

Натомість жодної із вказаних посад позивачу запропоновано не було.

Висновок суду першої інстанції про обізнаність позивача щодо наявності вакантних посад в апараті Нікопольської міської ради, апеляційний суд вважає безпідставним, з огляду на наступне.

Дійсно на зворотному боці переліку вакантних посад станом на 30.03.2016 р. міститься підпис ОСОБА_2 про ознайомлення. Проте надання роботодавцем працівнику списку вакантних посад, не свідчить про запропонування зайняття таких посад у розумінні ст. 49-2 КЗпП України, а відмітка про ознайомлення, не підтверджує факт відмови працівника від зайняття таких посад. Тим більше, що позивач вказує, що бажав обійняти деякі з посад у списку, але йому не надали можливість зробити відповідний запис.

Крім того, відповідачем не надано суду жодних доказів додержання вимог, встановлених статтею 42 КЗпП України, якою визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень відповідача, структура Управління містобудування та архітектури до ліквідації складала сім штатних одиниць. Структура створеного відділу архітектури та містобудівного кадастру включає 4-ри одиниці, а саме: начальник відділу; головний спеціаліст; спеціаліст І категорії - 2 посади.

На посади головного спеціаліста та спеціаліст І категорії було переведено ОСОБА_4 та ОСОБА_5 які мають стаж роботи в органах місцевого самоврядування більше ніж у ОСОБА_2 Також на посаду спеціаліст І категорії було переведено ОСОБА_6 яка, на думку відповідача, мала переважне право на переведення оскільки має статус одинокої матері - розлучена, не отримує аліментів, а батька дитини оголошено у розшук. Проте, згідно Закону України Про державну допомогу сім'ям з дітьми одинокою матір'ю є мати яка не перебуває у шлюбі, якщо у свідоцтві про народження дитини відсутній запис про батька. Разом з тим, у наданому відповідачем свідоцтві про народження міститься запис про батька дитини, тому вона не належить до вказаної соціальної категорії.

Отже, оскільки ані наявність лише більшого стажу роботи на відповідній посаді, ані ухилення батька дитини від її утримання не передбачено статтею 42 КЗпП України як переважне право на залишення на роботі, то позивачу безпідставно не запропонували роботу у новому відділі архітектури та містобудівного кадастру.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що звільнення позивача було незаконним, оскільки відповідачем не було дотримано вимог ст.ст. 42, 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивача, у зв'язку з чим розпорядження Нікопольського міського голови № 243к від 26.05.2016 року Про звільнення ОСОБА_2. підлягає скасуванню як протиправне.

Стосовно позовних вимог про зобов'язання вчинити дії щодо вирішення питання подальшого проходження нею публічної служби в управліннях та виконавчих органах Нікопольської міської ради відповідно до вимог КЗпП України, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Встановлення статтями 105 та 162 Кодексу адміністративного судочинства України способів захисту не виключає застосування інших способів захисту, зокрема тих, які встановлені Кодексом законів про працю України при розгляді вимог про поновлення на роботі.

Статтею 235 Кодексу законів про працю України передбачено, зокрема, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Іншого способу захисту порушеного права при незаконному звільненні особи наведена правова норма не передбачає.

Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Отже, позивач підлягав би поновленню на посаді, яку він обіймав на момент звільнення, з дня його звільнення. В той же час, як встановив апеляційний суд, як на момент подання позову, так і на час розгляду справи в суді, Управління містобудування та архітектури Нікопольської міської ради припинено з 13.06.2016 року, що робить неможливим поновлення позивача у цій установі.

Слід зазначити, що відповідні роз'яснення містяться також у абзаці 3 пункту 19 постанови Пленуму Верховного Суду України де зазначено, що при ліквідації підприємства (установи, організації) правила пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України в постанові від 4 листопада 2014 року (справа № 21-426а14).

Таким чином, в даному випадку у суду відсутні підстави для поновлення позивача на посаді в новоутвореному Відділі архітектури та містобудівного кадастру, який створено після ліквідації Управління у складі нового виконавчого органу міської ради і до якого перейшли функції Управління.

Верховний Суд України у абзаці 2 пункту 34 постанови Пленуму від 06.11.1992 р. № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів роз'яснив, що у випадках ліквідації підприємства, установи, організації на час виконання рішення про поновлення на роботі суд, який постановив рішення, за поданням судового виконавця або заявою позивача в порядку заміни способу виконання рішення може визнати працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації і своєю ухвалою стягнути з власника ліквідованого підприємства, установи, організації (органу, уповноваженого управляти їх майном, а у відповідних випадках - з правонаступника) суми заробітної плати за вимушений прогул.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що у зв'язку із ліквідацією установи, де працював позивач, єдиним і належним способом захисту прав позивача, який був звільнений за п.1 ст.40 КЗпП, є зміна дати його звільнення на день припинення установи, з якою було укладено трудовий договір, та відповідно до статті 236 КЗпП України стягнення на її користь середнього заробітку з Нікопольської міської ради (як з органу, що утворював та припиняв установу і уповноважений управляти її майном) за період з дати її звільнення по дату припинення Управління містобудування та архітектури Нікопольської міської ради, тобто з 01 по 13 червня 2016 року .

Згідно норм "Порядку обчислення середньої заробітної плати", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100, середньомісячна заробітна плата, у випадку стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У період з 01 по 13 червня 2016 року кількість робочих днів, за які необхідно стягнути середній заробіток, становить 9 днів.

Відповідно до довідки № 27 від 20.02.2017 року середньоденна заробітна плата позивача становила 266,98 грн. (а.с. 87).

Таким чином, ОСОБА_2 має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 2402,82 грн. (266,98х9), яка підлягає стягненню із урахуванням податків та зборів, які підлягають утриманню із цієї суми згідно законодавства.

Відносно позовних вимог про стягнення моральної шкоди, апеляційний суд зазначає наступне.

Статтею 1167 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. Згідно з п.3 ч.2 цієї статті моральна шкода відшкодовується незалежно від вини органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, фізичної або юридичної особи, яка її завдала в інших випадках, встановлених законом.

Відповідно до частини другої статті 23 ЦК України моральна шкода полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Разом з тим, позивачем не надано доказів заподіяння їй моральної шкоди та обґрунтування її розміру, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

Отже, суд першої інстанції під час розгляду даної справи не в повному обсязі дослідив обставини, які мають значення для вирішення справи, та невірно застосував норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і відповідно до статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 24, 195, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 грудня 2016 року у справі № 182/3393/16-а - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Розпорядження Нікопольського міського голови Фісака А.П. № 243к від 26.05.2016 року Про звільнення ОСОБА_2. скасувати.

Визнати ОСОБА_2 звільненою з посади головного спеціаліста відділу архітектурного планування та забудови міста Управління містобудування та архітектури Нікопольської міської ради у зв'язку із його ліквідацією (пункт 1 ст. 40 КЗпП України) з 13.06.2016 року.

Стягнути на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з Нікопольської міської ради Дніпропетровської області в сумі 2402,82 грн. з утриманням відповідних податків та обов'язкових платежів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів з дня її складення в повному обсязі.

Повний текст постанови виготовлено 14 березня 2017 року.

Головуючий: М.М.Гімон

Суддя: С.Ю. Чумак

Суддя: І.В. Юрко