Постанова

від 21.03.2017 по справі 5009/585/12

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

пр. Науки, 5, м. Харків, 61022, тел. (057) 702-00-72

е-mail: inbox@dna.arbitr.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.03.2017 справа № 5009/585/12

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів:Ушенко Л.В., Дучал Н.М. , Склярук О.І. , секретар судового засідання за участю представників сторін: від позивача: від відповідача (скаржник): від третьої особи-1: від третьої особи-2: від третьої особи-3: від третьої особи-4: Браславець Ю.Ю. ОСОБА_5, ОСОБА_6; ОСОБА_7; не з'явився; не з'явився; не з'явився; не з'явився розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Азарія , м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 23.11.2016 у справі№ 5009/585/12 (суддя Смірнов О.Г.) за позовомОСОБА_5, м. Запоріжжя до за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:Приватного акціонерного товариства Азарія , м. Запоріжжя 1. ОСОБА_8, м. Запоріжжя; 2. ОСОБА_9, м. Запоріжжя; 3. ОСОБА_10, м. Запоріжжя; 4. Товариства з обмеженою відповідальністю Світреєстр , м. Запоріжжя провизнання недійсним рішення загальних зборів акціонерів

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 звернулася до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства Азарія про визнання недійсним рішення позачергових загальних зборів акціонерів Закритого акціонерного товариства Азарія , затверджених протоколом № 1 від 30.01.2012 р.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 14.02.2012 р. прийнято позовну заяву та порушено провадження у справі № 5009/585/12.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 12.03.2012 р. на підставі ст. 27 ГПК України залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та Товариство з обмеженою відповідальністю Світреєстр .

Ухвалами господарського суду Запорізької області від 12.04.2012 р., 28.08.2013 р. та 16.05.2016 р. провадження у справі № 5009/585/12 зупинялося у зв'язку із надсиланням матеріалів справи до Слідчого відділу Жовтневого РВ ЗМУ ГУМВС України та до набрання законної сили судовим рішенням у кримінальній справі щодо громадянина ОСОБА_12 за обвинуваченням у скоєнні злочину, передбаченого ст. 223-2 КК України.

Рішенням господарського суду Запорізької області від 23.11.2016 р. у справі № 5009/585/12 позовні вимоги ОСОБА_5 до Приватного акціонерного товариства Азарія про визнання недійсним рішення позачергових загальних зборів акціонерів Закритого акціонерного товариства Азарія , затверджених протоколом № 1 від 30.01.2012 р. задоволено в повному обсязі.

Не погодившись з прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Приватне акціонерне товариство Азарія звернулося з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_5 відмовити повністю.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.12.2016 р. порушено апеляційне провадження у справі № 5009/585/12, розгляд апеляційної скарги призначено на 31.01.2017 р.

27.01.2017 р. через канцелярію суду від представника позивача надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечив проти скарги та просить рішення господарського суду Запорізької області від 23.11.2016 р. у справі № 5009/585/12 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

В судове засідання 31.01.2017 р. з'явився позивач та її представник, які до початку розгляду апеляційної скарги звернулися із заявою про відвід члена колегії суддів - судді Дучал Н.М. За наслідками розгляду в нарадчій кімнаті заяви про відвід оголошено ухвалу від 31.01.2017 р. про відмову у задоволенні заяви позивача про відвід члена колегії - судді Дучал Н.М.

Ухвалою суду від 31.01.2017 р. на підставі ст. 77 ГПК України розгляд апеляційної скарги відкладено на 16.02.2017 р.

10.02.2017 р. та 13.02.2017 р. через канцелярію суду від скаржника надійшли клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку із від'їздом представника скаржника за межі України та необхідністю додаткового часу для надання витребуваних судом документів.

Розпорядженням керівника апарату суду № 252 від 15.02.2017 р., у зв'язку з неможливістю розгляду справи суддею-членом колегії Гезою Т.Д. через перебування у відпустці на дату слухання справи 16.02.2017 р., призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.02.2017 р. для розгляду апеляційної скарги у справі № 5009/585/12 визначено колегію суддів у складі: головуючий - суддя Ушенко Л.В., судді Дучал Н.М. та Склярук О.І.

В судове засідання 16.02.2017 р. позивач не з'явився, вимоги ухвали суду від 31.01.2017 р. про надання письмових пояснень щодо обставин списання акцій на особистий рахунок емітента та додаткових документів відповідачем та третьою особою не виконано. Ухвалою суду від 16.02.2017 р. на підставі ст. 77 ГПК України з урахуванням клопотання позивача розгляд апеляційної скарги було відкладено на 21.03.2017 р.

В судове засідання 21.03.2017 р. з'явився позивач та її представник, які звернулися із заявою про відвід члена колегії суддів - судді Склярук О.І. В судовому засіданні колегія суддів вийшла до нарадчої кімнати для розгляду заявленого відводу. За наслідками розгляду заяви про відвід оголошено ухвалу від 21.03.2017 р. про відмову у задоволенні заяви позивача про відвід члена колегії - судді Склярук О.І.

В судовому засідання 21.03.2017 р. представник скаржника підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити. Позивач заперечувала проти апеляційної скарги, надала пояснення і просила рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Треті особи правом на участь в судовому засіданні не скористалися, про причини неявки суд не повідомили.

Згідно зі ст. 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у розділі ХІІ ГПК України. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Відповідно до ст.101 ГПК України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду встановила наступне.

30.01.2012 р. відбулися позачергові загальні збори акціонерів ЗАТ Азарія .

За підсумками реєстрації акціонерів 30.01.2012 (т.1, а.с. 88) до участі в позачергових зборах акціонерів Закритого акціонерного товариства Азарія зареєструвалися три акціонера товариства із дев'яти, які зазначені в переліку акціонерів станом на 24.01.2012 р. (т.1, а.с. 87), а саме:

- ОСОБА_8 - 44 шт. простих іменних акцій;

- ОСОБА_14 - 476 шт. простих іменних акцій;

- ОСОБА_10 - 373 шт. простих іменних акцій.

Кворум, згідно із протоколом, складеним за підсумками реєстрації акціонерів, визначався виходячи з того, що на емітенті - ЗАТ Азарія обліковувалося 1114 шт. простих іменних акцій з 2112 шт. випущених, тобто з кількості голосуючих акцій товариства, а саме з 998 шт. (2112-1114). Акціонери, які зареєструвалися для участі у позачергових загальних зборах, мали у власності 893 шт. простих іменних акцій товариства, що становило 89,48 % від загальної кількості голосуючих акцій.

Згідно з протоколом № 1 позачергових загальних зборів акціонерів Закритого акціонерного товариства Азарія від 30.01.2012 р., шляхом відкритого голосування більшістю голосів прийняті наступні рішення:

- обрати лічильну комісію у складі: ОСОБА_15, ОСОБА_16;

- обрати головою позачергових загальних зборів - ОСОБА_14, секретарем позачергових загальних зборів - ОСОБА_10;

- не змінювати адресу місцезнаходження товариства;

- внести зміни та доповнення до Статуту, виклавши його в новій редакції;

- відкликати з посади генерального директора Закритого акціонерного товариства Азарія ОСОБА_5;

- обрати на посаду генерального директора Приватного акціонерного товариства Азарія ОСОБА_17;

- відкликати голову наглядової (спостережної) ради Закритого акціонерного товариства Азарія - ОСОБА_18 та членів наглядової (спостережної) ради Закритого акціонерного товариства Азарія ;

- розірвати договори, що укладені з головою наглядової (спостережної) ради Закритого акціонерного товариства Азарія - ОСОБА_18 та членами наглядової (спостережної) ради Закритого акціонерного товариства Азарія ;

- обрати наглядову раду Приватного акціонерного товариства Азарія у складі 3 осіб, а саме: ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_8;

- затвердити умови цивільно-правових договорів з членами наглядової ради Приватного акціонерного товариства Азарія ;

- обрати голову позачергових загальних зборів - ОСОБА_14 особою, уповноваженою на укладення договорів з головою та членами наглядової ради Приватного акціонерного товариства Азарія ;

- відкликати голову ревізійної комісії Закритого акціонерного товариства Азарія - ОСОБА_19, та членів ревізійної комісії Закритого акціонерного товариства Азарія

- розірвати договори, що укладені з головою ревізійної комісії Закритого акціонерного товариства Азарія - ОСОБА_19, та членами ревізійної комісії Закритого акціонерного товариства Азарія ;

- обрати на посаду ревізора Приватного акціонерного товариства Азарія ОСОБА_20;

- затвердити умови цивільно-правового договору з ревізором Приватного акціонерного товариства Азарія ;

- обрати голову позачергових загальних зборів - ОСОБА_14 особою, уповноваженою на укладення договору з ревізором Приватного акціонерного товариства Азарія ;

- надати повноваження на підписання і подання для державної реєстрації до органу, що проводить реєстрацію, документів пов'язаних з внесенням змін до установчих документів Закритого акціонерного товариства Азарія , та зміною відомостей про Закрите акціонерне товариство Азарія , які містяться в Єдиному державному реєстрі новообраному генеральному директору Приватного акціонерного товариства Азарія ОСОБА_17.

На підставі вказаних рішень загальних зборів акціонерів внесені відповідні відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців про керівника Відповідача, а також зареєстровано статут Приватного акціонерного товариства Азарія у новій редакції.

Вважаючи вказані рішення загальних зборів акціонерів незаконними, ОСОБА_5 звернулася до господарського суду Запорізької області з позовною заявою до Приватного акціонерного товариства Азарія про визнання недійсними рішень позачергових загальних зборів акціонерів Закритого акціонерного товариства Азарія , оформлених протоколом № 1 від 30.01.2012 р., з посиланням на те, що вона не була повідомлена про проведення загальних зборів акціонерів 30.01.2012 р., вимогу про скликання позачергових зборів від акціонера ЗАТ Азарія товариство не отримувало, а її акціями в неправомірний спосіб заоволоділи треті особи.

Згідно з ч. 1 ст. 152 ЦК України, ч. 2 ст. 80 ГК України, ст. 3 Закону України Про акціонерні товариства , акціонерним товариством є господарське товариство, статутний капітал якого поділено на визначену кількість часток однакової номінальної вартості, корпоративні права за якими посвідчуються акціями.

Статтею 159 ЦК України визначено, що вищим органом акціонерного товариства є загальні збори акціонерів. У загальних зборах мають право брати участь усі його акціонери незалежно від кількості і виду акцій, що їм належать.

Пунктом 11.1. Статуту ЗАТ Азарія , затвердженого в редакції від 15.01.1999 р., чинного на день проведення загальних зборів, встановлено, що вищим органом ЗАТ Азарія є загальні збори засновників, в яких мають право брати участь усі його засновники, які є власниками акцій на день проведення зборів, або призначені ними представники.

Порядок скликання та проведення загальних зборів акціонерів, права та обов'язки акціонерів при проведенні зборів визначені у статтях 32-36, 46-47 Закону України Про акціонерні товариства .

Відповідно до ст. 47 Закону України Про акціонерні товариства (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), позачергові загальні збори акціонерного товариства скликаються наглядовою радою:

1) з власної ініціативи;

2) на вимогу виконавчого органу - в разі порушення провадження про визнання товариства банкрутом або необхідності вчинення значного правочину;

3) на вимогу ревізійної комісії (ревізора);

4) на вимогу акціонерів (акціонера), які на день подання вимоги сукупно є власниками 10 і більше відсотків простих акцій товариства;

5) в інших випадках, встановлених законом або статутом товариства.

Вимога про скликання позачергових загальних зборів подається в письмовій формі виконавчому органу на адресу за місцезнаходженням акціонерного товариства із зазначенням органу або прізвищ (найменувань) акціонерів, які вимагають скликання

позачергових загальних зборів, підстав для скликання та порядку денного. У разі скликання позачергових загальних зборів з ініціативи акціонерів вимога повинна також містити інформацію про кількість, тип і клас належних акціонерам акцій та бути підписаною всіма акціонерами, які її подають.

Наглядова рада приймає рішення про скликання позачергових загальних зборів акціонерного товариства або про відмову в такому скликанні протягом 10 днів з моменту отримання вимоги про їх скликання.

Позачергові загальні збори акціонерного товариства мають бути проведені протягом 45 днів з дати отримання товариством вимоги про їх скликання.

У разі якщо протягом строку, встановленого частиною другою цієї статті, наглядова рада не прийняла рішення про скликання позачергових загальних зборів акціонерного товариства, такі збори можуть бути скликані акціонерами, які цього вимагають. Рішення наглядової ради про відмову у скликанні позачергових загальних зборів акціонерів може бути оскаржено акціонерами до суду.

Відповідно до ст. 34 Закону України Про акціонерні товариства , у загальних зборах акціонерного товариства можуть брати участь особи, включені до переліку акціонерів, які мають право на таку участь, або їх представники.

У п. 11.6. Статуту встановлено, що збори скликаються по мірі необхідності, але не рідше одного разу на рік. Позачергові Збори скликаються у випадку неплатоспроможності, а також у будь-якому іншому випадку, якщо цього потребують інтереси акціонерного товариства в цілому. Позачергові Збори також скликаються виконавчим органом на письмову вимогу Наглядової ради, Ревізійної комісії. Виконавчий орган акціонерного товариства протягом 20 днів з моменту отримання письмової вимоги зобов'язаний прийняти рішення про скликання позачергових Зборів з порядком денним, запропонованим Спостереженою радою, Ревізійною комісією.

Засновники, які володіють у сукупності більш ніж 10 % голосів, мають право вимагати скликання позачергових зборів у будь-який час і з будь-якого приводу. Якщо протягом 20 днів виконавчий орган акціонерного товариства не виконує зазначеної вимоги, вони мають право самі скликати збори.

Як вбачається з матеріалів справи, позачергові загальні збори від 30.01.2012 р. були скликані і проведені на вимогу акціонера ЗАТ Азарія ОСОБА_10, який згідно з реєстром власників іменних цінних паперів є власником 17,80 % акцій (375 шт.)

Колегія суддів зазначає, що наявна в матеріалах справи копія вимоги ОСОБА_10 до виконавчого органу ЗАТ Азарія про скликання позачергових загальних зборів ЗАТ Азарія від 21.09.2011 р., а також фіскальний чек № 9459 від 21.09.2011 року про надсилання рекомендованого листа, не є належним та допустимим доказом в підтвердження як направлення на адресу виконавчого органу ЗАТ Азарія від ОСОБА_10 відповідної вимоги так і отримання Наглядовою радою зазначеної вимоги, оскільки на копії вимоги, долученої до матеріалів справи (т. 1, а.с. 70), відсутні відомості про дату та вхідний номер реєстрації ЗАТ Азарія , а сама по собі копія фіскального чеку відділення поштового зв'язку про відправлення рекомендованого листа не свідчить про відправлення саме зазначеної вимоги, опис вкладення до поштового відправлення відсутній.

Матеріали справи також не містять доказів розгляду Наглядовою радою вимоги акціонера ОСОБА_10 та прийняття Наглядовою радою рішення про відмову у скликанні позачергових загальних зборів.

Як вже зазначалося, у разі, якщо протягом строку, встановленого ч. 2 ст. 47 Закону України Про акціонерні товариства , наглядова рада не прийняла рішення про скликання позачергових загальних зборів акціонерів товариства, такі збори можуть бути скликані акціонерами, які цього вимагають.

У разі скликання загальних зборів акціонерами, повідомлення про це та інші матеріали розсилаються всім акціонерам товариства особою, яка веде облік прав власності на акції товариства.

Відповідно до ст. 35 Закону України Про акціонерні товариства , письмове повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного товариства та їх порядок денний надсилається кожному акціонеру, зазначеному в переліку акціонерів, складеному в порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України, на дату, визначену наглядовою радою, а в разі скликання позачергових загальних зборів на вимогу акціонерів у випадках, передбачених частиною шостою статті 47 цього Закону, - акціонерами, які цього вимагають. Встановлена дата не може передувати дню прийняття рішення про проведення загальних зборів і не може бути встановленою раніше, ніж за 60 днів до дати проведення загальних зборів.

Письмове повідомлення про проведення загальних зборів та їх порядок денний надсилається акціонерам персонально (з урахуванням частини другої цієї статті) особою, яка скликає загальні збори, у спосіб, передбачений статутом акціонерного товариства, у строк не пізніше ніж за 30 днів до дати їх проведення. Повідомлення розсилає особа, яка скликає загальні збори, або особа, яка веде облік прав власності на акції товариства у разі скликання загальних зборів акціонерами.

Товариство не пізніше ніж за 30 днів до дати проведення загальних зборів публікує в офіційному друкованому органі повідомлення про проведення загальних зборів. Публічне акціонерне товариство додатково надсилає повідомлення про проведення загальних зборів та їх порядок денний фондовій біржі, на якій це товариство пройшло процедуру лістингу, а також не пізніше ніж за 30 днів до дати проведення загальних зборів розміщує на власній веб-сторінці в мережі Інтернет інформацію, передбачену частиною третьою цієї статті.

Повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного товариства має містити такі дані:

1) повне найменування та місцезнаходження товариства;

2) дата, час та місце (із зазначенням номера кімнати, офісу або залу, куди мають прибути акціонери) проведення загальних зборів;

3) час початку і закінчення реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах;

4) дата складення переліку акціонерів, які мають право на участь у загальних зборах;

5) перелік питань, що виносяться на голосування;

6) порядок ознайомлення акціонерів з матеріалами, з якими вони можуть ознайомитися під час підготовки до загальних зборів.

З посиланням на відсутність відповіді від наглядової ради Закритого акціонерного товариства Азарія , на виконання приписів ст.ст. 35, 47 Закону України Про акціонерні товариства 26.12.2011 р. між ОСОБА_10 та Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою Світреєстр було укладено договір про надання послуг, відповідно до умов п.1.1 якого, ОСОБА_10 доручив, а Товариство з обмеженою відповідальністю фірма Світреєстр , який веде облік власників цінних паперів відповіла, прийняло на себе зобов'язання надати наступні інформаційно-консультаційні послуги: формування звітів та довідкових матеріалів, що характеризують обіг цінних паперів; консультування з питань обігу цінних паперів та обігу прав власності на них; консультування з питань організації випусків цінних паперів; підготовка та розміщення повідомлення про загальні збори; інші послуги не заборонені чинним законодавством України.

Також ОСОБА_10 були направлені ТОВ фірма Світреєстр розпорядження про забезпечення повідомлення акціонерів ЗАТ Азарія про проведення позачергових загальних зборів 30.01.2012 р. о 10 год. за адресою: м. Запоріжжя, вул. Анголенка, 20, та запит про надання переліку (реєстру) власників цінних паперів для повідомлення про проведення загальних зборів станом на 30.01.2012 р. та переліку власників цінних паперів ЗАТ Азарія для проведення загальних зборів акціонерів станом на 24.01.2012 р.

Згідно з реєстром власників іменних цінних паперів, станом на 24.01.2012 р. за емітентом Закритим акціонерним товариством Азарія обліковувалися цінні папери (прості іменні акції) у кількості 1114 шт. з 2112 шт. випущених; ОСОБА_8 має у власності 44 простих іменних акцій, ОСОБА_14 - 476 простих іменних акцій; ОСОБА_10 - 373 прості іменні акції; ОСОБА_5 - 2 прості іменні акції; ОСОБА_21 - 72 прості іменні акції; ОСОБА_22 - 1 просту іменну акцію; ОСОБА_23 - 28 простих іменних акцій; ОСОБА_24 - 1 просту іменну акцію; ОСОБА_25 - 1 просту іменну акцію.

В підтвердження виконання вказаного вище договору Товариством з обмеженою відповідальністю фірма Світреєстр про надіслання на адресу акціонерів Закритого акціонерного товариства Азарія письмових повідомлень про проведення позачергових загальних зборів до матеріалів справи відповідачем надано реєстр на відправлення кореспонденції акціонерам Закритого акціонерного товариства Азарія від 30.12.2011 р., підписаний директором ТОВ фірма Світреєстр (т.1, а.с. 77).

Нормами ст. 35 Закону України Про акціонерні товариства передбачено, що письмове повідомлення про проведення загальних зборів акціонерного товариства та їх порядок денний надсилається кожному акціонеру, зазначеному в переліку акціонерів, складеному в порядку, встановленому законодавством про депозитарну систему України, на дату, визначену наглядовою радою, а в разі скликання позачергових загальних зборів на вимогу акціонерів у випадках, передбачених ч. 6 ст. 47 цього Закону, - акціонерами, які цього вимагають. Встановлена дата не може передувати дню прийняття рішення про проведення загальних зборів і не може бути встановленою раніше, ніж за 60 днів до дати проведення загальних зборів.

Крім того, ТОВ фірма Світреєстр здійснено публікацію повідомлення про скликання позачергових загальних зборів акціонерів Закритого акціонерного товариства Азарія в газеті Бюлетень. Цінні папери України № 247 від 28.12.2011 р. (т. 1, а.с. 78).

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що наданий відповідачем доказ надсилання ТОВ фірмою Світреєстр на адресу акціонерів ЗАТ Азарія : ОСОБА_24, ОСОБА_22, ОСОБА_5, ОСОБА_21, ОСОБА_23, ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_8 та ОСОБА_25 письмових повідомлень про проведення позачергових загальних зборів, а саме реєстр на відправлення кореспонденції акціонерам ЗАТ Азарія від 30.12.2011 р., підписаний директором ТОВ фірма Світреєстр , не є належним і безспірним доказом здійснення персонального повідомлення акціонерів про скликання загальних зборів акціонерів ЗАТ Азарія .

Відповідно до п. 11 Правил надання послуг поштового зв'язку, затвердженого постановою КМУ від 05.03.2009 р. № 270, поштові відправлення поділяються на такі категорії: прості, рекомендовані, без оголошеної цінності, з оголошеною цінністю.

Просте поштове відправлення - поштове відправлення, яке приймається для пересилання без видачі розрахункового документа та доставляється без розписки.

В цьому випадку не складається реєстр поштових відправлень, не формується опис вкладення і не видається розрахунковий документ.

У разі відправлення згрупованих поштових відправлень, поштових переказів відправник складає їх список, який засвідчується підписом відправника. Про прийняття для пересилання згрупованих поштових відправлень, поштових переказів, видається один розрахунковий документ на один список. Один примірник списку з відміткою оператора поштового зв'язку видається відправникові.

На реєстрі відсутня відмітка оператора поштового зв'язку про приймання до пересилання згрупованих поштових відправлень, не зазначена категорія поштового відправлення.

Інших доказів, які б підтверджували здійснення такого письмового персонального повідомлення акціонерів, зокрема, описів вкладення поштових відправлень, розрахунковий документ на відправку згрупованих поштових відправлень тощо, а також доставки кур'єрською службою чи особисто під підпис, до матеріалів справи не надано.

З огляду на вказане, колегія суддів не може вважати надані документи належним доказом повідомлення позивачки, як акціонера. про проведення 30.01.2012 р. загальних зборів акціонерів ЗАТ Азарія .

Щодо наявності публікації повідомлення про скликання позачергових загальних зборів акціонерів ЗАТ Азарія в газеті Бюлетень. Цінні папери України № 247 від 28.12.2011 р., як доказів належного повідомлення акціонерів ЗАТ Азарія , колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 2.26 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 року № 4 Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин передбачено, що публікація у засобах масової інформації повідомлення про скликання загальних зборів не свідчить про те, що зареєстрований у реєстрі власників іменних цінних паперів акціонер був повідомлений про скликання загальних зборів, а відсутність або порушення строків публікації зазначеного повідомлення не може вважатися порушенням порядку повідомлення тих акціонерів, щодо яких судом встановлено факт його належного персонального повідомлення про скликання цих загальних зборів.

Таким чином, вказана публікація не може бути взята колегією суддів як безумовний доказ персонального повідомлення позивачки про скликання загальних зборів.

Відповідно до п. 2.14. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 року № 4 Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин , рішення загальних зборів юридичної особи можуть бути визнані недійсними в судовому порядку в разі недотримання процедури їх скликання.

Згідно з п. 2.12. 2.13 вищевказаної Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.02.2016 року, підставами для визнання недійсними рішень загальних зборів учасників (акціонерів, членів) юридичної особи можуть бути:

- невідповідність рішень загальних зборів нормам законодавства;

- порушення вимог закону та/або установчих документів під час скликання та проведення загальних зборів;

- позбавлення учасника (акціонера, члена) юридичної особи можливості взяти участь у загальних зборах.

Проте, не всі порушення законодавства, допущені під час скликання та проведення загальних зборів юридичної особи, є підставами для визнання недійсними прийнятих ними рішень.

Безумовною підставою для визнання недійсними рішень загальних зборів у зв'язку з порушенням прямих вказівок закону є:

- прийняття загальними зборами рішення за відсутністю кворуму для проведення загальних зборів товариства (ст. 59 та 60 Закону України Про господарські товариства , ст. 41 та 42 Закону України Про акціонерні товариства , ст. 15 Закону України Про кооперацію );

- прийняття загальними зборами рішень з питань не включених до порядку денного загальних зборів товариства (ч. 6 ст. 42 Закону України Про акціонерні товариства );

- відсутність протоколу загальних зборів АТ, підписаного головою і секретарем зборів (ст. 46 Закону України Про акціонерні товариства )

Під час вирішення питання про недійсність рішень загальних зборів у зв'язку з іншими порушеннями, допущеними під час їх скликання та проведення, господарський суд повинен оцінити, як ці порушення вплинули на прийняття загальними зборами акціонерів відповідного рішення.

Рішення загальних зборів учасників юридичної особи можуть бути визнані недійсними в судовому порядку, в разі недотримання процедури їх скликання, встановленою ст. 61 Закону України Про господарські товариства , ст. 35, 47 Закону України Про акціонерні товариства , ст. 15 Закону України Про кооперацію .

Права учасника (акціонера, члена) юридичної особи можуть бути порушені внаслідок недотримання вимог закону про скликання і проведення загальних зборів, якщо він не зміг взяти участь у загальних зборах, належним чином підготуватися до розгляду питань порядку денного, зареєструватися для участі у загальних зборах тощо.

Таким чином, відсутність доказів в підтвердження підстав для скликання позачергових зборів за ініціативою акціонера та доказів належного персонального повідомлення позивачки як акціонера про проведення загальних зборів акціонерів свідчить про порушення порядку скликання та проведення таких зборів, що спричинило порушення прав позивачки, зокрема, на участь у зборах акціонерів.

В п. 21 Постанови пленуму Верховного суду України від 24.10.2008 р. № 13 Про практику розгляду судами корпоративних спорів роз'яснено, що рішення загальних зборів господарського товариства можуть бути визнані недійсними в судовому порядку у випадку недотримання процедури їх скликання.

Оскільки права позивачки як акціонера є порушеними внаслідок недотримання вимог закону про скликання та проведення загальних зборів, в результаті чого вона не змогла взяти участь у загальних зборах, належним чином підготуватися до розгляду порядку денного, зареєструватися для участі в загальних зборах, тому це є підставою для визнання рішень загальних зборів акціонерів ЗАТ Азарія від 30.01.2012 р. недійсними

Щодо кворуму позачергових загальних зборів від 30.01.2012 р. колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з протоколом за підсумками реєстрації акціонерів кворум (89,48%) загальних зборів від 30.01.2012 р. визначався виходячи з того, що на емітенті - ЗАТ Азарія обліковувалося 1114 шт. простих іменних акцій (які не підлягають врахуванню при визначенні кворуму загальних зборів) з 2112 шт. випущених, тобто з кількості голосуючих акцій товариства, а саме з 998 шт. (2112-1114). Акціонери, які зареєструвались для участі у позачергових загальних зборах, мали у власності 893 шт. простих іменних акцій товариства, що становило 89,48 % від загальної кількості зазначених голосуючих акцій.

Проте судом першої інстанції, із яким погоджується колегія суддів, з'ясовано наступне.

Згідно зі ст. 41 Закону України Про акціонерні товариства наявність кворуму загальних зборів визначається реєстраційною комісією на момент закінчення реєстрації акціонерів для участі у загальних зборах акціонерного товариства. Загальні збори акціонерного товариства мають кворум за умови реєстрації для участі у них акціонерів, які сукупно є власниками не менш як 60 відсотків голосуючих акцій.

Відповідно до п. 11.13. Статуту ЗАТ Азарія , затвердженого в редакції змін від 15.01.1999 р., визначено, що збори визнаються правомочними, якщо в них беруть участь Засновники або їх представники, що мають відповідно до Статуту акціонерного товариства більш як 60% голосів.

В пункті 11.15. вказаного Статуту передбачено, що вирішення питань про внесення змін до Статуту акціонерного товариства, про припинення діяльності акціонерного товариства, створення та припинення діяльності дочірніх підприємств, філії та представництв акціонерного товариства приймаються більшістю в 3/4 голосів Засновників, які беруть участь у Зборах.

Як свідчать матеріали справи, згідно з реєстром власників іменних цінних паперів станом на 24.01.2012 р. за емітентом Закритим акціонерним товариством Азарія обліковувалися викуплені цінні папери (прості іменні акції) у кількості 1114 шт. з 2112 шт. випущених. ОСОБА_5 згідно з реєстром є власником 2 простих іменних акції.

Разом з тим в матеріалах справи наявне розпорядження від 17.08.2012 р. № 274-ДН-1-Л т.в.о. начальника Дніпровського територіального управління Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку ОСОБА_26 про усунення порушення законодавства про цінні папери, прийнятого за результатами проведенної позапланової перевірки дотримання ТОВ фірма Світреєстр (код ЄДРПОУ 24515246) вимог законодавства на ринку цінних паперів щодо проведення коригувальної операції в системі реєстру власників іменних цінних паперів ЗАТ Азарія на особових рахунках акціонерів ОСОБА_5 та ОСОБА_27. В результаті перевірки було встановлено, що 20.01.2012 р. ТОВ фірма Світреєстр була проведена коригувальна операція в системі реєстру, за результатами якої прості іменні акції ЗАТ Азарія у кількості 1114 штук перераховано з особового рахунку власника ОСОБА_5 на рахунок емітента, чим було порушено п. 7 глави 2 Ліцензійних умов № 348 в частині недотримання вимог абзаців 2, 5 п. 29 розділу VII Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затвердженого рішенням ДКЦПРФ від 17.10.2006 р. № 1000. Вказаним розпорядженням зобов'язано ТОВ фірму Світреєстр у термін до 01.10.2012 р. вчинити всі дії щодо повернення (зарахування на особовий рахунок) простих іменних акцій ЗАТ Азарія у кількості 1114 (одна тисяча сто чотирнадцять) штук на особовий рахунок ОСОБА_5 як зареєстрованого власника акцій.

Відповідно до абз. 2 п. 29 розділу VII Положення про порядок ведення реєстрів власників іменних цінних паперів, затвердженого рішенням Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 17.10.2006 р. № 1000, коригувальна операція, що проводиться реєстроутримувачем самостійно для виправлення допущених помилок у системі реєстру, не повинна призводити до позбавлення прав власності на цінні папери в останнього зареєстрованого в системі реєстру їх власника, якщо наявні в реєстроутримувача документи підтверджують згідно з чинним законодавством право власності цієї особи на вказані цінні папери у зареєстрованій в системі реєстру кількості. Такі зміни вносяться реєстроутримувачем у систему реєстру або за письмовим розпорядженням (згодою) цієї особи, або за рішенням суду.

Якщо проведена операція потребує заміни сертифіката, реєстроутримувач за згодою власника здійснює погашення старого та виписує новий сертифікат.

У разі відсутності письмових розпоряджень або звернень від зареєстрованих осіб вищевказані зміни вносяться до системи реєстру за рішенням суду.

Розпорядження № 274-ДН-1-Л від 17.08.2012 р. було оскаржено ТОВ фірма Світреєстр шляхом звернення з адміністративним позовом до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.10.2012 р., яка залишена без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 18.06.2013 р., у справі № 2а/0470/11271/12 відмовлено ТОВ фірма Світрєєстр у задоволенні позову про визнання протиправними дій Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку Дніпровського територіального управління щодо притягнення ТОВ фірма Світрєєстр до відповідальності та скасування Розпорядження про усунення порушень законодавства про цінні папери № 274-ДН-1-Е від 17.08.2012 р. та Постанови №386-ДН-1-Л від 17.08.2012 р. про накладення санкції за правопорушення на ринку цінних паперів. В постанові Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.10.2012 р. та в ухвалі Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду зазначено, що в результаті коригувальної операції були погашені сертифікати простих іменних акцій № 62 від 15.06.2006 р. та № 63 від 19.07.2006 р. на ім'я ОСОБА_5 та вона була протиправно позбавлена права власності на іменні прості акції в кількості 1114 штук. Для проведення коригувальної операції ТОВ фірма Світреєстр не отримувала письмових розпоряджень від імені ОСОБА_5 та ОСОБА_28

Крім того, в матеріалах справи міститься вирок Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 07.07.2016 р. у справі № 334/7361/13-к, яким визнано винним ОСОБА_12 - директора ТОВ фірми Світреєстр у вчиненні злочину, передбаченого ст. 223-2 КК України. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 28.09.2016 р. вирок Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 07.07.2016 р. у справі № 334/7361/13-к в частині визнання винним ОСОБА_12 - директора ТОВ фірми Світреєстр у вчиненні злочину, передбаченого ст. 223-2 КК України, залишений без змін.

У вказаному вироку суду зазначено, що ОСОБА_12 на підставі наказу № 027/К від 03.10.2011 р., перебуваючи на посаді директора ТОВ фірми Світреєстр , яке здійснювало ведення реєстру іменних цінних паперів ЗАТ Азарія , будучи посадовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі обов'язки та адміністративно-господарські функції, маючи умисел на порушення порядку ведення реєстру власників іменних цінних паперів ЗАТ Азарія , в період часу з 12.01.2012 р. по 20.01.2012 р., знаходячись в приміщенні свого службового кабінету, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Мала, буд. 3, порушив порядок ведення реєстру власників іменних цінних паперів вищевказаного емітента - ЗАТ Азарія , а саме: без згоди ОСОБА_5 та ОСОБА_28 провів коригувальну операцію № 005 від 20.01.2012 р. по списанню іменних акцій у кількості 1114 штук, з особового рахунку № 2 ОСОБА_5 та зарахуванню їх на особовий рахунок № 1 емітента ЗАТ Азарія . Таким чином, ОСОБА_12, користуючись своїми повноваженнями, як реєстратора, вніс завідомо недостовірні зміни до системи реєстру власників іменних цінних паперів, чим позбавив ОСОБА_5 права власності на 1114 акцій ЗАТ Азарія .

Статтею 35 ГПК України визначені підстави звільнення від доказування, зокрема, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини (ч. 3 ст. 35 ГПК України).

Вирок суду в кримінальному провадженні або постанові суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковим для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

ОСОБА_5 є стороною у даній господарській справі, а ТОВ фірма Світреєстр - третьою особою без самостійних вимог. В результаті злочинних протиправних дій ОСОБА_12 як директора ТОВ фірма Світреєстр та вина якого підтверджена вироком суду у кримінальному провадженні, де ОСОБА_5 є потерпілою особою, мали місце негативні правові наслідки для ОСОБА_5, а саме: протиправне позбавлення її права власності на 1114 акцій ЗАТ Азарія . Списання акцій відбулося 20.01.2012 р., а тому загальні збори проведені 30.01.2012 р. без врахування при визначенні кворуму 1114 акцій ОСОБА_5, як списаних з її рахунку на рахунок емітента - ЗАТ Азарія , що призвело до порушення порядку визначення кворуму загальних зборів та прийняття на них рішень.

Враховуючи викладене колегія суддів дійшла висновку, що наявними у справі доказами та судовими актами, що набули чинності, встановлено факт незаконного списання 20.01.2012 р. іменних акцій у кількості 1114 штук з особового рахунку № 2 ОСОБА_5 та зарахування їх на особовий рахунок № 1 емітента ЗАТ Азарія , в результаті чого вони не були враховані при визначенні кворуму загальних зборів 30.01.2012 р. 1114 акцій, оскільки незаконно обліковувалися на рахунку емітента.

Таким чином, з урахуванням зазначених обставин, кворум загальних зборів при визначенні його виходячи з 2112 шт. акцій, а не з 998 шт. акцій, як це мало місце, був відсутній (42,28 %), що є безумовною підставою для визнання прийнятих загальними зборами 30.01.2012 р. рішень недійсними.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про доведеність порушень вимог закону під час скликання та проведення позачергових загальних зборів акціонерів ЗАТ Азарія 30.01.2012 р., що призвели до порушення прав позивачки як акціонера на участь в загальних зборах та прийнятті рішень, що є підставами для визнання недійсними рішень позачергових загальних зборів акціонерів ЗАТ Азарія , затверджених протоколом № 1 від 30.01.2012 р.

Рішення суду першої інстанції прийняте при повному та всебічному встановленні та дослідженні всіх обставин справи та наявних в ній доказів, є вірним по суті. Порушень норм матеріального та процесуального права та підстав, передбачених ст. 104 ГПК України, для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції не встановлено.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, колегією суддів не прийняті як безпідставні з мотивів, викладених в постанові.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства Азарія на рішення господарського суду Запорізької області від 23.11.2016 р. у цій справі задоволенню не підлягає.

Судові витрати відповідно до ст. 49 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 91, 99, 101, 102, п. 1 ч. 1 ст. 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Азарія , м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 23.11.2016 р. у справі № 5009/585/12 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Запорізької області від 23.11.2016 р. у справі №5009/585/12 залишити без змін.

3. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня її прийняття.

Головуючий Л.В. Ушенко

Судді: Н.М. Дучал

О.І. Склярук

Надруковано 10 прим.:

1 позивачу

2 відповідачу

4 третім особам

1 у справу

1 ГСЗО

1 ДАГС

.