Постанова

від 22.06.2017 по справі 915/1494/16

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2017 р.Справа № 915/1494/16 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів :

головуючого судді : Величко Т.А.,

суддів Бєляновського В.В., Лавриненко Л.В.

(згідно розпорядження керівника апарату від 12.06.2017р. №451 щодо повторного автоматичного розподілу справи)

при секретарі: Колбасовій О.Ф.

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився;

від відповідача - не з'явився;

від третьої особи - не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Обласного комунального підприємства «Буковина-Фарм»

на рішення господарського суду Миколаївської області від 14.03.2017р.

по справі №915/1494/16

за позовом: Обласного комунального підприємства «Буковина-Фарм»

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп»

про визнання частково недійсним рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 48-ріш від 18.11.2016 року,

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2016 року Обласне комунальне підприємство «Буковина-Фарм» звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовними вимогами до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 48-ріш від 18.11.2016 року, а саме:

- пункт 1 в частині визнання дій Обласного комунального підприємства «Буковина-Фарм» (ідентифікаційний код 21435200), які полягали в узгодженні своєї поведінки Обласним комунальним підприємством «Буковина-Фарм» (ідентифікаційний код 21435200) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» (ідентифікаційний код 39580810) при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 04.01.2016 року Миколаївською обласною лікарнею - закладом комунальної власності області - на закупівлю провітамінів, вітамінів та гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотиків (глікозидів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх солей, ефірів, естерів та їхніх похідних), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів),

- пункт 3, яким за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до п. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , накладено штраф на Обласне комунальне підприємство «Буковина-Фарм» (ідентифікаційний код 21435200) у розмірі 68 000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на недоведеність відповідачем узгодженості дій між позивачем та третьої особою під час підготовки до участі в торгах, які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у закупівлі. Позивач зазначає, що твердження відповідача базуються лише на припущеннях, які не відповідають дійсності і фактичним обставинам справи та не підтверджують узгодженість антиконкурентних дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Позивачем зазначено, що договором від 02.12.2014 року № 195-г/14 передбачалась лише підготовка тендерних пропозицій, інше, окрім визначення цінової пропозиції.

Відтак та частина пропозиції конкурсних торгів підприємства, яка відповідно до документації конкурсних торгів замовника та ст. 28 ЗУ Про здійснення державних закупівель мала вирішальний вплив на оцінювання конкурсної пропозиції замовником, а саме - ціна, завжди була закритою та невідомою для сторонніх осіб. Відправлення пропозиції, як це підтверджено і самим відповідачем, здійснювало ОКП «Буковина-Фарм» самостійно, використовуючи кур'єрську доставку. Зазначене в черговий раз підтверджує необізнаність іншого учасника (ТОВ Укрфармгруп ) про умови, які були запропоновані підприємством у конкурсній пропозиції з метою участі у торгах.

Зазначені обставини підтверджують відсутність погоджених (узгоджених, однакових) дій ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ Укрфармгруп і під час підготовки документів, які подавались з метою участі у процедурі закупівлі лікарських засобів, проведених Миколаївською обласною лікарнею (дата і номер №000078 від 04.01.2016р.).

Одночасно із позовною заявою позивачем до суду подано клопотання про зупинення рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 48-ріш від 18.11.2016 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 28.12.2016р. у задоволенні клопотання про зупинення рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 48-ріш від 18.11.2016 року відмовлено, порушено провадження у справі №915/1494/16 за вказаним позовом.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 12.01.2017р. залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» .

У відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях по справі, відповідач просив суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі з огляду на наступне.

Приймаючи рішення, Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України (Відділення) діяло в межах своїх повноважень та у спосіб, визначений законодавством про захист економічної конкуренції.

Відділенням встановлено, що між ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Укрфармгруп» склалися сталі господарські відносини протягом 2014-2016 років через ТОВ «Чернівціфармація» та фізичну особу ОСОБА_1, ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» та директора Товариства ОСОБА_2С; завдяки трудовим відносинам з одними й ти ми ж працівниками, які мають відношення до реалізації предмету закупівлі; використання однієї матеріально-технічної бази під час участі у інших тендерних закупівлях; співпраці з одним виробником лікарських засобів та інші. При цьому, маючи такі сталі господарські відносини, підприємства приймають участь у одних і тих же торгах. Такі сталі господарські відносини не можуть відбуватися без обміну інформацією, узгодження дій між учасниками таких відносин, що дозволяє бути обізнаними із господарською діяльності один одного, в тому числі із діяльністю щодо участі у торгах. Враховуючи характер встановлених Відділенням господарських відносин між вказаними підприємствами, вони не могли забезпечити самостійність та незалежність дій вказаних підприємств і під час такої господарської діяльності, як участь у торгах, що дозволяло узгоджувати свої дії під час участі у торгах, внаслідок чого було усунуто конкуренцію між учасниками цих торгів ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» .

Із посиланням на п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» представники відповідача зазначають, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями. Сукупність обставин і доказів, наведених у оскаржуваному рішенні Відділення, доводить намір учасників Торгів погодити конкурентну поведінку, що є достатнім для визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

У письмових поясненнях по справі та додаткових поясненнях по справі, ТОВ «Укрфармгруп» підтримувало позовні вимоги позивача та просило задовольнити їх в повному обзязі.

На думку ТОВ «Укрфармгруп» рішення Відділення є безпідставним, оскільки воно прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки викладені в даному рішенні не відповідають дійсності та не ґрунтуються на нормах матеріального права.

Рішенням Відділення не доведено та у матеріалах справи відсутні докази, що учасники закупівлі здійснювали координацію своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у закупівлі і це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення закупівлі зокрема, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому, в т.ч. щодо недопущення до участі у закупівлі будь-яких інших учасників.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 14.03.2017 року (суддя Корицька В.О.) у задоволенні позовних вимог ОКП «Буковина-Фарм» відмовлено повністю.

Суд дійшов висновку, що зазначені в оскаржуваному рішенні обставини та докази з огляду на їх характер та у їх сукупності доводять, що між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» склалися сталі ділові та господарські відносини через ТОВ «Чернівціфармація» та фізичну особу ОСОБА_1; ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» та директора Товариства ОСОБА_2С; завдяки трудовим відносинам з одними й ти ми ж працівниками, які мають відношення до реалізації предмету закупівлі; використання однієї матеріально-технічної бази під час участі у інших тендерних закупівлях; наявність у ОКП «Буковина-Фарм» і ТОВ «Укрфармгруп» статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору саме з питань реалізації лікарських засобів. Завдяки вказаним обставинам учасники були обізнані з намірами один одного щодо участі у вказаних торгах та узгоджували свої дії під час підготовки пропозицій конкурсних торгів, внаслідок чого було усунуто конкуренцію під час проведення торгів між учасниками цих торгів ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» .

Сукупність обставин і доказів, наведених у оскаржуваному рішенні Відділення, з огляду на їх характер, доводять намір учасників торгів ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Укрфармгруп» погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, що виходячи із висновків Вищого господарського суду України, є достатнім для визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Також суд дійшов висновку, що позивачем не обґрунтовано, що розмір застосованого відділенням згідно з Рішенням №48-р штрафу не відповідає (виходить за межі) розміру штрафу, передбаченого Законом.

Суд не прийняв до уваги посилання позивача на відсутність спотворення результатів торгів з огляду, зокрема, на те, що останні були відмінені, оскільки відповідно до статті 6 Закону, за ознаками яких згідно з оспорюваним рішенням кваліфікувалися дії учасників торгів, не випливає, що необхідною умовою такої правової кваліфікації є фактичне спотворення результатів торгів. Натомість, достатньою для цього є наявність самої лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Суд взяв до уваги ту обставину, що наслідки у вигляді спотворення результатів торгів не сталися не у зв'язку з відмовою ОКП «Буковина-Фарм» та ТОВ «Укрфармгруп» від своїх дій щодо координації своєї поведінки у господарській діяльності в процесі проведення відповідних процедур закупівлі та припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником ), у зв'язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.

В апеляційній скарзі, не погоджуючись з висновками суду, ОКП «Буковина-Фарм» просить скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 14.03.2017р. та ухвалити нове, яким задовольнити в повному об'ємі позовні вимоги.

Доводи скаржника ґрунтуються на допущених господарським судом порушеннях норм матеріального та процесуального права.

Так, скаржник зазначає, що при аналізі тексту рішення по справ №915/1494/16 він є аналогічний тексту рішення по справі №915/1365/16, що розглядалась в окремому судовому провадженні суддею Семенчук Н.О. Вважає зазначені дії судді такими, що можуть свідчити про несамостійність (відсутність належного дослідження та оцінки доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом) і є порушенням процесуальних норм, зокрема ст.43 ГПК України, що призвело до ухвалення неправомірного рішення.

Крім цього, оскаржуване рішення в порушення п.2,3 ч.1 ст. 84 ГПК України не містить всіх обставин справи, на які посилався позивач в обґрунтування своєї позиції (що також було підкріплено відповідними доказами), та не містить доводів господарського суду в зв'язку з чим їх (докази) було відхилено (не прийнято) при прийнятті рішення. Разом з тим, в основі скопійованого тексту рішення, взято до уваги лише позицію і доводи відповідача.

Також скаржник зазначає, що в оскаржуваному рішенні не доведено координації дій учасників закупівлі при підготовці документів у складі пропозицій конкурсних торгів та у ході закупівлі, проведеної Миколаївською обласною лікарнею від 04.01.2016р. №000078, оскільки такої координації не відбувалось.

Докази погодженої конкурентної поведінки учасників закупівлі, в т.ч. і через наявність будь-яких договірних відносин, Відділення не встановило. Відтак, недоведена вина, зокрема підприємства, у вчиненні порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів закупівлі від 04.01.2016р. №000078.

Факти вчинення учасниками закупівлі від 04.01.2016р. №000078 дій, які призвели або могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у рішенні відділення не встановлені та судом у рішенні не підтверджені документально.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.04.2017р. прийнято зазначено апеляційну скаргу до провадження з призначенням до розгляду в судовому засіданні.

В поясненнях по справі ТОВ «Укрфармгруп» просить задовольнити апеляційну скаргу ОКП «Буковина-Фарм» та скасувати рішення господарського суду Миколаївської області від 14.03.2017р. повністю.

ТОВ «Укрфармгруп» вважає, що рішення суду є таким, що прийнято не за цілковито самостійною думкою судді (що підтверджується доданими до цих пояснень копіями рішень від 02.03.2017р. по справі №915/1365/16 та від 14.03.2017р. по даній справі); за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи; обставини, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, залишились невстановленими; висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду не відповідають обставинам справи, що в свою чергу, призвело до неправильного застосування норм матеріального права -п.1 ст.50, п.4 ч.2 ст.6 ЗУ Про захист економічної конкуренції та стало наслідком порушення судом норм процесуального права щодо встановлення обставин справи і перевірки їх доказами.

ТОВ «Укрфармгруп» зазначає, що рішення колегії та рішення суду ґрунтується виключно на припущеннях та домислах щодо можливості настання порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в основу якого покладено аналіз окремих господарських договорів та відносин, до яких ані безпосередньо, ані опосередковано ТОВ «Укрфармгруп» не має відношення. Рішення не містить жодного доказу, підтверджуючого те, у чому саме полягало порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та вини в цьому сторін, зокрема й ТОВ «Укрфармгруп» , а відтак, того, що мав місце факт спотворення результатів торгів внаслідок узгодження учасниками своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 04.01.2016р. Миколаївською обласною лікарнею - закладом комунальної власності області.

У відзиві на апеляційну скаргу Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України просить рішення господарського суду Миколаївської області від 14.03.2017р. по справі №915/1494/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОКП „Буковина-Фарм» без задоволення.

Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України зазначає, що наведені в оскаржуваному рішенні обставини та докази з огляду на їх характер та у їх сукупності доводять, що між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП „Буковина-Фарм» склалися сталі господарські відносини протягом 2014-2016 років:

- через ТОВ Чернівціфамація та фізичну особу ОСОБА_1; ТОВ Укрбіотехнологія-ТМ та директора ТОВ ОСОБА_2, завдяки укладеним господарським договорам;

- завдяки договору поставки лікарських засобів, укладеному безпосередньо між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП „Буковина-Фарм» ;

- завдяки трудовим відносинам з одними й тими ж працівниками, які мають відношення до реалізації предмету закупівлі;

- завдяки використання однієї матеріально-технічної бази під час участі у інших тендерних закупівлях;

- співпраці з одним виробником лікарських засобів.

Відділення відзначає, що згідно судової практики, зокрема у справах №924/814/14 (постанова ВГСУ від 03.02.2015р.); №915/1507/15 (постанова ВГСУ від 16.03.2016р.); №910/6796/16 (постанова ВГСУ від 17.01.2017р.), доказами, які свідчать про вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді спотворення результатів торгів, зокрема, є:

- наявні ділові та економічні стосунки між учасниками процедури закупівлі, відповідно до договору;

- одним із учасників торгів здійснювалась поставка товарів на користь іншого учасника торгів;

- пов'язаність тісними діловими зв'язками (справа №924/814/14);

- наявність між учасниками торгів сталих ділових та господарських відносин, як до проведення процедури закупівель, так і під час та після їх проведення;

- перебування одних і тих же працівників обох учасників торгів у трудових відносинах як з одним так і з іншим учасником торгів (справи №915/1507/15 та №910/6796/16).

Враховуючи характер встановлених відділенням господарських відносин між вказаними підприємствами, які існували як до проведення торгів, тривали під час участі у торгах, та після їх проведення, досягнення яких відбувається завдяки узгодженим діям, вони не могли забезпечити самостійність та незалежність дій вказаних підприємств і під час такої господарської діяльності як участь у торгах, що дозволяло узгоджувати свої дії під час участі у торгах, внаслідок чого було усунуто конкуренцію під час проведення торгів між учасниками цих торгів ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП „Буковина-Фарм» . Сукупність обставин і доказів наведених у оскаржуваному рішенні відділення, з огляду на їх характер, дали відділенню підстави для висновку про наявність наміру учасників торгів ОКП „Буковина-Фарм» та ТОВ «Укрфармгруп» погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, що виходячи із наведених вище висновків ВГСУ, є достатнім для визнання вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.06.2017р. в зв'язку з перебування судді Поліщук Л.В. на лікарняному прийнято апеляційну скаргу Обласного комунального підприємства «Буковина-Фарм» на рішення господарського суду Миколаївської області від 14.03.2017р. до провадження в складі суддів: головуючий суддя - Величко Т.А., суддів: Бєляновського В.В., Лавриненко Л.В. з призначенням до розгляду в судовому засіданні.

В поясненнях на відзив від 13.06.2017р. ТОВ «Укрфармгруп» зазначає, що тендерні пропозиції готувались самостійно, незалежно один від одного, жодного контакту між працівниками суб'єктів господарювання не виявлено, відтоку інформації про закупівлю або обміну інформацією між учасниками не встановлено. Відтак, саме ці факти спростовують висновки територіального відділення, викладені у рішенні від 18.11.2016р. №48-рш про антиконкурентні узгоджені дій ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП „Буковина-Фарм» під час підготовки тендерних пропозицій у закупівлі від 04.01.2016р. за №000078.

Колегія суддів, перевіривши наявні матеріали справи (фактичні обставини справи) на предмет правильності їх юридичної оцінки господарським судом, дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з такого.

Як вбачається з матеріалів справи і це встановлено під час апеляційного перегляду, Миколаївською обласною лікарнею на веб-порталі уповноваженого органу з питань державних закупівель 04.01.2016 було опубліковано оголошення №000078 про проведення процедури закупівлі провітамінів, вітамінів й гормонів, глікозидів та алкалоїдів рослинного походження та їх похідних, антибіотиків (наркотики)-21.10.5 (глікозиди алкалоїди рослинного походження, їхні солі, ефіри, естери та їхні похідні -21.10.53-00.00) (дікарські засоби різні - 33690000-3).

Участь у процедурі закупівлі прийняли два суб'єкти господарювання: обласне комунальне підприємство «Буковина-Фарм» (далі- ОКП «Буковина-Фарм» ) та товариство з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» (далі- ТОВ «Укрфармгруп» ).

Відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Миколаївської обласної лікарні від 05.02.2016 №4 переможцем конкурсу за лотами №№1-7 визнано ТОВ «Укрфармгруп» .

Рішенням адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.11.2016 №48-ріш по справі №2-26.206/30-2016 визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» та Обласного комунального підприємства «Буковина - Фарм» , які полягали в узгодженні своєї поведінки при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у відкритих торгах, які проводились 04.01.2016 Миколаївською обласною лікарнею-закладом комунальної власності області - на закупівлю провітамінів, вітамінів та гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотіків (глікозидів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх солей, ефірів, естерів та їхніх похідних), внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). (п. 1 рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до пункту 2 статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрфармгруп» в розмірі 68000 грн (п. 2 рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до пункту 2 статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції накладено штраф на Обласне комунальне підприємство «Буковина - Фарм» в розмірі 68000 грн (п.3 рішення).

У процесі розгляду справи №2-26.206/30-2016 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу територіальним відділенням встановлено та зафіксовано наступне:

- між ОКП «Буковина-Фарм» та товариством з обмеженою відповідальністю «Чернівціфармація» (далі - ТОВ "Чернівціфармація") укладено договори №171-СД/14 від 31.10.2014 про спільну діяльність та №195-г/14 від 02.12.2014р. про надання послуг, за умовами останнього ТОВ "Чернівціфармація" взяло на себе зобов'язання надавати Підприємству юридичні консультаційні послуги у сфері здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти, в обсязі та на умовах, визначених даним договором, а саме: підготовка та збір документів для участі підприємства в процедурах відкритих торгів, що проводяться у сфері державних закупівель; підготовка тендерних пропозицій, окрім визначення цінової пропозиції, яка визначається підприємством; підготовка та подача запитів для отримання різноманітних довідок, свідоцтв сертифікатів тощо від органів державної влади, та інших установ які вимагаються документацією конкурсних торгів; за дорученням підприємства приймати участь під час розкриття тендерних пропозицій та інше;

- одним із засновників ТОВ «Чернівціфармація» є ОСОБА_1 (АДРЕСА_1), який водночас є одним із засновників ТОВ «Укрфармгруп» ; через вказану особу ОКП «Буковина-Фарм» могло мати безпосередньо взаємодію з ТОВ «Укрфармгруп» , зокрема, учасники мали можливість узгоджувати свою поведінку щодо участі у конкурсних торгах;

- Управлінням служби безпеки України в Миколаївській області листом від 02.06.2016 №64/20-6204 надано копію договору від 01.09.2015 №01/09/15-2 оренди (найму) транспортного засобу, в якому орендодавцем було ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" в особі директора ОСОБА_2, а орендарем - ТОВ "Укрфармгруп" в особі директора ОСОБА_2; в той же час, додаткова угода №2 до договору №280414.01 оренди транспортного засобу з екіпажем (фрахтування на час) від 28.04.2014 укладена між ТОВ "Укрбіотехнологія-ТМ" (орендодавець) в особі директора ОСОБА_2 та ОКП "Буковина-Фарм" в особі в.о директора ОСОБА_3 (орендар);

- враховуючи, що ОСОБА_2 є директором як ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» , так й ТОВ "Укрфармгруп» , і при цьому, ТОВ «Укрбіотехнологія-ТМ» має договірні відносин як з ТОВ Укрфармгруп» , так і з ОКП "Буковина-Фарм", то завдяки таким обставинам, через вказану фізичну особу позивач та третя особа мали можливість здійснювати взаємодію між собою, що дає підстави для висновку про обізнаність один одного щодо матеріально-технічної бази, використання одних транспортних засобів;

- відповідно до поданих учасниками штатних розкладів територіальним відділенням встановлено, що ОСОБА_4 наказом від 01.12.2015 №243 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм"; наказом від 16.03.2016 №50 він звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП "Буковина-Фарм" та наказом від 17.03.2016 №21-к прийнятий з 18.03.2016 на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп» , де й працював станом на 18.05.2016р.

- ОСОБА_5 наказом від 08.12.2015 №252 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм", де й працює по теперішній час, а наказом від 31.03.2016 №22-к прийнятий на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп» , де й працював станом на 18.05.2016;

- ОСОБА_6 наказом від 31.08.2015 №171 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм", наказом від 25.02.2016 №34 він звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП "Буковина-Фарм" та наказом від 29.02.2016 №18-к прийнятий з 01.03.2016 на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп» , де й працював станом на 18.05.2016;

- ОСОБА_7 наказом від 17.09.2015 №183 прийнятий на посаду менеджера з постачання медичних засобів на 0,25 ст. в ОКП "Буковина-Фарм", наказом від 26.02.2016 №36 звільнений з вищевказаної займаної посади в ОКП "Буковина-Фарм", а наказом від 23.10.2015 №34-к прийнятий з 23.10.2015 на посаду експедитора до ТОВ «Укрфармгруп» , де і працював станом на 18.05.2016.

Отже, не зважаючи на те, що ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП «Буковина-Фарм» знаходяться в різних регіонах України (м. Київ та м. Чернівці відповідно), на посадах, до функціональних обов'язків яких входила реалізація предмету закупівлі, офіційно працюють одні й ті самі особи; звільняючись з посади в одному підприємстві, окремі особи протягом однієї доби встигали працевлаштовуватись до іншого підприємства, який знаходиться в іншій області, що не може відбуватися без попередньої домовленості між підприємствами;

- у складі ОКП "Буковина-Фарм" працює ОСОБА_3, який відповідно до наказу від 15.04.2014 №59 був призначений та займає посаду в.о. директора ОКП "Буковина-Фарм", де працював станом на 18.05.2016; саме зазначена особа займалася підготовкою тендерних пропозицій; водночас, у складі ТОВ «Укрфармгруп» працює ОСОБА_8, яка була прийнята на посаду юриста наказом від 13.08.2015 №24-к та обіймала цю посаду станом на 18.05.2016; відповідно до листа Заводського районного у місті Дніпродзержинську відділу державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області, по архіву є актовий запис про державну реєстрацію народження від 27.07.1993 гр. ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьком якої є гр. ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_2.

Отже, на момент проведення торгів посаду, віднесену до апарату управління - в.о. директора ОКП «Буковина-Фарм» та посаду, до функціональних обов'язків якої входить робота з юридичними документами - юрист ТОВ «Укрфармгруп» , обіймали особи, що мають родинні відносини, чим об'єктивно створили умови для спільної роботи, а також виключили принцип індивідуальності під час участі у торгах;

- ТОВ "Укрфармгруп" у листі від 26.05.2016 №26/05-1 зазначило, що пропозиція на участь у вищевказаному торзі була подана представником за довіреністю ОСОБА_9, яку було уповноважено представляти інтереси цього товариства під час процедури розкриття пропозиції конкурсних торгів. ОСОБА_9 була прийнята на посаду регіонального спеціаліста з продажу 01.06.2015 та звільнена з займаної посади 31.10.2015; подання пропозиції конкурсних торгів ТОВ "Укрфармгруп" відбулось 03.02.2016, тобто в період часу, коли ОСОБА_9 вже не працювала у ТОВ "Укрфармгруп"; факт звільнення не завадив ОСОБА_9 продовжити співпрацю із ТОВ «Укрфармгруп» , зокрема у вигляді подання пропозицій на конкурсні торги.

Водночас у складі поданої ОКП "Буковина-Фарм" пропозиції конкурсних торгів, поданої згідно з оголошенням від 31.03.2015 №101808 (міською лікарнею швидкої медичної допомоги м. Миколаєва проводились торги на закупівлю провітамінів, вітамінів й гормонів, глюкозоїдів та алкалоїдів рослинного походження та їхніх похідних, антибіотиків (наркотичних засобів), у яких приймало участь ОКП "Буковина-Фарм") міститься довіреність від 15.04.2015, в якій зазначено, що ОКП "Буковина-Фарм" в інтересах всіх учасників на підставі договору про спільну діяльність від 31.10.2014 №171-СД/14 уповноважує ОСОБА_9 на представлення законних прав та інтересів підприємства під час проведення торгів. Враховуючи різні регіони місцезнаходження ОКП "Буковина-Фарм" (м. Чернівці) та ТОВ "Укрфармгруп" (м. Київ), такі обставини щодо вибору для представництва інтересів однієї і тієї ж особи є наслідком обміну інформацією, спілкування між підприємствами щодо визначення вказаної особи, що підтверджує наявність узгоджених дій між учасниками торгів;

-у складі пропозиції ТОВ «Укрфармгруп» було надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 01.02.2016 №01/02-04, в якій вказаний транспортний засіб для забезпечення якісного постачання товарів-автомобіль марки "Volkswagen CADDY" (фургон рефрижератор В, державний реєстраційний номер НОМЕР_1); у пред'явленій ОКП "Буковина-Фарм" довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 02.02.2016 №467/04 вказаним підприємством в якості транспортного засобу для забезпечення постачання товарів вказано два автомобілі марки "ЗАЗ 11057" (фургон В) із державними реєстраційними номерами 02414МР та СЕ8856АС відповідно. За інформацією, зазначеною в листі Управління служби безпеки України в Миколаївській області від 02.06.2016 №64/20-6204 та листі Регіонального сервісного центру в Чернівецькій області Міністерства внутрішніх справ України від 15.01.2016 №27/24-57, обидва вказані в конкурсній пропозиції ОКП «Буковина-Фарм» автомобілі знаходяться в обтяженні, тобто щодо них були встановлені певні обмеження. Отже, застосовувати власний транспорт для перевезення лікарських засобів у останнього не було можливості. Водночас у 2015 році у користуванні ОКП "Буковина-Фарм" перебував автомобіль марки "Volkswagen CADDY" (фургон рефрижератор В, державний реєстраційний номер НОМЕР_1);

- Управлінням служби безпеки України в Миколаївській області було надано до відділення пояснення менеджера-експедитора ОКП "Буковина-Фарм" ОСОБА_4, які відбирались у нього 21.12.2015 у приміщенні лікарні швидкої медичної допомоги м. Миколаєва оперуповноваженим УСБУ в Миколаївській області ОСОБА_10 Із пояснень ОСОБА_4 слідує, що перевезення наркотичних засобів здійснювалось транспортним засобом ТОВ «Укрфармгруп» , на автомобілі "Volkswagen CADDY", реєстраційний номер НОМЕР_1; на ОКП "Буковина-Фарм" відсутні власні транспортні засоби, а також було зазначено, що перевезення наркотичних засобів здійснюється з відповідальною особою ТОВ «Укрфармгруп» ОСОБА_11 Отже, ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ «Укрфармгруп» залучають до виконання послуг, які були аналогічні предмету торгу, в яких приймали участь підприємства, одну матеріально-технічну базу, зокрема використовують одні й ті ж самі транспортні засоби для перевезення лікарських засобів. Враховуючи, що ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ «Укрфармгруп» є конкурентами на торгах, подібна співпраця приймає характер узгодженості та свідчить про відповідні домовленості;

- учасники співпрацюють з одним виробником лікарських засобів, що були предметом закупівлі; порівнявши пропозиції, подані для участі у торгах ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП "Буковина-Фарм", було виявлено, що обидва учасники зазначали у пропозиціях лікарські засоби наркотичного походження одних виробників, а саме: товариство з обмеженою відповідальністю "Харківське фармацевтичне підприємство "Здоров'я народу України" та публічне акціонерне товариство "Фармак".

Причиною виникнення спору у даній справі є питання стосовно наявності або відсутності підстав для визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення від 18.11.2016 №48-ріш.

Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог ОКП «Буковина-Фарм» та вважає, що його доводи, заперечення і вимоги, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1, 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Територіальне відділення Антимонопольного комітету України є органом у системі органів Антимонопольного комітету України, утвореним для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України ЗУ"Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції відповідно до Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затверджене Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. №32-р.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та ін. відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Відповідно до п. п. 5, 7 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має, зокрема, повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Згідно ст. 22 Закону України „Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

У статті 3 Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції» встановлено, що відносини, пов'язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_10 України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної ОСОБА_10 України

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (частина перша статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 6 цього Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визначаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з п. 1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є в т.ч. антиконкурентні узгоджені дії.

У пункті 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідного недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону).

Як вбачається з матеріалів справи, до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов лист Управління служби безпеки України в Миколаївській області від 02.03.2016р. №64/20-1948 щодо дослідження питання створення конкурентного середовища та захисту економічної конкуренції суб'єктами господарювання під час проведення у 2016 році Миколаївською обласною лікарнею відкритих торгів за предметом закупівлі: провітаміни, вітаміни та гормони, глюкозоїди та алкалоїди рослинного походження та їхні похідні, антибіотики (глікозиди та алкалоїди рослинного походження та їхні солі, ефіри, естери та їхні похідні), дата та номер оголошення про проведення процедури закупівлі: 04.01.2106р. №000078.

За змістом вищевказаного листа Управління служби безпеки України в Миколаївській області суб'єкти господарювання, які брали участь у вищевказаному торзі, знаходяться за межами Миколаївської області.

У зв'язку з зазначеним, відповідно до Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001р. №32-р, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.03.2001р. за №291/5482, відділенням було державно доручення в.о. Голови Антимонопольного України від 27.04.2016р. №12-01/2310 на проведення дослідження щодо наявності/відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях, зокрема ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП "Буковина-Фарм" під час підготовки та участі цих суб'єктів господарювання у процедурах закупівлі лікарських засобів за бюджетні кошти, проведених Миколаївською обласною лікарнею.

На виконання вказаного доручення Відділенням було проведено відповідне дослідження та встановлено наступне.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів для участі в торгах подали пропозиції наступні суб'єкти господарювання:

- ТОВ «Укрфармгруп» , ідентифікаційний номер за ЄДРПОУ 39580810 (03061, м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 48), ціна пропозиції - 515342,08 грн.;

- ОКП "Буковина-Фарм", ідентифікаційний номер за ЄДРПОУ 21435200 (58009, м. Чернівці, пров. Текстильників,1), ціна пропозиції - 566883,91 грн.

Замовником проведена оцінка пропозицій вищевказаних конкурсних торгів (протокол від 05.02.2016р. №4) та прийнято рішення визнати найбільш економічно вигідною пропозицію ТОВ «Укрфармгруп» , з яким замовником було укладено договір від 22.02.2016р. №56 на закупівлю товарів за державні гроші.

Узагальнюючий аналіз одержаних в ході дослідження матеріалів у їх сукупності, дав відділенню підстави для висновку, що учасники торгів узгоджували свою поведінку при підготовці документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у вказаних торгах, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).

Грутовний опис обставин та доказів, які дали підстави для такого висновку містяться в оскаржуваному рішенні відділення.

Заперечуючи проти такого висновку відділення, позивач наводить доводи з якими суд апеляційної інстанції погодитись не може, виходячи з наступного.

Посилання скаржника на те, що в рішеннях відділення та суду не доведено координації дій учасників закупівлі закупівлі, проведеної у 2016р. Миколаївською обласною лікарнею до уваги колегією суддів не приймаються.

Відповідно до п.п. 28 п.1 ст. 1 ЗУ Про здійснення державних закупівель торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Такий конкурентний відбір забезпечується лише завдяки наявності конкуренції між учасниками торгів.

Згідно зі ст. 1 ЗУ Про захист економічної конкуренції економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. Отже, ЗУ Про захист економічної конкуренції допускає досягнення переваг за рахунок саме власних досягнень суб'єктів господарювання.

Справжність змагання при проведенні процедури конкурсних торгів забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Зокрема учасники під час підготовки своїх конкурсних пропозицій мають конкурувати між собою та повинні формувати їх самостійно (незалежно від інших учасників).

У випадку ж, коли учасники торгів домовляються (узгоджують свою поведінку між собою) один з іншим щодо умов своїх пропозицій конкурсних торгів, то усувається й самостійність в їх поведінці,а, як наслідок, і конкуренція між ними під час проведення процедур закупівель.

Якщо ж учасники замінили конкуренцію між собою, наявність якої відповідно до законодавства є обов'язковою умовою, на координацію, то такі узгоджені дії учасників торгів спотворюють ці ж самі торги (тендери).

Згідно з п.1 ст. 50 ЗУ Про захист економічної конкуренції порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 5 ЗУ Про захист економічної конкуренції узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є

учасниками узгоджених дій.

Відповідно до ч.4 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідна правова позиція щодо застосування вказаних законодавчих норм міститься в п.14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" в якій зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист

економічної конкуренції або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції")

Отже, твердження позивача, що у межах розгляду справи відділенням не було встановлено факту спотворення учасниками саме результатів торгів не узгоджується із нормами права, оскільки для кваліфікації правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій достатньо наявності самої лише можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Наведені в оскаржуваному рішенні відділення обставини вказують, що між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП "Буковина-Фарм" склалися сталі господарські відносини протягом 2014-2016рр., це підтверджується зокрема:

- через ТОВ Чернівціфармація та фізичну особу ОСОБА_1; ТОВ Укрбіотехнологія-ТМ та директора товариства ОСОБА_2, завдяки укладеним господарським договорам;

- завдяки договору поставки лікарських засобів, укладеному безпосередньо між ТОВ «Укрфармгруп» та ОКП "Буковина-Фарм";

- завдяки трудовим відносинам з одними й тими ж працівниками, які мають відношення до реалізації предмету закупівлі;

- завдяки використання однієї матеріально-технічної бази під час участі у інших тендерних закупівлях;

- співпраці з одним виробником лікарських засобів.

Колегія суддів апеляційної інстанції зауважує, що наявність сталих господарських відносин між учасниками конкурсу, що підтверджується укладеними між ними договорами оренди, поставки тощо, не перешкоджає участі в одних торгах, проте змагальність при їх проведенні повинна забезпечуватись самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників, що в даному випадку не мало місця.

Будь-які господарські відносини між суб'єктами господарювання не можуть відбуватися без обміну інформацією, узгодження дій між учасниками таких відносин задля досягнення таких відносин, що дозволяє бути обізнаними із господарською діяльністю один одного, в тому числі із діяльністю щодо участю в торгах.

Місцевим господарським судом досліджено та встановлено відповідність перелічених відповідачем в оспореному рішенні виявлених в процесі проведення дослідження порушень позивачем та третьою особою законодавства про захист економічної конкуренції.

ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ "Чернівціфармація" за договором простого товариства №171-СД/14 від 31.10.2014 домовились спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення спільних цілей, при цьому одним із учасників останнього є особа, яка також є учасником товариства позивача. Такі обставини дозволяли ОКП "Буковина-Фарм" через вказану особу мати безпосередню взаємодію з позивачем.

Крім того, на час проведення торгів в.о. директора ОКП "Буковина-Фарм", який безпосередньо займався підготовкою конкурсної пропозиції, був ОСОБА_3, що є батьком особи, яка займає посаду на підприємстві позивача, до функціональних обов'язків якої входить робота з юридичними документами, в тому числі тими, що використовувались при підготовці конкурсної пропозиції ТОВ "Укрфармгруп".

Підприємствами позивача та третьої особи, які знаходяться у різних регіонах ОКП "Буковина-Фарм" (м.Чернівці) та ТОВ "Укрфармгруп" (м.Київ) для представлення їх інтересів під час участі у торгах було обрано одну й ту саму особу- Гордієнко ОСОБА_12 справи підтверджується, що вказана особа представляла інтереси обох підприємств в різних торгах (ТОВ "Укрфармгруп" - торги за оголошенням від 04.01.2016 №000078, ОКП "Буковина-Фарм" - торги за оголошенням від 31.03.2015 №101808), однак такі обставини, пов'язані з вибором для представництва інтересів однієї і тієї ж особи з кількох десятків мільйонів громадян України беззаперечно є наслідком обміну між підприємствами інформацією з питань державних закупівель.

Виходячи з наведеного, сукупність обставин і доказів наведених у оскаржуваному рішенні, з огляду на їх характер, доводять намір учасників торгів ОКП "Буковина-Фарм" та ТОВ "Укрфармгруп" погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, що виходячи з наведених висновків Вищого господарського суду України, є достатнім для визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної, зокрема у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Частиною 1 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції передбачено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями відповідно до п.4 ч. 2 ст. 6 ЗУ Про захист економічної конкуренції визнаються, зокрема спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Також ТОВ «Укрфармгруп» в поясненнях по справі від 22.05.2017р. було зазначено, що в оскаржуваному рішенні місцевого господарського суду не відображено і не враховано висновки постанови Верховного Суду України від 30.09.2015 №3-891гс15 по справі №910/4901/15-г, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (див. рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 п.58).

До того ж обставини, наведені у зазначеному процесуальному акті Верховного Суду України, є суттєво відмінними від обставин у даній справі, правову позицію (правовий висновок) за результатами розгляду вказаної справи найвищим судовим органом у системі судів загальної юрисдикції сформовано не було.

Судова колегія апеляційного господарського суду погоджується з доводом апеляційної скарги щодо того, що в тексті рішенні господарського суду Миколаївської області від 14.03.2017 року по справі №915/1494/16 дійсно невірно зазначено позивача - замість ОКП "Буковина-Фарм" зазначено ТОВ «Укрфармгруп» , проте це не може бути підставою для скасування рішення суду, оскільки відповідно до частини 2 статті 104 Господарського процесуального кодексу України порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення. В даному випадку допущена місцевим господарським судом помилка не вплинула на вірний висновок суду про відмову в задоволенні позовних вимог .

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення місцевого суду прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а підстави, передбачені ст. 104 ГПК України, для його зміни чи скасування відсутні.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України,

суд постановив:

Апеляційну скаргу Обласного комунального підприємства «Буковина-Фарм» залишити без задоволення, а рішення господарського суду Миколаївської області від 14.03.2017р. у справі №915/1494/16 - без змін.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя Т.А. Величко

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя Л.В. Лавриненко