Рішення

від 14.03.2017 по справі 915/1494/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

======================================================================

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2017 року Справа № 915/1494/16

Господарський суд Миколаївської області у складі

судді Корицької В.О.,

при секретарі судового засідання Берко О.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність від 05.01.2017 року,

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 16 від 03.03.2017 року, ОСОБА_3, довіреність № 20 від 05.05.2016 року,

від третьої особи представник не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Миколаєві справу

за позовом Обласного комунального підприємства «Буковина-Фарм» ,

58009, м. Чернівці, пров. Текстильників, 1 (ідентифікаційний код 21435200),

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,

54001 м. Миколаїв, вул. Адміральська, 27/1 (ідентифікаційний код 22440366),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» ,

03061, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 48 (ідентифікаційний код 39580810),

про визнання частково недійсним рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 48-ріш від 18.11.2016 року, -

ВСТАНОВИВ:

Обласне комунальне підприємство «Буковина-Фарм» звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 48-ріш від 18.11.2016 року, а саме:

- пункт 1 в частині визнання дій Обласного комунального підприємства «Буковина-Фарм» (ідентифікаційний код 21435200), які полягали в узгодженні своєї поведінки Обласним комунальним підприємством «Буковина-Фарм» (ідентифікаційний код 21435200) та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» (ідентифікаційний код 39580810) при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 04.01.2016 року Миколаївською обласною лікарнею - закладом комунальної власності області - на закупівлю провітамінів, вітамінів та гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотиків (глікозидів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх солей, ефірів, естерів та їхніх похідних), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів),

- пункт 3, яким за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до п. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , накладено штраф на Обласне комунальне підприємство «Буковина-Фарм» (ідентифікаційний код 21435200) у розмірі 68 000,00 грн.

Ухвалою суду від 28.12.2016 року порушено провадження у справі, розгляд справи призначений на 12.01.2017 року.

Ухвалою суду від 12.01.2017 року розгляд справи відкладений на 24.01.2017 року у зв'язку з неявкою у судове засідання представника позивача, залучено ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» (03061, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 48, ідентифікаційний код 39580810) до участі в справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача.

24.01.2017 року у судовому засіданні оголошено перерву до 08.02.2017 року.

08.02.2017 року у судовому засіданні оголошено перерву до 15.02.2017 року.

Ухвалою суду від 15.02.2017 року строк розгляду справи продовжений на 15 днів.

15.02.2017 року у судовому засіданні оголошено перерву до 01.03.2017 року.

01.03.2017 року у судовому засіданні оголошено перерву до 14.03.2017 року.

14.03.2017 року судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Представник позивача у судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив їх задовольнити.

Представники відповідача у судовому засіданні проти позову заперечили.

У поданому суду відзиві (том 1 а.с. 53-58) та додаткових поясненнях (том 1 а.с. 158, том 2 а.с. 1-2) зазначили наступне.

Приймаючи рішення, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (Відділення) діяло в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції.

Відділенням встановлено, що між ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Укрфармгруп» склалися сталі господарські відносини протягом 2014-2016 років через ТОВ «Чернівціфармація» та фізичну особу ОСОБА_5, ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» та директора ОСОБА_4 ОСОБА_6С; завдяки трудовим відносинам з одними й ти ми ж працівниками, які мають відношення до реалізації предмету закупівлі; використання однієї матеріально-технічної бази під час участі у інших тендерних закупівлях; співпраці з одним виробником лікарських засобів та інші. При цьому, маючи такі сталі господарські відносини, підприємства приймають участь у одних і тих же торгах. Такі сталі господарські відносини не можуть відбуватися без обміну інформацією, узгодження дій між учасниками таких відносин, що дозволяє бути обізнаними із господарською діяльності один одного, в тому числі із діяльністю щодо участі у торгах. Враховуючи характер встановлених Відділенням господарських відносин між вказаними підприємствами, вони не могли забезпечити самостійність та незалежність дій вказаних підприємств і під час такої господарської діяльності, як участь у торгах, що дозволяло узгоджувати свої дії під час участі у торгах, внаслідок чого було усунуто конкуренцію між учасниками цих торгів ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» .

Із посиланням на п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» представники відповідача зазначають, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями. Сукупність обставин і доказів, наведених у оскаржуваному рішенні Відділення, доводить намір учасників Торгів погодити конкурентну поведінку, що є достатнім для визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Третя особа явку повноважного представника у судове засідання 14.03.2017 року не забезпечила.

У поданих суду письмових поясненнях (том 2 а.с. 43-50, 98-101) третя особа підтримала позицію позивача та вважала позов таким, що підлягає задоволенню.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

До Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (Відділення) надійшов лист Управління служби безпеки України в Миколаївській області від 02.03.2016 № 64/20-1948 (том 1 а.с. 59) щодо дослідження питання створення конкурентного середовища та захисту економічної конкуренції суб'єктами господарювання під час проведення у 2016 році Миколаївською обласною лікарнею (Замовник) відкритих торгів за предметом закупівлі: провітаміни, вітаміни та гормони, глюкозоїди та алкалоїди рослинного походження та їхні похідні, антибіотики (глікозиди та алкалоїди рослинного походження та їхні солі ефіри, естери та їхні похідні), дата та номер оголошення про проведення процедури закупівлі: 04.01.2016 № 000078 (Торги).

Згідно вищевказаного листа Управління служби безпеки України в Миколаївській області суб'єкти господарювання, які брали участь у вищевказаних Торгах, знаходяться за межами Миколаївської області.

Відповідно до Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 року № 32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001 року за № 291/5482, Відділенням було одержано доручення в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 27.04.2016 року № 12-01/2310 на проведення дослідження щодо наявності/відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю (ТОВ) «Укрфармгруп» та Обласного комунального підприємства (ОКП) «Буковина-Фарм» під час підготовки та участі цих суб'єктів господарювання у процедурах закупівлі лікарських засобів за бюджетні кошти, проведених Миколаївською обласною лікарнею (том 1 а.с. 61).

На виконання вказаного доручення Відділенням було проведено відповідне дослідження та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій (том 1 а.с. 76) для участі в Торгах подали пропозиції наступні суб'єкти господарювання:

- ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» , ідентифікаційний код 39580810 (адреса: 03061, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 48), ціна пропозиції - 515 342,08 грн.;

- Обласне комунальне підприємство «Буковина-Фарм» , ідентифікаційний код 21435200 (адреса: 58009, м. Чернівці, пров. Текстильників, 1), ціна пропозиції - 566 883,91 грн.

Замовником проведена оцінка пропозицій вищевказаних конкурсних торгів -протокол від 05.02.2016 року № 4 (том 1 а.с. 77) та прийнято рішення визнати найбільш економічно вигідною пропозицію ТОВ «Укрфармгруп» , з яким Замовником було укладено договір від 22.02.2016 року № 56 на закупівлю товарів за державні кошти (том 1 а.с. 81-83). Тобто, встановлена законодавством процедура державних закупівель в рамках даного Торгу мала завершений цикл, оскільки відбулися передбачені законодавством етапи проведення торгів.

В послідуючому, протоколом № 6 від 02.03.2016 року засідання комітету з конкурсних торгів вищезазначені торги було відмінено з причин неможливості усунення порушення, які виникли через виявленні порушення законодавства з питань державних закупівель.

Адміністративна колегія Миколаївського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи № 2-26.206/30-2016 про порушення законодавства України про захист економічної конкуренції ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» та Обласним комунальним підприємством «Буковина-Фарм» , прийняла рішення № 48-ріш від 18.11.2016 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (том 1 а.с. 43), яким зокрема вирішила:

п. 1: Визнати дії Обласного комунального підприємства «Буковина-Фарм» , які полягали в узгодженні своєї поведінки Обласним комунальним підприємством «Буковина-Фарм» (ідентифікаційний код 21435200) та ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» (ідентифікаційний код 39580810) при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 04.01.2016 року Миколаївською обласною лікарнею - закладом комунальної власності області - на закупівлю провітамінів, вітамінів та гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотиків (глікозидів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх солей, ефірів, естерів та їхніх похідних), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів),

п. 3: За порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до п. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , накласти штраф на Обласне комунальне підприємство «Буковина-Фарм» (ідентифікаційний код 21435200) у розмірі 68 000,00 грн.

Позивач не погодився з оскаржуваним рішенням та 27.12.2016 року звернувся до господарського суду з позовними вимогами про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2016 року № 48-ріш.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на недоведеність відповідачем узгодженості дій між позивачем та третьої особою під час підготовки до участі в торгах, які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у закупівлі. Позивач зазначає, що твердження відповідача базуються лише на припущеннях, які не відповідають дійсності і фактичним обставинам справи та не підтверджують узгодженість антиконкурентних дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Позивачем зазначено, що договір від 02.12.2014 року № 195-г/14 був укладений між ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Чернівціфармація» ще заздалегідь до створення ТОВ «Укрфармгруп» та що вказаний договір містить лише технічні дії щодо підготовки та збору документів для участі ОКП «Буковина-Фарм» у закупівлях, а тому не може свідчити про узгодженість дій між позивачем та третьою особою.

Суд не вбачає підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» торги (конкурсні торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що конкуренція - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Тобто, Закон допускає досягнення переваг за рахунок саме власних, самостійних досягнень суб'єктів господарювання.

Справжність змагання при проведенні процедури конкурсних торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема учасники під час підготовки своїх конкурсних пропозицій мають конкурувати між собою та повинні формувати їх самостійно (незалежно від інших учасників).

У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці, а як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель. Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою на координацію поведінки, то покупець не отримує той результат, який би він отримав в умовах справжньої конкуренції. За результатами таких торгів перемога одним із учасників отримується не внаслідок конкурентного відбору, наявність чого відповідно до законодавства є обов'язковою умовою при визначенні переможця. Тому така узгоджена поведінка учасників торгів спотворює ці ж самі торги.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем в ході розгляду справи № 2-26.206/30-2016, аналізуючи матеріали Торгів та відповідей суб'єктів господарювання-учасників було виявлено договір про спільну діяльність від 31.10.2014 року № 171-СД/14 (том 1 а.с. 85-91), укладений між ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Чернівціфармація» (ідентифікаційний код 39091252, адреса: 04655, м. Київ, вул. Межигірська, 78).

Одним із засновників ТОВ «Чернівціфармація» є ОСОБА_5 (АДРЕСА_1). Про виявлені обставини Відділенням складено відповідний протокол ознайомлення від 28.04.2016 року з сайтом www.irс.gov.ua (том 1 а.с. 95).

Згідно з даними, які розміщено на офіційному сайті Міністерства юстиції України в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (minjust.gov.ua), одним із засновників ТОВ «Укрфармгруп» є ОСОБА_5 (АДРЕСА_1).

Таким чином, один із учасників Торгів - ОКП «Буковина-Фарм» вчиняв спільну діяльність, співпрацював з ТОВ «Чернівціфармація» , що підтверджується відповідним договором. В той же час, засновником ТОВ «Чернівціфармація» є одна й та ж особа, що й ТОВ «Укрфармгруп» , яке разом із ОКП «Буковина-Фарм» приймало участь в Торгах. Відповідно через ОСОБА_5 ОКП «Буковина-Фарм» могло мати безпосередньо взаємодію з ТОВ «Укрфармгруп» .

До того ж, відповідно до інформації, поданої листом від 25.05.2016 року № 132 на вимогу Відділення від 29.04.2016 року № 2-292/80-633, між ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Чернівціфармація» укладений договір про надання послуг від 02.12.2014 року № 195-г/14 (том 1 а.с. 100-101). Відповідно вказаного договору ТОВ «Чернівціфармація» взяло на себе зобов'язання надавати ОКП «Буковина-Фарм» юридичні консультаційні послуги у сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, в обсязі та на умовах, визначених даним договором, а саме:

- підготовка та збір документів для участі ОКП «Буковина-Фарм» в процедурах відкритих торгів, що проводяться у сфері державних закупівель;

- підготовка тендерних пропозицій, окрім визначення цінової пропозиції, яка визначається ОКП «Буковина-Фарм» ;

- підготовка та подача запитів для отримання різноманітних довідок, свідоцтв сертифікатів тощо від органів державної влади, та інших установ які вимагаються документацією конкурсних торгів;

- за дорученням ОКП «Буковина-Фарм» приймати участь під час розкриття тендерних пропозицій та інше.

Враховуючи, що у складі ТОВ «Чернівціфармація» є особа, що є засновником і ТОВ «Укрфармгруп» , то ТОВ «Чернівціфармація» , ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» мали безпосередню взаємодію один з одним, та, відповідно мала місце узгодженість поведінки щодо участі у конкурсних торгах, мала місце обізнаність щодо умов участі один одного у Торгах.

Відділенням була встановлена наявність сталих господарських відносин між учасниками Торгів, та обізнаність у господарській діяльності один одного через третього суб'єкта господарювання, який не приймав участі у вищевказаних Торгах, а саме ТОВ «Чернівціфармація» .

Пояснення позивача щодо підготовки документів для участі в процедурі закупівлі, надані до Відділення в листі від 18.05.2016 року № 18-05/1 (том 1 а.с. 120-122) встановлених Відділенням обставин документально не спростували.

Відтак висновок Відділення про обмін інформацією між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах є обґрунтованим.

Доводи позивача, що договір від 02.12.2014 року № 195-г/14 був укладений між ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Чернівціфармація» ще заздалегідь до створення ТОВ «Укрфармгруп» та що вказаний договір містить лише технічні дії щодо підготовки та збору документів для участі ОКП «Буковина-Фарм» у закупівлях судом відхиляються, оскільки зазначений договір був діючий на момент створення ТОВ «Укрфармгруп» та за вказаним договором передбачено надання юридичних консультаційних послуг саме у сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, що передбачає підготовку та збір документів для участі у торгах, та не може відбуватися без спілкування та обміну інформацією, що передбачає обізнаність та узгодження своїх дій під час підготовки пропозиції конкурсних торгів, що є складовою та невід'ємною частиною процесу участі у торгах.

Сталі господарські відносини протягом 2014-2016 років та узгодженість дій учасників Торгів Відділення також підтверджує іншими наявними матеріалами.

Так, Управлінням служби безпеки України в Миколаївській області листом від 02.06.2016 року № 64/20-6204 надано копію договору від 01.09.2015 року № 01/09/15-2 оренди (найму) транспортного засобу, в якому орендодавцем було ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» в особі директора ОСОБА_6, а орендарем - ТОВ «Укрфармгруп» в особі директора ОСОБА_6 (том 1 а.с. 102-103).

В той же час, додаткова угода № 2 від 01.10.2015 року до договору № 280414.01 оренди транспортного засобу з екіпажем (фрахтування на час) від 28.04.2014 року (том 1 а.с. 104) укладена між ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» (орендодавець) в особі директора ОСОБА_6 та ОКП «Буковина-Фарм» в особі в.о директора ОСОБА_7 (орендар).

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_6 є директором як ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» так й ТОВ «Укрфармгруп» , і при цьому, ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» має договірні відносин як з ТОВ Укрфармгруп» , так і з ОКП «Буковина-Фарм» , то завдяки таким обставинам, через фізичну особу ОСОБА_6, ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» здійснювали взаємодію між собою, тому вказані договори оренди транспортного засобу є підтвердженням спільної діяльності ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» та існуванням сталих господарських відносини між підприємствами. А з урахуванням того, що обидва суб'єкти господарювання є учасниками одних Торгів, укладання таких договорів дає підстави для висновку про обізнаність один одного щодо матеріально-технічної бази, використання одних транспортних засобів.

Відповідно до поданих на вимоги Відділення учасниками штатних розкладів (листи від 17.05.2016 року № 125 ОКП «Буковина-Фарм» , від 18.05.2016 року № 18-05/1 ТОВ «Укрфармгруп» ) встановлено, що (том 1 а.с. 111-126):

- ОСОБА_8 наказом від 01.12.2015 № 243 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП «Буковина-Фарм» . Наказом від 16.03.2016 року № 50 ОСОБА_8 звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП «Буковина-Фарм» та наказам від 17.03.2016 року № 21-к прийнятий з 18.03.2016 року на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп» , де й працював станом на 18.05.2016 року;

- ОСОБА_9 наказом від 08.12.2015 року № 252 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП «Буковина-Фарм» , де й працює по теперішній час, а наказом від 31.03.2016 року № 22-к прийнятий на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп» , де й працював станом на 18.05.2016 року;

- ОСОБА_10 наказом від 31.08.2015 року № 171 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП «Буковина-Фарм» . Наказом від 25.02.2016 року № 34 він звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП «Буковина-Фарм» та наказам від 29.02.2016 року № 18-к прийнятий з 01.03.2016 року на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп» , де й працював станом на 18.05.2016 року;

- ОСОБА_11 наказом від 17.09.2015 року № 183 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП «Буковина-Фарм» . Наказом від 26.02.2016 року № 36 звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП «Буковина-Фарм"» , а наказом від 23.10.2015 рку № 34-к прийнятий з 23.10.2015 року на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп» , де і працював станом на 18.05.2016 року.

У складі ОКП «Буковина-Фарм» працює ОСОБА_7, який відповідно до наказу від 15.04.2014 року № 59 був призначений та займає посаду в.о. директора ОКП «Буковина-Фарм» , де працював станом на 18.05.2016 року.

Водночас, у складі ТОВ «Укрфармгруп» працює ОСОБА_12, яка була прийнята на посаду юриста наказом від 13.08.2015 року № 24-к та обіймала цю посаду станом на 18.05.2016 року.

Відповідно до листа, наданого на вимогу Відділення Заводським районним у місті Дніпродзержинську відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, по архіву є актовий запис про державну реєстрацію народження від 27.07.1993 року гр. ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьком якої є гр. ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_2 (том 1 а.с. 127).

Відділення дійшло висновку, що, не зважаючи на те, що ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» знаходяться в різних регіонах України (м. Київ та м. Чернівці відповідно), на посадах, до функціональних обов'язків яких входила реалізація предмету закупівлі, офіційно працюють одні й ті самі особи. При цьому, звільняючись з посади в одному підприємстві, окремі особи протягом однієї доби встигали працевлаштовуватись до іншого підприємства, який знаходиться в іншій області, що не може відбуватися без попередньої домовленості між підприємствами. Окрім того, посаду, віднесену до апарату управління - в.о. директора ОКП «Буковина-Фарм» та посаду, до функціональних обов'язків якої входить робота з юридичними документами - юрист ТОВ «Укрфармгруп» , на момент проведення Торгів обіймали особи, що мають родинні відносини, чим об'єктивно створили умови для спільної роботи, а також виключили принцип індивідуальності під час участі у Торгах.

Позивач вказує, що такі посадові особи як ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не мають відношення до підготовки документів, які готувались позивачем для участі у Торгах.

У висновках Віділення не зазначено, що перелічені особи здійснювали закупівлю товарів чи підготовку та збір документів для участі підприємства у Торгах. Проте, посади вказаних осіб, а саме - менеджер з постачання медичних засобів та експедитор, за своїм характером пов'язані із предметом закупівлі на торгах, оскільки такі особи приймали участь та забезпечували постачання, перевезення та відпуск наркотичних засобів, тобто ліків, що були предметом закупівлі. Зазначене підтверджується, зокрема, на прикладі ОСОБА_8, який згідно наказу ОКП «Буковина-Фарм» від 01.12.2015 року № 243 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів та призначений уповноваженою відповідальною особою за постачання, перевезення та відпуск наркотичних засобів, і після звільнення з підприємства був прийнятий на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп» , тобто обов'язки вказаної особи мали відношення до предмету закупівлі.

Так, в дійсності вказані особи не мають відношення до підготовки документів, які готувались позивачем для участі у торгах, проте наведене свідчить, що учасники до проведення торгів та під час підготовки та збору документів для участі у торгах мали тривалі ділові стосунки.

Відділенням було встановлено пов'язаність між учасниками через особу, уповноважену представляти інтереси на торгах, ОСОБА_13, що ґрунтується на таких обставинах та доказах.

Відповідно до інформації, поданої листом від 18.05.2016 року № 18-05/1 ТОВ «Укрфармгруп» , ОСОБА_13 була прийнята на посаду регіонального спеціаліста з продажу 01.06.2015 року та звільнена з займаної посади 31.10.2015 року, що підтверджується штатним розкладом.

Також, ТОВ «Укрфармгруп» у листі від 26.05.2016 року № 26/05-1 зазначило, що пропозиція на участь у вищевказаному торзі була подана представником за довіреністю ОСОБА_13, яку було уповноважено представляти інтереси цього товариства під час процедури розкриття пропозиції конкурсних торгів. Копію довіреності ТОВ «Укрфармгруп» не зберегло.

Пропозиція ж ОКП «Буковина-Фарм» , як вбачається з листа від 25.05.2016 року № 132, була надіслана поштою, а саме кур'єром з кур'єрської служби ТММ.

Згідно відбитку штемпеля на конверті подання пропозиції конкурсних Торгів ТОВ «Укрфармгруп» відбулось 03.02.2016 року, тобто в період часу, коли ОСОБА_13 вже не працювала у ТОВ «Укрфармгруп» .

Однак, факт звільнення не завадив ОСОБА_13 продовжити співпрацю із ТОВ «Укрфармгруп» , зокрема у вигляді подання пропозицій на конкурсні торги, й водночас виконувати ці ж послуги за довіреністю ОКП «Буковина-Фарм» для участі в інших торгах. Так, згідно оголошення від 31.03.2015 року № 101808 Міською лікарнею швидкої медичної допомоги м. Миколаєва проводились торги на закупівлю провітамінів, вітамінів й гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотиків (наркотичних засобів), у яких приймало участь ОКП «Буковина-Фарм» .

У складі поданої ОКП «Буковина-Фарм» пропозиції конкурсних торгів міститься довіреність від 15.04.2015 року, в якій зазначено, що ОКП «Буковина-Фарм» в інтересах всіх учасників на підставі договору про спільну діяльність від 31.10.2014 №171-СД/14 уповноважує ОСОБА_13 на представлення законних прав та інтересів підприємства під час проведення торгів.

Отже, різними підприємствами, для представлення їх інтересів під час участі у торгах вибрано одну і ту ж особу. Враховуючи різні регіони місцезнаходження ОКП «Буковина-Фарм» (м. Чернівці) та ТОВ «Укрфармгруп» (м. Київ), такі обставини щодо вибору для представництва інтересів однієї і тієї ж особи є наслідком обміну інформацією, спілкування між підприємствами щодо визначення вказаної особи, що підтверджує наявність узгоджених дій між учасниками Торгу.

Учасники торгу відповідних обставин документально не спростували.

Підтвердженням наявності узгоджених дій є використання учасниками однієї матеріально-технічної бази для виконання послуг відповідно за договорами поставки лікарських засобів.

У складі пропозиції учасника Торгу ТОВ «Укрфармгруп» було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 01.02.2016 року № 01/02-04, в якій вказаний транспортний засіб для забезпечення якісного постачання товарів-автомобіль марки « Volkswagen CADDY» (фургон рефрижератор В, державний реєстраційний номер НОМЕР_1).

У пред'явленій ОКП «Буковина-Фарм» довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 02.02.2016 року № 467/04 вказаним підприємством в якості транспортного засобу для забезпечення постачання товарів вказано два автомобілі марки «ЗАЗ 11057» (фургон В) із державними реєстраційними номерами 02414МР та СЕ8856АС відповідно.

За наявною у Відділенні інформацією, зазначеною в листі Управління служби безпеки України в Миколаївській області від 02.06.2016 року № 64/20-6204 та листі Регіонального сервісного центру в Чернівецькій області Міністерства внутрішніх справ України від 15.01.2016 №27/24-57, обидва вказані в конкурсній пропозиції ОКП «Буковина-Фарм» автомобілі знаходяться в обтяженні (накладено арешт), тобто були встановлені певні обмеження.

Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням служби безпеки України в Миколаївській області було надано до відділення пояснення менеджера-експедитора ОКП «Буковина-Фарм» ОСОБА_8, які відбирались у нього 21.12.2015 року у приміщенні лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва оперуповноваженим УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_14 Так, із пояснень ОСОБА_8 слідує, що перевезення наркотичних засобів здійснювалось транспортним засобом ТОВ «Укрфармгруп» , на автомобілі « Volkswagen CADDY» , реєстраційний номер НОМЕР_1); на ОКП «Буковина-Фарм» відсутні власні транспортні засоби, а також було зазначено, що перевезення наркотичних засобів здійснюється з відповідальною особою ТОВ «Укрфармгруп» ОСОБА_15.

Відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Як вбачається з матеріалів справи, пояснення менеджера-експедитора ОКП «Буковина-Фарм» ОСОБА_8 відділенням були отриманні від Управління служби безпеки України в Миколаївській листом від 02.06.2016 року № 64/20-6204, тобто пояснення було надано органом, який відповідно до законодавства має повноваження відбирати пояснення, а тому такі пояснення є належними доказами у справі які містять фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Виходячи з вищевикладеного, Відділення дійшло висновку, що ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Укрфармгруп» залучають до виконання послуг, які були аналогічні предмету торгу, в яких приймали участь підприємства, одну матеріально-технічну базу, зокрема використовують одні й ті ж самі транспортні засоби для перевезення лікарських засобів.

Враховуючи, що ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Укрфармгруп» є конкурентами на Торгах, подібна співпраця приймає характер узгодженості та свідчить про відповідні домовленості .

Зв'язок ОКП «Буковина-Фарм» і ТОВ «Укрфармгруп» підтверджується укладеним вказаними підприємствами договором поставки № 1 від 27.05.2015 року (том 1 а.с. 139-140). Згідно предмету вказаного договору ТОВ «Укрфармгруп» (Постачальник) зобов'язується протягом терміну дії договору передати у власність ОКП «Буковина-Фарм» (Покупця), а Покупець прийняти та оплати лікарські засоби в асортименті, кількості та за цінами, зазначеними в накладних, які є невід'ємними частинами цього договору.

Отже, наведений договір та його зміст свідчить про існування між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» сталих господарських відносин саме з питань реалізації лікарських засобів.

ОКП «Буковина-Фарм» і ТОВ «Укрфармгруп» відповідних обставин документально не спростували.

Наявність у ОКП «Буковина-Фарм» і ТОВ «Укрфармгруп» статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Вказаний договір у сукупності із іншими доказами, що зазначені в оскаржуваному рішенні, підтверджує наявність сталих господарських відносин між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» . Такі сталі господарські відносини не можуть відбуватися без обміну інформацією, узгодження дій між учасниками таких відносин задля досягнення таких відносин, що дозволяє бути обізнаними із господарською діяльності один одного. Враховуючи, що вказані підприємства приймали участь у одних і тих же торгах, такі сталі господарські відносини дозволяють бути обізнаними із такою господарською діяльність як участь у торгах, та узгоджувати свої дії під час підготовки документів пропозицій конкурсних торгів.

Виходячи з матеріалів вищевказаного Торгу, Відділення також встановило, що учасники співпрацюють з одним виробником лікарських засобів, що були предметом закупівлі.

Так, Замовником було надано шаблон «Пропозиція конкурсних торгів» , у якому учасники Торгу повинні були надати інформацію по кожному з лотів окремо, а також зазначити «Виробника товару» та вказати «Ціну товару» .

Порівнявши пропозиції, подані для участі у Торгах ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» , було виявлено, що обидва учасники подають у пропозиціях лікарські засоби наркотичного походження одних виробників, а саме: ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Харківське фармацевтичне підприємство «Здоров'я народу України» та Публічне акціонерне товариство «Фармак» , м. Київ, Україна.

Відділення дійшло висновку, що такі дії свідчать про те, що має місце наявність співпраці між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» , яка передбачала обмін інформацією між учасниками Торгу, зокрема щодо ціни на лікарські засоби, які були предметом закупівлі.

Суд вважає даний висновок Відділення необґрунтованим, оскільки учасники торгів не обмежені у виборі виробника товару. Враховуючи особливість ринку лікарських препаратів (наркотичного походження), подання учасниками в пропозиціях інформації про одних і тих же виробників не може свідчити про обмін інформацією між учасниками торгу та про наявність співпраці між ними.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; частиною другою цієї ж статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до частини четвертої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є і антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно пункту 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ) або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» ), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» ). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Суд приходить до висновку, що зазначені в оскаржуваному рішенні обставини та докази з огляду на їх характер та у їх сукупності доводять, що між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» склалися сталі ділові та господарські відносини через ТОВ «Чернівціфармація» та фізичну особу ОСОБА_5; ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» та директора ОСОБА_4 ОСОБА_6С; завдяки трудовим відносинам з одними й ти ми ж працівниками, які мають відношення до реалізації предмету закупівлі; використання однієї матеріально-технічної бази під час участі у інших тендерних закупівлях; наявність у ОКП «Буковина-Фарм» і ТОВ «Укрфармгруп» статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору саме з питань реалізації лікарських засобів. Завдяки вказаним обставинам учасники бути обізнані з намірами один одного щодо участі у вказаних торгах та узгоджували свої дії під час підготовки пропозицій конкурсних торгів, внаслідок чого було усунуто конкуренцію під час проведення торгів між учасниками цих торгів ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» .

Сукупність обставин і доказів, наведених у оскаржуваному рішенні Відділення, з огляду на їх характер, доводять намір учасників торгів ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Укрфармгруп» погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, що виходячи із наведених вище висновків Вищого господарського суду України, є достатнім для визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Відсутність фактичного спотворення результатів торгів з огляду, зокрема, на те, що останні були відмінені, судом не приймається до уваги з урахуванням наступного.

З наведених приписів статті 6 Закону, за ознаками яких згідно з оспорюваним рішенням кваліфікувалися дії учасників торгів, не випливає, що необхідною умовою такої правової кваліфікації є фактичне спотворення результатів торгів. Натомість достатньою для цього наявність самої лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Суд бере до уваги й ту обставину, що наслідки у вигляді спотворення результатів торгів не сталися не у зв'язку з відмовою ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Укрфармгруп» від своїх дій щодо координації своєї поведінки у господарській діяльності в процесі проведення відповідних процедур закупівлі та припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником ).

Посилання позивача на інші судові рішення та постанови Вищого господарського суду України наведеного не спростовує, оскільки їх прийнято за іншої фактично-доказової бази, ніж у даній справі.

Позивачем не обґрунтовано, що розмір застосованого відділенням згідно з Рішенням № 48-р штрафу не відповідає (виходить за межі) розміру штрафу, передбаченого Законом.

За таких обставин, у задоволенні позову слід відмовити.

Відповідно до ст. 49 ГПК України судовий збір при відмові в позові покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 49, 82 - 84 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову - відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржено до Одеського апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги до канцелярії господарського суду Миколаївської області протягом десяти днів з дня його проголошення, а у випадку проголошення судом вступної та резолютивної частин рішення - з дня підписання повного тексту рішення.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складений 20.03.2017 року.

Суддя В.О. Корицька