Постанова

від 28.03.2017 по справі 911/2259/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" березня 2017 р. Справа№ 911/2259/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Руденко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі Петрик М.О.

за участю представників:

від позивача: Годованюк А.В. - представник за довіреністю від 04.01.2017 року;

від відповідача: Дубчак А.В. - представник за довіреністю від 30.05.2016 року;

Морозик Д.В. - представник за довіреністю від 07.09.2016 року,

розглянувши апеляційну скаргу у відкритому засіданні Товариства з обмеженою відповідальністю Вишневеміськреконструкція

на рішення Господарського суду Київської області від 19.10.2016 року

у справі № 911/2259/16 (суддя Христенко О.О.)

за позовом Виконавчого комітету Вишневської міської ради Києво-Святошинського району Київської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю Вишневеміськреконструкція

про стягнення 1 723 029, 06 грн.

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Вишневської міської ради Києво-Святошинського району Київської області звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Вишневеміськреконструкція про стягнення 1 723 029, 06 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач, як замовник будівництва, не перерахував пайовий внесок у створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе в розмірі 1 723 029,06 грн. на користь позивача відповідно до умов Договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе від 05.02.2014, укладеного між позивачем та відповідачем.

Рішенням Господарського суду Київської області від 19.10.2016 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача 1 683 873, 28 грн. пайового внеску у створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого господарського суду та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції нем надав оцінки факту ненадання позивачем відповіді на звернення від 06.06.2012 року, тобто неприйняття ним пропозиції відповідача про укладення договору про пайову участь, та не врахував встановленого ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності граничного строку на укладення договору про пайову участь. Крім того, апелянт зазначає, що в договорі № 03/1 від 05.02.2014 року відсутня істотна умова договору, а саме строк сплати пайової участі. Також, суд першої інстанції не звернув уваги, що у вказаному договорі були допущені помилки у розрахунку загальної кошторисної вартості будівництва, внаслідок яких безпідставно збільшився визначений договором розмір пайової участі.

Відповідно до автоматичного розподілу справ між суддями, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Вишневеміськреконструкція по справі № 911/2259/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2016 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вишневеміськреконструкція" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А. та призначено до розгляду на 13.12.2016 року.

У судове засідання 13.12.2016 року представник позивача не з'явився, однак, через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів подав клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник відповідача у судовому засіданні 13.12.2016 року підтримав доводи апеляційної скарги, просив суд її задовольнити.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 13.12.2016 року розгляд справи відкладено до 26.12.2016 року.

Представник позивача подав клопотання про продовження строку розгляду спору.

Відповідно до ч. 3 ст. 69 ГПК України, у виняткових випадках за клопотанням сторони, з урахуванням особливостей розгляду спору, господарський суд ухвалою може продовжити строк розгляду спору, але не більш як на п'ятнадцять днів.

У зв'язку із зазначеним, колегія суддів задовольнила клопотання позивача про продовження строку розгляду спору.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.12.2016 року, враховуючи перебування судді, Руденко М. А., у відпустці в період з 26.12.2016 року по 13.01.2017 року призначено іншу дату судового засідання - 17.01.2017 року.

У судовому засіданні 17.01.2017 року оголошено перерву до 19.01.2017 року.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2017 року у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Руденко М. А., яка не є головуючою суддею, справу № 911/2259/16 передано на повторний атоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 19.01.2017 року, справу № 911/2259/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Кропивна Л. В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вишневеміськреконструкція" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Кропивна Л. В.

У судовому засіданні 19.01.2017 року представник позивача заявив клопотання про відкладення розгляду справи, з метою надання можливості для ознайомлення.

Представник відповідача 19.01.2017 року не заперечував проти відкладення розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.01.2017 року розгляд справи відкладено до 31.01.2017 року.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 року у зв'язку із участю у семінарі судді Кропивної Л. В., яка не є головуючою суддею, справу № 911/2259/16 передано на повторний атоматизований розподіл.

Згідно із протоколом автоматизованого розподілу справ від 30.01.2017 року, справу № 911/2259/16 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Руденко М. А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.01.2017 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вишневеміськреконструкція" прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Пономаренко Є. Ю., Руденко М. А.

У судовому засіданні 31.01.2017 року оголошена перерва до 07.03.2017 року.

У судове засідання 07.03.2017 року представники сторін не з'явились, однак, через відділ документального забезпечення суду подали клопотання про відкладення розгляд справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.03.2017 року відкладено розгляд справи до 28.03.2017 року.

У судовому засіданні 28.03.2017 року представники сторін надали суду текст мирової угоди, укладений між позивачем та відповідачем відносно предмету данного спору.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Київський апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI (надалі - Закон) порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов'язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно ч. 3 ст. 40 зазначеного Закону пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно до ч.ч. 5 та 6 ст. 40 Закону величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта - для житлових будинків.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками (ч. 8 ст. 40 Закону).

Згідно із ч. 9 ст. 40 Закону, договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Рішенням Вишневої міської ради Києво-Святошинського району Київської області від 22.11.2011 № 1-01/ХІV6-7 затверджено Порядок пайової участі (внеску) замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури м. Вишневе.

Відповідно до п. 2.1 вказаного Порядку відділ містобудування та архітектури і містобудівних умовах і обмеженнях забудови земельної ділянки, які видаються забудовнику для здійснення будівництва, передбачає у текстовій частині вимоги щодо зобов`язання забудовника укладати з виконавчим комітетом Вишневої міської ради договір про внесок забудовників об`єктів містобудування у створення та розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе.

Згідно п. 2.2 Порядку забудовник до того часу, як отримати ордер на проведення земельних робіт, звертається до виконавчого комітету міської ради із заявою про укладення Договору про внесок забудовників об`єктів містобудування у створення та розвиток інженерно-транспортної інфраструктури міста.

Колегія суддів встановлено, що між Вишневою міською радою та відповідачем укладено договір оренди земельної ділянки від 10.04.2009, відповідно до якого Вишневою міською радою передано відповідачу в строкове, платне володіння і користування земельну ділянку площею 4,1553 га для будівництва багатоповерхових житлових будинків, об`єктів соціально-побутового та спортивно-оздоровчого комплексу, обмежену вул. Святошинською та вул. Л.Українки в м. Вишневе.

Будівництво третьої черги мікрорайону житлових будинків і громадських будівель по вул. Святошинській, вул. Л.Українки в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області розпочато на підставі Декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованої Інспекцією архітектурно-будівельного контролю у Київській області 08.06.2011 за № 08311003689.

Листом вих. № 06/06/2012 від 06.06.2012 відповідач звернувся до позивача в порядку ст. 40 Закону та направив проект договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе стосовно ІІІ черги будівництва ЖК Акварелі та копії доданих до договору документів та матеріалів. Про отримання зазначеного листа позивачем свідчить штамп позивача на примірнику листа вх. № 3/01-1649 від 11.06.2012.

Рішенням Виконавчого комітету Вишневої міської ради від 31.07.2012 № 46/13 присвоєно будівництву ІІІ черги чотирьохсекційному житловому будинку, яке здійснює відповідач, поштову адресу: Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Святошинська, 27-а.

12.10.2012 за № КС 14312188084 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області зареєстрована Декларація про готовність до експлуатації об`єкта Будівництво третьої черги мікрорайону житлових будинків і громадських будівель по вул. Святошинській, вул. Л.Українки в м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, ІІІ категорії складності .

04.12.2012 відповідач звернувся до позивача з клопотанням вих. № 1-04/12/2012 в порядку ст. 40 Закону на виконання свого зобов`язання щодо прийняття забудовником участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів та направив проект договору (на 3 аркушах) про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе стосовно ІІІ черги будівництва мікрорайону житлових будинків і громадських будівель по вул. Святошинський, вул. Л.Українки м. Вишневе, додаток № 1 до договору на 2 аркушах та копії доданих до договору документів та матеріалів. Про отримання зазначеного листа позивачем свідчить штамп позивача на примірнику листа вх. № 3/01-3398 від 04.12.2012.

Позивач листом вих. № 3/02-2757 від 21.12.2012 надав відповідь на вказане вище клопотання відповідача та просив надати експертні звіти стосовно зведених кошторисних розрахунків по проекту будівництва; також позивач зазначив, що сплата пайової участі за графіком суперечить ч. 3 та ч. 9 ст. 40 Закону, згідно яких замовник будівництва повинен перерахувати пайовий внесок у повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію; тому позивач просив привести у відповідність до вимог чинного законодавства договір про пайову участь та додаток № 1 до вказаного договору.

Клопотанням вих. № 7-19/12/2012 від 19.12.2012 відповідач звертався до в порядку ст. 40 Закону на виконання свого зобов`язання щодо прийняття забудовником участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів, просив затвердити договір про пайову участь та направив проект договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе стосовно ІІІ черги будівництва мікрорайону житлових будинків і громадських будівель по вул. Святошинський, вул. Л.Українки м. Вишневе, додаток № 1 до договору та копії доданих до договору документів та матеріалів. Про отримання зазначеного листа позивачем свідчить штамп позивача на примірнику листа вх. № 3/01-3588 від 20.12.2012.

Позивач листом вих. № 3/02-88 від 14.01.2013 надав відповідь на вказане вище клопотання відповідача та вдруге просив надати експертні звіти стосовно зведених кошторисних розрахунків про проекту будівництва; також позивач зазначив, що сплата пайової участі за графіком суперечить ч. 3 та ч. 9 ст. 40 Закону, згідно яких замовник будівництва повинен перерахувати пайовий внесок у повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію; тому позивач просив привести у відповідність до вимог чинного законодавства договір про пайову участь та додаток № 1 до вказаного договору.

Також переписка з приводу договору про пайову участь продовжувалась і в 2013 році, що підтверджується листами позивача вих. № 3/02-196 від 04.02.2013, вих. № 3/02-408 від 12.03.2013, вих. № 3/02-2320 від 30.09.2013, наявними в матеріалах справи.

Крім того, колегією суддів встановлено, що в листопаді 2013 року позивача звертався до господарського суду Київської області з позовом вих. № 1/08-242 від 18.11.2013 до відповідача про спонукання до укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Вишневе стосовно будівництва ІІІ черги мікрорайону житлових будинків і громадських будівель по вул. Святошинський, вул. Л.Українки м. Вишневе. Водночас, ухвалою Господарського суду Київської області від 21.01.2014 у справі № 911/4499/13 залишено позов без розгляду.

Як вбачається із матеріалів справи, позивачем до позовної заяви додано договір № 03/1 від 05.02.2014 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе. На третьому аркуші договору містяться підписи представників позивача та відповідача засвідчені печатками позивача та відповідача.

Відповідач не надав доказів та не спростовував факт підписання з боку відповідача зазначеного договору повноважною особою відповідача, підпис якої засвідчений печаткою відповідача.

Згідно п. 1.1 договору про пайову участь позивач зобов`язується взяти пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе та перерахувати на спеціальний рахунок міського бюджету м. Вишневе грошові кошти на пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе.

Розмір пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе дорівнює 4% від загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта містобудування ІІІ черги будівництва мікрорайону житлових будинків і громадських будівель за адресою: будівництво третьої черги мікрорайону житлових будинків і громадських будівель по вул. Святошинський, вул. Л.Українки м. Вишневе, ІІІ категорії складності (п. 1.2 договору).

Відповідно до п. 1.3 договору загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта містобудування визначена згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами у проектно-кошторисної документації відповідача, становить 46 301 877,00 грн. Згідно п. 1. 4 договору загальна кошторисна вартість робіт на яку зменшується розмір пайової участі у розвитку інфраструктури м. Вишневе відповідно до положень ч. 5 ст. 40 Закону становить 129 046,02 грн.

Розмір пайової участі відповідача у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе становить 1 723 029,06 коп. одним платежем (п. 1.6 договору).

Відповідно до п. 2.1 договору відповідач зобов`язується перерахувати кошти, зазначені у розділі І цього договору на спеціальний рахунок частинами відповідно до строків, визначених у додатку № 2 до цього договору, який є невід`ємною частиною цього договору.

Заперечуючи про позовних вимог, відповідач зазначає, що відповідно до ч. 9 ст. 40 Закону договір про пайову участь укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. У встановлені строки відповідач відповіді від позивача щодо укладення договору про пайову участь не отримав, об`єкт будівництва прийнятий в експлуатацію 12.10.2012, тому договір про пайову участь є неукладеним, а перерахування відповідних коштів до місцевого бюджету після законодавчо встановлених строків не може розумітися як пайова участь.

Однак, із колегія суддів не погоджується із зазначеними твердженнями відповідача враховуючи наступне.

Метою встановлення строків на укладення договору пайової участі у ч. 9 ст. 40 Закону є визначення періоду часу, протягом якого забудовником має бути виконаний обов'язок з укладення договору на пайову участь (оформлення договірного зобов'язання забудовника щодо сплати конкретної суми пайового внеску на розвиток інженерної та соціальної інфраструктури міста).

Строк визначений вказаним законом для укладення договору пайової участі у 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію, встановлений саме для добровільного виконання стороною вказаного обов'язку, і невиконання такого зобов'язання не звільняє замовника від укладення договору , адже невиконання замовником обов'язку передбаченого законом не може надавати йому переваг перед замовником, що виконав обов'язок закону.

За таких обставин, укладення договору про пайову участь після прийняття об'єкту будівництва до експлуатації не є правовою підставою для визнання договору неукладеним або недійсним.

Водночас, невиконання забудовником визначеного імперативним положенням законодавства (ч. 2 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності") обов'язку сплатити пайовий внесок може бути підставою для розірвання відносин щодо надання у користування забудовнику землі під здійснення будівництва, у випадку наявності вказаних правовідносин.

Також, відповідач у своєму відзиві також зазначає, що договір про пайову участь є неукладеним, оскільки сторони не досягли згоди щодо істотної умови договору, а саме щодо строків сплати пайового внеску, оскільки п. 2.1 договору передбачено, що відповідач зобов`язується перерахувати кошти, зазначені у розділі І цього договору на спеціальний рахунок частинами відповідно до строків, визначених у додатку № 2 до цього договору, який є невід`ємною частиною цього договору, а додаток № 2 до договору сторонами не підписувався, що підтверджується представником позивача у судових засіданнях та у письмових поясненнях від 10.10.2016.

Так, колегія суддів зазначає, що дійсно сторони не спростовують факт неукладання додатку № 2 до договору.

Однак, у п. 3 додатку № 1 до договору , підписаному обома сторонами, зазначено, що відповідач зобов`язується перерахувати пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе у сумі 1 723 029,06 коп. одним платежем.

Згідно ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом предявлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Позивач направляв відповідачу листи вих. № 3/02-1369 від 09.07.20145 та вих. № 3/02-2043 від 31.10.2014 з вимогою сплатити пайовий внесок відповідно до договору про пайову участь від 05.02.2014. Отримання зазначених листів підтверджується підписом представника відповідача на рекомендованих повідомленнях про вручення поштового відправлення від 16.07.2014 та від 06.11.2014.

Відповідач в строки передбачені ч. 2 ст. 530 ЦК України та у розмірі встановленому договором пайовий внесок не сплатив.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Згідно приписів статей 525, 526 Цивільного кодексу України, одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

За таких обставинк, колегія суддів приходить до висновку, що у відповідача перед позивачем, існує обов`язок сплатити пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе за будівництво ІІІ черги будівництва мікрорайону житлових будинків і громадських будівель по вул. Святошинський, вул. Л.Українки в м. Вишневе.

Також, заперечуючи проти задоволення позову, відповідач зазначає про невірний розрахунок бази для розрахунку пайової участі, оскільки загальна кошторисна вартість об`єкта будівництва, зазначена у кошторисному розрахунку у сумі 51 196 350,00 грн. містить у своєму складі 20% ПДВ в сумі 8 532 725,00 грн., отже під час здійснення вирахувань, передбачених ч. 5 ст. 40 Закону, кожну статтю витрат кошторисного розрахунку, на яку підлягає зменшенню загальна кошторисна вартість об`єкта будівництва при розрахунку величини пайової участі, також необхідно брати з врахуванням 20% ПДВ, а у розрахунку, який міститься в договорі від вартості будівництва з ПДВ віднімалися суми витрат без ПДВ. Також, відповідач зазначає, що із бази для розрахунку суми пайової участі не були вирахувані витрати, передбачені зведеним кошторисним розрахунком : 603 492,00 грн. з ПДВ слабкострумні мережі, 332 372,40 грн. з ПДВ зовнішнє освітлення та 57 606,00 грн. з ПДВ тротуари, проїзди, майданчики.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції прийняв доводи відповідача щодо неврахування суми ПДВ. Водночас, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не надано доказів щодо понесення витрат: 603 492,00 грн. з ПДВ слабкострумні мережі, 332 372,40 грн. з ПДВ зовнішнє освітлення та 57 606,00 грн. з ПДВ тротуари, проїзди, майданчики та доказів того, що зазначені витрати не було враховано при розрахунку пайового внеску по іншому об`єкту будівництва, яке будує (будував) відповідач у м. Вишневе. Тому, не приймає зазначені доводи відповідача про зменшення суми пайового внеску з врахуванням зазначених вище витрат.

Однак, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності зазначено, що при визначенні величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і поза майданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікаційй.

Так, із зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва вбачається відображення вищевказаних витрат, а тому твердження суду першої інстанції про недоведеність витрат на слабострумні мережі, зовнішнє освітлення та тротуари, проїзди, майданчики є безпідставними.

В підтвердження зазначеного, сторони в суді апеляційної інстанції надали мирову угоду, відповідно до якої зазначили, що вирішили її укласти, у зв'язку із недосягненням сторонами згоди з істотних умов, а саме - про строк (графік) сплати пайової участі та відповідальність замовника, при підписанні договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе № 03/1 від 05.02.2014 року, а також у зв'язку із допущенням помилок при розрахунку суми пайової участі, відображеному у договорі.

Пунктом 3 зазначеної мирової угоди, сторони визначили, що розмір пайової участі відповідача у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе, визначений відповідно до ст.ст. 30, 40 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності , становить 77 907, 49 грн.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що в порушення умов ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності при укладанні договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе № 03/1 від 05.02.2014 року сторони не вірно визначили розмір пайової участі.

При цьому, беручи до уваги те, що неправильне встановлення суми пайового внеску у договорі не звільняє забудовника від виконання свого обов'язку щодо його сплати, зважаючи на те, що сторони вподальшому визначили розмір внеску відповідно до ст.ст. 30, 40 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності та затвердили його суму у мировій угоді, колегія суддів приходить до висновку, що обґрунтований розмір пайової участі відповідача складає 77 907, 49 грн., а отже позовні вимоги позивача підлягають частково задоволенню у вказаному розмірі.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 104 ГПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю Вишневеміськреконструкція підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Київської області від 19.10.2016 року змінні.

Згідно із ст. 49 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Вишневеміськреконструкція на рішення Господарського суду Київської області від 19.10.2016 року задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 19.10.2016 року у справі № 911/2259/16 змінити.

3. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вишневеміськреконструкція" (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Святошинська, 27, корпус 1, приміщення 6, код ЄДРПОУ 35519208) на користь Виконавчого комітету Вишневої міської ради Києво-Святошинського району Київської області (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Святошинська, 29, код ЄДРПОУ 34091724) 77 907, 49 грн. пайового внеску у створення і розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Вишневе та 1 163, 04 судового збору за подання позовної заяви

5. В іншій частині позовних вимог відмовити.

6. Стягнути з Виконавчого комітету Вишневої міської ради Києво-Святошинського району Київської області (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Святошинська, 29, код ЄДРПОУ 34091724) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Вишневеміськреконструкція" (08132, Київська область, Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Святошинська, 27, корпус 1, приміщення 6, код ЄДРПОУ 35519208) 27 150, 63 грн. витрт по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Доручити Господарському суду Київської області видати відповідні накази.

8. Матеріали справи № 911/2259/16 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді М.А. Руденко

Є.Ю. Пономаренко