Постанова

від 30.03.2017 по справі 806/3017/16

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Гурін Д.М.

Суддя-доповідач:Шидловський В.Б.

ПОСТАНОВА

іменем України

"30" березня 2017 р. Справа № 806/3017/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Шидловського В.Б.

суддів: Капустинського М.М.

Мацького Є.М.,

за участю секретаря судового засідання Гунько Л.В.,

представник позивача: Винник Т.М.,

представник відповідача: Сергійчук С.Й.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівський елеватор" на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "08" лютого 2017 р. у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівський елеватор" до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про визнання незаконним акта перевірки, визнання незаконною та скасування постанови про накладення штрафу ,

ВСТАНОВИВ:

26 грудня 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Бердичівський елеватор" звернулося до суду з адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області у якому просило:

- визнати незаконним акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 28.11.2016 року;

- визнати незаконною та скасувати постанову № 54-ю/1006-4-12/4872/16 від 08.12.2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2017 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою Товариство з обмеженою відповідальністю "Бердичівський елеватор" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вищевказану постанову та прийняти нову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. В апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необ'єктивність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування постанови суду першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши законність та обгрунтованість судового рішення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що ТОВ "Бердичівський елеватор" зареєстроване як суб'єкт підприємницької діяльності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 15 жовтня 2003 за №13041200000000086, код ЄДРПОУ 32592856, основними видами економічної діяльності якого є 10.61 Виробництво продуктів борошномельно-круп'яної промисловості, 10.91 Виробництво готових кормів для тварин, що утримуються на фермах, 46.21 Оптова торгівля зерном, необробленим тютюном, насінням і кормами для тварин, 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями, тютюновими виробами, 52.10 Складське господарство , 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна (а.с.26-33).

У період з 18 листопада 2016 року до 24 листопада 2016 року та з 25 листопада 2016 року до 28 листопада 2016 року на підставі наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 8 вересня 2015 року №976, направлень для проведення позапланової перевірки від 16 листопада 2016 року №1061/16-к та від 24 листопада 2016 року №1085/16-к, доручення Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 3 листопада 2016 року №40-6375-кол., щодо розгляду колективного звернення мешканців м. Бердичева (а.с.45-46), головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління ДАБІ у Житомирській області Казаковим О.І. проведена позапланова перевірка з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил при виконанні будівельних робіт за адресою: вул.Низгірецька, 111, м.Бердичів, Житомирська область, на об'єкті будівництва "Реконструкція виробничих потужностей Бердичівського елеватора".

Під час позапланової перевірки встановлено, що замовником будівництва ТОВ "Бердичівський елеватор" у серпні-вересні 2015 року проведено реконструкцію системи газопостачання підприємства згідно проекту "Будівництво системи газопостачання зерносушильного комплексу ТОВ "Бердичівський елеватор" по вул.Низгірецька, 111 в м.Бердичеві" (Проектна документація - ФОП ОСОБА_6, договір на проектні роботи №4-03 від 15 квітня 2015 року). Вищезазначені роботи виконані підрядником ПП "Теплогазсервіс-Житомир" (договір № 08/06-1 від 8 червня 2015 року, місцезнаходження: м.Житомир, пл.Перемоги, 8-а, кв.1), що підтверджено виконавчо-технічною документацією вищевказаного підприємства (акт розбивки і передачі траси (площадки) для підземного газопроводу від 17 червня 2015 року, будівельний паспорт підземного (надземного) газопроводу, збудованого ПП "Теплогазсервіс-Житомир" по проекту за адресою: м.Бердичів, вул.Низгірецька, 111, від 6 серпня 2015 року, будівельний паспорт ШРП, побудований ПП "Теплогазсервіс-Житомир" від 16 вересня 2015 року, акт приймання газопроводу в експлуатацію за адресою: м.Бердичів, вул.Низгірецька, 111). Будівельні роботи по реконструкції системи газопостачання виконані без реєстрації декларації про початок будівельних робіт, що є порушенням статей 34, 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пункту 5 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13 квітня 2011 року.

28 листопада 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління ДАБІ у Житомирській області Казаковим О.І. складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил (а.с.12-15), протокол про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис, про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 288/16-к.

8 грудня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу контролю та нагляду за проведенням перевірок Управління ДАБІ у Житомирській області Казаковим О.І. на підставі акта перевірки прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності за №54-ю/1006-4-12/4872/10 якою ТОВ "Бердичівський елеватор" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 2, абзацом третім пункту 4 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено на підприємство штраф у розмірі 144 000 грн. 00 коп. (а.с.11).

Не погодившись із актом перевірки та постановою про накладення штрафу, позивач оскаржив їх до суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, як при здійснення перевірки та складанні акту перевірки так і при винесенні постанови про накладення штрафу діяв правомірно.

Колегія суддів частково не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Стосовно позовних вимог у частині визнання незаконним акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 28 листопада 2016 року.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон України № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 5 Порядку № 553, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23 травня 2011 року (далі - Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно із пунктом 11 Порядку № 553 посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; проводити перевірку стану дотримання суб'єктами містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в тому числі під час застосування будівельної продукції; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо - та відеотехніки.

Відповідно до пунктів 16, 17 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Отже, наведеними нормами законодавства орган державного архітектурно-будівельного контролю наділений повноваженнями проводити позапланову перевірку та у разі виявлення порушень вимог законодавства складати за її наслідками необхідні документи (акт, протокол про правопорушення, припис, постанову про накладення штрафів).

Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, які породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері публічно-правових відносин, вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, якщо позивач вважає, що цими рішеннями, діями чи бездіяльністю його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав чи свобод.

Наведена процесуальна норма кореспондується з положеннями частини 2 статті 17 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно до якої юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема, спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

При цьому, правовий акт індивідуальної дії є актом органів державної влади та посадових осіб, що встановлює, змінює або припиняє права та обов'язки певної особи (певного кола осіб), а також створює правила поведінки, передбачені для разового застосування. За своєю юридичною природою правовий акт індивідуальної дії є актом застосування правової норми до конкретних фактичних обставин, що тягнуть виникнення, зміну або припинення правовідносин між персонально визначеними особами, на яких поширюється дія такого акта.

У той же час акт перевірки не відповідає наведеним критеріям. Такий акт, виходячи зі змісту положень Порядку № 553, призначений для оформлення результатів перевірки та є лише відображенням фактичних дій посадових осіб контролюючого органу. Акт перевірки має констатуючий, а не владно-зобов'язуючий характер, позаяк не містить обов'язкових приписів, розпоряджень, що породжують юридичні наслідки для платника. У зв'язку з чим, ані акт перевірки, ані дії з його складення не можуть виступати предметом оскарження в адміністративному суді.

Крім того, суд звертає увагу, що діяльність посадових осіб органу відповідача щодо проведення позапланової перевірки позивача та складання за її результатами акта перевірки, протоколів про правопорушення, приписів, постанов про накладення штрафів є лише службовою діяльністю таких осіб на виконання своїх посадових обов'язків із збирання доказової інформації щодо дотримання суб'єктом містобудування вимог чинного законодавства та є способом реалізації наданих Управлінню ДАБІ у Житомирській області повноважень, з огляду на що, не створює жодних правових наслідків для позивача та не змінює стану його суб'єктивних прав, оскільки сама по собі не породжує настання будь-яких юридичних наслідків та не впливає на права і обов'язки суб'єкта містобудування, так як належним способом захисту прав та інтересів буде оскарження рішень, винесених за результатами такої перевірки.

Позивач не навів жодних доказів, що складання акта перевірки суперечить Порядку №553 та відбувалось незаконно.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог у частині визнання незаконним акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 28 листопада 2016 року.

Стосовно позовних вимог про визнання незаконною та скасування постанови про накладення штрафу від 8 грудня 2016 року № 54-ю/1006-4-12/4871/16, колегія суддів зазначає наступне.

На час проведення перевірки на об'єкті будівництва: "Реконструкція виробничих потужностей Бердичівського елеватора по вул.Низгірецькій, 111, м.Бердичів, Житомирська область" збудовано та змонтовано: вузол вагової автомобілів; вузол розвантаження автомобілів; вузол відвантаження на залізничні вагони; 2 зернових хопери; газова сушка; підземний газопровід середнього тиску, який прокладений паралельно відомчій залізниці та за межами земельної ділянки ТОВ "Бердичівський елеватор"; газопровід низького тиску прокладений наземно по території підприємства; вузол обліку газу та шафовий ГРП зерносушарки; проведено капітальний ремонт під'їзної залізничної колії.

Разом з цим, перевіркою встановлено, що ТОВ "Бердичівський елеватор" у період з серпня до вересня 2015 року виконані будівельні роботи з реконструкції підземного газопроводу середнього тиску та газопроводу низького тиску без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, чим порушено вимоги статті 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та пункту 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року №466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 серпня 2015 року №747).

Зазначені будівельні роботи виконані ПП "Теплогазсервіс-Житомир" згідно договору №08/06-1 від 8 червня 2015 року (а.с.52). Будівельні роботи виконані на підставі проектної документації, розробленої ФОП ОСОБА_6 на підставі договору на виконання проектно-вишукувальної продукції №4-03 від 15 квітня 2015 року (а.с.51).

Однак, у тексті зазначеного договору, не зазначено, що проектна документація на об'єкт будівництва "Будівництво системи газопостачання зерносушильного комплексу ТОВ "Бердичівський елеватор за адресою: м.Бердичів, вул.Низгірецька, 111" є складовою частиною робочого проекту об'єкту: "Реконструкція виробничих потужностей Бердичівського елеватора по вул.Низгірецькій, 111 у м.Бердичеві".

Колегія суддів зазначає, що відповідно до декларації про початок виконання будівельних робіт зареєстрованої Управлінням ДАБІ у Житомирській області 05.06.2015 року № ЖТ 083151590079 було розпочато проведення реконструкції виробничих потужностей Бердичівського елеватора по вул.Низгрірецькій, 111 м.Бердичеві.

В вищевказаній декларації не зазначено чіткого найменування вузлів та обладнання, що підлягало реконструкції. В декларації про початок будівництва в пункті "Основні показники будівництва:" зазначено загальну площу, що становить 260,0 м.кв., та потужність в 16000 тон одноразового зберігання.

Реконструкція всіх складових частин елеватора здійснювалась в проміжок часу між липнем та жовтнем 2015 року.

Слід зазначити, що не зазначення в декларації чіткого формулювання об'єктів, що підпадали під реконструкцію не виключає той факт, що реконструкція виробничих потужностей включала в себе всі складові елеваторного комплексу з існуючими інженерними мережами, без яких введення його в експлуатацію не є можливим.

Відповідно до Декларації про готовність об'єкта до експлуатації зареєстрованої Управлінням ДАБІ у Житомирській області 16.12.2016 року № ЖТ 143163502461 Реконструкція виробничих потужностей Бердичівського елеватора по вул.Низгірецька, 111 м.Бердичів у пункті 16 зазначено основні техніко-економічні показники, а саме вузол розвантаження автомобілів, вузол очистки з відвантаження на автотранспорт, вузол сушки 10000 FR/8, вагова автомобільного транспорту, хопер зерновий 2 шт., вузол відвантаження на жд. транспорт. Колегія суддів звертає увагу, що об'єкти зазначались не як окремі елементи, а вузли, що включали в себе все необхідне обладнання, споруди, елементи та інженерні мережі без яких вузли не можуть працювати. В вищезазначеному пункті декларації також вказано об'єм споживання газу вузлом сушки, та споживання електроенергії самим об'єктом.

Суд першої інстанції не звернув уваги на матеріали, щодо прийняття в експлуатацію систем газопостачання управлінням ПАТ "Житомиргаз", в тому числі проект "Будівництво систем газопостачання зерносушильного комплексу ТОВ "Бердичівський елеватор". Вищевказані матеріали були прошиті та пронумеровані посадовими особами "Житомиргаз".

У вказані матеріали було вшито і декларацію про початок виконання будівельних робіт зареєстрованої Управлінням ДАБІ у Житомирській області 05.06.2015 року № ЖТ 083151590079, що виключає факт будівництва газових мереж без дозвільних документів.

Колегія суддів звертає увагу і на той факт, що в період з листопада 2015 по листопад 2016 на підприємстві буди проведені неодноразові перевірки, щодо дотримання вимог містобудівного законодавства, але порушень виявлено не було, хоча системи газопостачання на той момент були побудовані та функціонували.

Відповідно до Акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 29.12.2016 року посадовими особами було встановлено факти порушення містобудівного законодавства, а саме виконання будівельних робіт щодо будівництва газових мереж та будівництва під'їзної колії без отримання дозвільних документів.

На підставі даного акту був складений протокол про правопорушення у сфері містобудування від 28.11.2016 року, а саме проведення капітального ремонту під'їзної залізничної колії без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт.

Але в зв'язку з наданням трьохстороннього договору про надання послуг проектування від 30.03.2015 року де ТзОВ "Бердичівський елеватор", надалі іменований "Замовник", в особі директора Паталахи А.Є., що діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та ТзОВ "ЗЕРНОВА СТОЛИЦЯ-ІНЖИНІРИНГ", в особі директора Квітинського В.І., що діє на підставі Статуту, надалі іменований "Генпідрядник", з другої сторони, та ФОП ОСОБА_9, надалі іменується "Виконавець". Згідно вищевказаного договору "Вузол відвантаження на залізничний транспорт з встановленням залізничних ваг та ремонтом колії протяжністю 870 м." як складової робочого проекту "Реконструкція виробничих потужностей Бердичівського елеватора" виконаного генпідрядником ТзОВ "ЗЕРНОВА СТОЛИЦЯ-ІНЖИНІРИНГ" відповідно до винесеної Постанови № 56-ю/1006-4-12/4873/16 від 08.12.2016 року справу про накладення штрафу закрито у зв"язку з відсутністю факту порушення законодавства.

Ідентичний трьохсторонній договір про надання послуг проектування від 20.04.2015 року (а.с.23-25) де ТзОВ "Бердичівський елеватор", надалі іменований "Замовник", в особі директора Паталахи А.Є., що діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та ТзОВ "Зернова столиця - інжиніринг", в особі директора Квітинського В.І., що діє на підставі Статуту, надалі іменований "Генпідрядник", з другої сторони, та ФОП ОСОБА_6, надалі іменується "Виконавець" розглядався судом та представниками відповідача.

Відповідно до п.1.1. Договору Виконавець зобов'язується за завданням Замовника протягом визначеного в Договорі строку надавати за плату наступні послуги з проектування (надалі іменуються "послуги"): "Будівництво систем газопостачання зерносушильного комплексу ТОВ "Бердичівський елеватор" як складової робочого проекту "Реконструкція виробничих потужностей Бердичівського елеватора виконаного генпідрядником ТзОВ "Зернова столиця - інжиніринг", а Замовник зобов'язується оплатити надані послуги з проектування.

Колегія суддів наголошує, що один і той же головний інспектор будівельного нагляду Казаков О.І. в одному випадку приймає до уваги трьохсторонній договір та закриває справу через відсутність порушення, в іншому випадку аналогічний трьохсторонній договір не приймає до уваги вважає що порушення мали місце та накладає штраф. Зазначена поведінка посадової особи є неприпустимою.

Зазначені обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є, зокрема, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

З урахуванням зазначених обставин колегія суддів вважає, що постанову суду першої інстанції в частині відмови у визнанні незаконною та скасуванні постанови № 54-ю/1006-4-12/4872/16 від 08.12.2016 року слід скасувати, та прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердичівський елеватор" задовольнити частково.

Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "08" лютого 2017 р. скасувати в частині відмови у визнанні незаконною та скасуванні постанови № 54-ю/1006-4-12/4872/16 від 08.12.2016 року, та прийняти в цій частині нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Визнати незаконною та скасувати постанову № 54-ю/1006-4-12/4872/16 від 08.12.2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя В.Б. Шидловський

судді: М.М. Капустинський

Є.М. Мацький

Повний текст cудового рішення виготовлено "30" березня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: Товариство з обмеженою відповідальністю "Бердичівський елеватор" вул. Низгірецька,111,м.Бердичів,Житомирська область,13300

3- відповідачу: Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області м-н С.П.Корольова,12,м.Житомир,10014

- ,