Рішення

від 03.04.2017 по справі 910/2193/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2017Справа №910/2193/17

За позовом Українсько-американсько-швейцарського товариства з обмеженою відповідальністю "Канком"

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення

Суддя Гумега О.В.

Представники:

від позивача: Бизов С.М. за довіреністю № 34/02 від 17.02.2017; Багно С.В. за довіреністю № 33/02 від 17.02.2017

від відповідача: Клюсова Т.М. за довіреністю № 3 від 03.01.2017

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Українсько-американсько-швейцарське товариство з обмеженою відповідальністю "Канком" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Відділення) про визнання недійсним та скасування рішення, а саме про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 79 від 29.12.2016 у справі № 974/32-р-02-05-16 (далі - Рішення).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що прийняте відповідачем Рішення вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки таке Рішення прийнято при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідності висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи; в порушення норм законодавства про захист економічної конкуренції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.02.2017 порушено провадження у справі № 910/2193/17 та призначено розгляд справи на 06.03.2017 о 11:10 год.

27.02.2017 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов супровідний лист, відповідно до якого відповідач повідомив суд про відсутність аналогічного спору, про надіслання позивачу копії оскаржуваного Рішення листом від 12.01.2017 № 02-05/96 та отримання Рішення позивачем 19.01.2017 відповідно до повідомлення про вручення поштового відправлення № 0303506405788, а також просив суд долучити до матеріалів справи документи на виконання вимог ухвали суду від 13.02.2017 про порушення провадження у справі, а саме, копії наведених листа та повідомлення.

28.02.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшло клопотання про зупинення виконання рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №79 від 29.12.2016 на час розгляду справи господарським судом, подане на підставі ст. 22 ГПК України та ч. 5 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

28.02.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшов супровідний лист з додатками на виконання вимог ухвали суду від 13.02.2017 про порушення провадження у справі.

03.03.2017 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, оскільки Відділення під час прийняття оскаржуваного Рішення діяло в межах наданих йому повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції, а доводи позивача, викладені в позовній заяві, не спростовують висновків Адміністративної колегії Відділення, а відтак, відсутні підстави для задоволення позову.

В судове засідання, призначене на 06.03.2017, представники позивача та відповідача з'явились.

В судовому засіданні 06.03.2017 представник позивача підтримав подане 28.02.2017 через відділ діловодства суду клопотання про зупинення виконання рішення. Клопотання подане позивачем на підставі ст. 22 ГПК України, ч. 5 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та обґрунтоване тим, що позивач вважає прийняте відповідачем Рішення з порушенням норм законодавства про захист економічної конкуренції, у зв'язку з чим подано даний позов, крім того, виконання Рішення призведе до скрутного фінансового становища позивача, паралізує його фінансово-господарську діяльність тощо.

Розглянувши у судовому засіданні 06.03.2017 вищенаведене клопотання позивача, суд відмовив в його задоволенні з огляду на таке.

Як встановлено у ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

При цьому згідно з ч. 4 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення господарським судом провадження у справі про визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України, прийнятого: згідно з частиною першою статті 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"; за результатами перевірки відповідно до частини п'ятої статті 57 цього Закону; за результатами перегляду відповідно до частини третьої статті 58 цього Закону, а також перегляд за заявою сторони відповідного рішення (постанови) господарського суду зупиняє виконання зазначеного рішення органу Антимонопольного комітету України на час розгляду цієї справи чи перегляду відповідного рішення (постанови) господарського суду, якщо органом Антимонопольного комітету України відповідно до частини третьої статті 48 цього Закону чи господарським судом не визначено інше.

З огляду на те, що відповідачем було прийнято Рішення про визнання дій, зокрема, позивача порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим на останнього накладено відповідний штраф, то за відсутності визначення іншого, оскарження такого рішення до суду передбачає автоматичне зупинення його дії на час розгляду справи, а отже підстав для повторного зупинення дії Рішення немає.

Представники позивача в судовому засіданні 06.03.2017 надали усні пояснення по суті заявлених позовних вимог, позов підтримали у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 06.03.2017 проти позивних вимог заперечував, з підстав, викладених у відзиві, поданому 03.03.2017 через відділ діловодства суду та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

З огляду на неможливість вирішення справи по суті в судовому засіданні 06.03.2017, відповідно до ч. 3 ст. 77 ГПК України суд оголосив перерву в судовому засіданні 06.03.2017 до 03.04.2017 о 12:40 год.

27.03.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли пояснення стосовно відзиву відповідача та необхідності надання інформації, зокрема, стосовно доводів відповідача про те, що негативний вплив на конкуренцію випливає із змісту пункту 2.3. Генеральної угоди №11/06, а метою цієї угоди є недопущення чи обмеження конкуренції на ринку телекомунікаційних послуг; про те, що усунення наслідків порушення або припинення порушення не є підставою для звільнення такого суб'єкта господарювання від відповідальності за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції з посиланням на п. 3 Рекомендацій Президії ВГСУ від 29.10.2008 №04-5/247; про те, що ТОВ "Канком" зобов'язано враховувати вимоги ст.ст. 32, 37, 39 Закону України "Про телекомунікації".

27.03.2017 через відділ діловодства суду від представника позивача надійшли пояснення на виконання вимог суду щодо права власності ТОВ "Канком" на інженерні комунікаційні мережі (вертикальні металеві та горизонтальні ПВХ закладні труби) в житлових будинках № 8, 10 по вулиці Виставкова, с. Чубинське, Бориспільський район, Київська обл., відповідні докази на підтвердження зазначеного додані в якості додатків до наведених пояснень.

В судове засідання, призначене на 03.04.2017, представники позивача та відповідача з'явились.

В судовому засіданні 03.04.2017 представники позивача надали усні пояснення по суті заявлених позовних вимог з урахуванням пояснень стосовно відзиву відповідача та пояснень щодо права власності ТОВ "Канком" на інженерні комунікаційні мережі, поданих 27.03.2017 через відділ діловодства суду, позовні вимоги підтримали у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні 03.04.2017 проти позивних вимог заперечував, з підстав, викладених у відзиві, поданому 03.03.2017 через відділ діловодства суду та просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 03.04.2017 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 4 ст. 85 ГПК України.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оглянувши в судових засіданнях оригінали документів, копії яких знаходяться в матеріалах справи, суд

ВСТАНОВИВ:

29.12.2016 Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 79 у справі № 974/32-р-02-05-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким:

- визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "МКС РЕС" (ідентифікаційний код 34187924) (далі - ТОВ "МКС РЕС") та Українсько-американсько-швейцарського товариства з обмеженою відповідальністю "Канком" (ідентифікаційний код 19367453) (далі - ТОВ "Канком", Товариство), які полягають в укладенні Генеральної угоди № 11/06 від 17.06.2011 (далі - Генеральна угода), якою передбачено виключне право ТОВ "Канком" надавати абонентам житлових будинків усі види телекомунікаційних послуг та направлення ТОВ "МКС РЕС" інших операторів телекомунікацій до ТОВ "Канком" для узгодження траси та подальшого надання їм ліній зв'язку для задоволення потреб абонентів, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції на ринку надання телекомунікаційних послуг мешканцям житлових будинків № 8 та № 10 по вул. Виставковій у с. Чубинське Бориспільського p-ну Київської області (далі - Житлові будинки) (п. 1 резолютивної частини Рішення);

- зобов'язано ТОВ "Канком" забезпечити рівні умови доступу до інженерних телекомунікаційних мереж житлових будинків суб'єктам господарювання для надання останніми телекомунікаційних послуг мешканцям житлових будинків № 8 та № 10 по вул. Виставковій у с. Чубинське Бориспільського p-ну Київської області, про що повідомити Відділення протягом п'яти днів з дня виконання зобов'язальної частини цього рішення (п. 2 резолютивної частини Рішення);

- за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Канком" штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 4 резолютивної частини Рішення).

Позивач на підставі ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" просить суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 79 від 29.12.2016, посилаючись на те, що вказане рішення прийнято при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідності висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи; в порушення норм законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, в обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив про таке:

- укладення Генеральної угоди від 17.06.2011 №11/06 та Додаткової угоди №1 від 03.01.2012 до неї (далі - Додаткова угода №1) не містить в собі істотних ознак вчинення узгоджених дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, оскільки: не доведено настання будь-яких негативних наслідків для інших операторів зв'язку; не доведено наявності у ТОВ "Канком" будь-яких вигод чи переваг у конкуренції; не доведено в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті укладення Генеральної угоди; не доведено факт вчинення дій ТОВ "Канком", що були передбачені Генеральною угодою, та які були змінені Додатковою угодою № 1; не доведено здійснення будь-яких розрахунків за Генеральною угодою;

- на момент прийняття Рішення був відсутній склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки Генеральна угода року була розірвана 17.06.2016 року, шляхом підписання відповідної Угоди про розірвання Генеральної угоди, тобто на момент прийняття Рішення була вже недійсна, що, на думку позивача, свідчить про відсутність будь-якої можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у майбутньому;

- про відсутність складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на думку позивача, також свідчить відсутність відчутного впливу на умови конкуренції на ринку, а відтак, реального або можливого обмеження конкуренції, що є необхідною умовою для кваліфікації таких дій як порушення (малозначність порушення);

- позивач також вважає, що припис пункту 2 резолютивної частини Рішення, яким зобов'язано ТОВ "Канком" забезпечити рівні умови доступу до інженерних телекомунікаційних мереж Житлових будинків суб'єктам господарювання для надання останніми телекомунікаційних послуг мешканцям Житлових будинків, за своїм змістом є обмеженням діяльності власника (власників) майна або зобов'язанням власника (власників) допустити до користування майном інших осіб.

Відповідач проти позову ТОВ "Канком" заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, зазначив, що оскаржуване Рішення прийнято в межах наданих Відділенню повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства України про захист економічної конкуренції. При цьому, відповідач звернув увагу, зокрема, на таке:

- укладення в червні 2011 року між TOB "МКС РЕС" та ТОВ "Канком" Генеральної угоди, положеннями пункту 2.3 якої було визначено виключне право ТОВ "Канком" надавати мешканцям житлових будинків телекомунікаційні послуги, а також направлення TOB "МКС РЕС" інших операторів телекомунікацій до ТОВ "Канком" для узгодження траси та подальшого надання їм ліній зв'язку для задоволення потреб абонентів , могло призвести до недопущення чи обмеження конкуренції на ринку телекомунікаційних послуг. Враховуючи приписи п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", відповідач зазначив, що негативний вплив на конкуренцію випливає із змісту пункту 2.3 Генеральної угоди від 17.06.2011, метою якої є недопущення чи обмеження конкуренції на ринку телекомунікаційних послуг, а відтак, подальша потреба у розгляді конкретних наслідків вказаної угоди відсутня;

- посилання позивача на відсутність складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки Генеральна угода була розірвана 17.06.2016, відповідач вважає безпідставними, так як сприяння відповідачем розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунення ним наслідків відповідного порушення, визнання факту вчинення порушення або припинення порушення не є підставою для звільнення такого суб'єкта господарювання від відповідальності за вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- враховуючи норми ст.ст. 31, 32, 37, 39 Закону України "Про телекомунікації" відповідач зазначив, що зобов'язання ТОВ "Канком" забезпечити рівні умови доступу до інженерних телекомунікаційних мереж житлових будинків суб'єктам господарювання для надання телекомунікаційних послуг жодним чином не є обмеженням діяльності власника (власників) майна, а спрямоване на забезпечення ефективного функціонування ринку телекомунікаційних послуг на засадах рівності суб'єктів господарювання та на основі розвитку конкурентних відносин.

Позивач, в свою чергу, заперечив доводи відповідача, викладені у відзиві на позовну заяву, з огляду на таке:

- твердження відповідача з посиланням на пункт 2.3 Генеральної угоди про те, що TOB "Канком" начебто може обмежувати доступ на ринок надання телекомунікаційних послуг іншим суб'єктам господарювання для надання телекомунікаційних послуг, позивач вважає незаконними і необґрунтованими, оскільки:

укладаючи Генеральну угоду із забудовником (TOB "МКС РЕС"), TOB "Канком" отримувало лише право за власний кошт побудувати власну внутрішню розподільчу кабельну мережу, складовою якої є інженерні комунікації зв'язку (вертикальні та горизонтальні металеві і ПВХ закладні труби) в міжповерхових кабельних каналах Житлових будинків;

Генеральна угода була укладена із забудовником (TOB "МКС РЕС") на період будівництва Житлових будинків, а після введення цих будинків в експлуатацію вони знаходились до 01.06.2016 в довірчому управлінні ПП "НІКА" відповідно до договору про надання послуг з управління та утримання на балансі будинку від 16.06.2012, укладеного між TOB "МКС РЕС" та ПП "НІКА", отже, балансоутримувачем Житлових будинків стало ПП "НІКА" (оператор), з яким TOB "Канком" уклало договір № 11/оп/15 від 27.11.2015, відповідно до якого ПП "НІКА" надало TOB "Канком" право на користування площами загального користування у Житлових будинках для обслуговування розподільчих кабельних мереж у будівлях ЖК, обслуговування шаф з телекомунікаційним обладнанням оператора у виділених місцях площею 1 м кв, що за своїм цільовим призначенням є вузлами зв'язку тощо;

ще 03.01.2012, а отже до введення Житлових будинків в експлуатацію (декларація про готовність об'єкта до експлуатації підписана 14.06.2012), була укладена Додаткова угода №1 до Генеральної угоди, згідно якої з Генеральної угоди були виключені п. 2.3, п. 5.2.5 та п. 6.5;

крім того, заявник ФОП ОСОБА_1., який звертався до Відділення з заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та будь-який інший оператор (провайдер) телекомунікацій на момент прийняття-передачі Житлових будинків не зверталися до TOB "МКС РЕС" та ПП "НІКА" та не розміщували свої телекомунікаційні мережі в Житлових будинках, а тільки 28.04.2014 ФОП ОСОБА_1. уклав з ПП "НІКА" договір встановлення майнового сервітуту, який передбачав порядок доступу його телекомунікаційної мережі до Житлових будинків.

За таких обставин, позивач вважає, що на момент розгляду Відділенням прийнятої від ФОП ОСОБА_1 заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції був відсутній склад порушення Закону України "Про захист економічної конкуренції";

- позивач звернув увагу, що можливість здійснення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про що зазначається в Рішенні, була усунута ще до отримання Відділенням заяви про начебто порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача;

- позивач звернув увагу, що у Рішенні відсутні належні докази, які б підтверджували відмову з боку позивача на звернення інших операторів в користуванні ними інженерними телекомунікаційними мережами житлових будинків або взаємоз'єднанні телекомунікаційних мереж, а тому позивач не погоджується з висновками відповідача щодо недотримання з боку TOB "Канком" вимог Закону України "Про телекомунікації", які стосуються рівних прав операторів, провайдерів на ринку телекомунікацій України, прав споживачів на вибір оператора, провайдерів на ринку телекомунікацій та не допущення порушення правил добросовісної конкуренції на ринку телекомунікацій, при наданні доступу суб'єктам господарювання до власних телекомунікаційних мереж для надання телекомунікаційних послуг, оскільки взагалі відсутні факти звернення інших операторів телекомунікацій до ТОВ "Канком" з надання такого доступу;

- позивач зазначив, що вертикальні металеві та горизонтальні ПВХ закладні труби внутрішніх будинкових розподільчих телекомунікаційних мереж ТОВ "Канком", які були створені (змонтовані) ТОВ TOB "Канком" власними силами, за власний рахунок, із власних матеріалів, є власністю ТОВ "Канком" (позивача) та не передавались іншим особам у власність чи користування.

Згідно ст. 32 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Приписами статей 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з огляду на таке.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 21 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду. З огляду на зміст наведеної норми, статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно з якою юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення, справи зі спорів про оскарження рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України (п. 1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (надалі - постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15)).

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до частини 1 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ч. 7 ст. 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

По матеріалам справи судом встановлено, що позивач звернувся до Господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.12.2016 № 79 у справі № 974/32-р-02-05-16 в межах вищезазначеного строку на оскарження (10.02.2017), оскільки вказане рішення прийнято 29.12.2016, надіслано позивачу 12.01.2017 та отримано останнім 19.01.2017, що підтверджується відповідно листом Відділення від 12.01.2017 № 02-05/96 та рекомендованим повідомленням про вручення рекомендованого поштового відправлення № 0303506405788.

Причиною виникнення спору в даній справі є питання стосовно наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення недійсним.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Рішенням визнано дії ТОВ "МКС РЕС" та ТОВ "Канком", які полягають в укладенні Генеральної угоди, якою передбачено виключне право ТОВ "Канком" надавати абонентам Житлових будинків усі види телекомунікаційних послуг та направлення ТОВ "МКС РЕС" інших операторів телекомунікацій до ТОВ "Канком" для узгодження траси та подальшого надання їм ліній зв'язку для задоволення потреб абонентів, порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції на ринку надання телекомунікаційних послуг мешканцям Житлових будинків (пункт 1 Рішення АМК).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно частини 1 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять чи мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції.

Оскільки спір у даній справі пов'язаний із визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд взяв до уваги роз'яснення Вищого господарського суду України, надані господарським судам з метою забезпечення правильного і однакового застосування приписів конкурентного законодавства у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" (далі - постанова Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 № 15).

Відповідно до пункту 14 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2012 № 15 для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, зокрема, як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Зважаючи на викладене, дослідивши зміст оскаржуваного Рішення АМК та документи, на підставі яких було прийняте це Рішення, вивчивши надані сторонами в цій справі докази та заслухавши пояснення сторін, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів позивача, виходячи з такого.

Відділенням розглядалась заява фізичної особи-підприємця (далі - Заявник) від 26.08.2015 б/н (вх. Відділення від 26.08.2015 № 01-11-54) про порушення законодавства про захист економічної конкуренції стосовно обмеження можливості використання внутрішньо-будинкових інженерних комунікацій зв'язку у багатоквартирних житлових будинках, розташованих за адресою: Київська обл., Бориспільський р-н, с. Чубинське, вул. Виставкова, 8 та 10 (Житлові будинки).

З метою припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на підставі статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції" адміністративною колегією Відділення ТОВ "Канком" та ТОВ "МКС РЕС" було надано рекомендації від 03.03.2016 № 6-рк та № 7-рк відповідно "Про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (далі - Рекомендації).

Враховуючи невиконання ТОВ "Канком" та ТОВ "МКС РЕС" Рекомендацій, Адміністративною колегією Відділення було прийнято розпорядження від 07.07.2016 № 32-р про початок розгляду справи № 974/32-р-02-05-16 за ознаками вчинення ТОВ "Канком" та ТОВ "МКС РЕС" порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Розпорядження). За результатами розгляду справи № 974/32-р-02-05-16 Адміністративною колегією Відділення було винесено Рішення, що оскаржується позивачем.

Щодо доводів позивача про те, що укладення Генеральної угоди від 17.06.2011 №11/06 та Додаткової угоди №1 від 03.01.2012 до неї не містить в собі істотних ознак вчинення узгоджених дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії, оскільки: не доведено настання будь-яких негативних наслідків для інших операторів зв'язку; не доведено наявності у ТОВ "Канком" будь-яких вигод чи переваг у конкуренції; не доведено в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті укладення Генеральної угоди, тощо.

В ході розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Відділенням встановлено, що ТОВ "Канком" (позивач) здійснює господарську діяльність та у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є суб'єктом господарювання і до нього можливе застосування положень цього Закону.

ТОВ "Канком" має ліцензії, зокрема:

- серія AB № 613793 на надання послуг з технічного обслуговування і експлуатації телемереж на території с. Чубинське Бориспільського р-ну Київської обл., видану Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації 12.01.2012;

- серія AB № 595117 на провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, видану Державною архітектурно-будівельною інспекцією України 12.10.2011.

Відповідно до Генеральної угоди № 11/06 від 17.06.2011 (Генеральна угода), укладеної між ТОВ "МКС РЕС" (Власник об'єкту) та ТОВ "Канком" (Оператор), предметом цієї Генеральної угоди є відносини сторін, пов'язані з наданням Оператором абонентам житлового комплексу, який розташований за адресою: Київська обл., Бориспільський р-н, с. Чубинське (Житловий комплекс), збудований Власником об'єкта, телекомунікаційних послуг через волоконно-оптичну мережу зв'язку та міську телефонну станцію SURPASS hiE 9200, які належать Оператору.

Згідно з пунктом 2.3 Генеральної угоди Власник об'єкту надає Оператору виключне право надавати абонентам Житлового комплексу усі види телекомунікаційних послуг, а також забезпечує надання у платне користування місце, площею до 10 м2, в окремому апаратному приміщенні на першому поверсі одного із житлових будинків та окремі місця площею 2 м2 на першому поверсі кожної житлової будівлі. В разі виникнення потреб у абонентів Житлового комплексу у користуванні телекомунікаційними послугами інших операторів телекомунікацій, Власник об'єкту направляє таких операторів телекомунікацій до ТОВ "Канком" для узгодження траси та подальшого надання їм ліній зв'язку для задоволення потреб абонентів.

Пунктом 3.2 Генеральної угоди передбачено, що Генеральна угода укладається строком на 20 років .

Відповідно до пункту 4.2. Генеральної угоди Оператор зобов'язується щомісяця , до 20 числа кожного місяця наступного за розрахунковим, виплачувати Власнику об'єкта 10% (десять відсотків) щомісячного балансового прибутку від наданих абонентам телекомунікаційних послуг.

Разом з тим, пунктами 5.1.3. та 5.1.5. Генеральної угоди визначено, що Оператор зобов'язується власними силами та/або із залученням субпідрядних організацій побудувати телефонну каналізацію до кожної житлової будівлі Житлового комплексу та виконати роботи по прокладці ліній зв'язку до квартир (приміщень) абонентів Житлового комплексу для подальшого надання абонентам телекомунікаційних послуг за різноманітними технологіями зв'язку.

Крім того, пунктом 5.2.5 Генеральної угоди передбачено, що Власник об'єкту зобов'язується надати Оператору список інвесторів житлових будинків Житлового комплексу та надати Оператору виключне право надавати абонентам Житлового комплексу усіх видів телекомунікаційних послуг.

Одночасно, пунктом 6.5 Генеральної угоди передбачено, що у випадку, якщо Власник об'єкту не забезпечить Оператору виключне право надавати абонентам житлових будинків Житлового комплексу телекомунікаційних послуг, Власник об'єкту буде зобов'язаний відшкодувати Оператору витрати на:

проектування зовнішніх та внутрішніх мереж (телефонної каналізації та внутрішньої розподільчої мережі);

будівництво зовнішньої волоконно-оптичної мережі зв'язку від базової мережі оператора до житлових будинків Житлового комплексу та внутрішньої розподільчої мережі відповідно до даних бухгалтерського обліку Оператора.

Проектування нових і реконструкція одноквартирних та багатоквартирних житлових будинків здійснюється відповідно до Державних будівельних норм України ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення", затверджених наказом Держбуду України № 80 від 18.05.2005, вимоги яких є обов'язковими для юридичних і фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності на території України незалежно від форм власності та відомчої належності.

Згідно з розділом 5 ДБН В.2.2-15-2005 "Житлові будинки. Основні положення" (далі - ДБН В.2.2-15-2005) для забезпечення санітарно-гігієнічних умов і безпечної експлуатації квартир, житловий будинок обладнується необхідним інженерним обладнанням, інженерними комунікаціями та технічними пристроями, а саме - ліфти, сміттєвидалення, водопостачання і каналізація, опалення, вентиляція, кондиціонування, газопостачання, електротехнічні пристрої, автоматика, системи зв'язку та сигналізації. Так, пунктом 5.45 ДБН В.2.2-15-2005 визначено, що житлові будинки обладнують мережами і пристроями телекомунікацій загального користування (зв'язку, телебачення, проводового мовлення) , а за необхідності влаштовують окремі приміщення для їх організації.

Таким чином, внутрішньо-будинкові інженерні комунікації зв'язку (мережі і пристрої телекомунікацій) загального користування передбачені для того, щоб мешканці житлових будинків мали можливість отримувати послуги зв'язку, телебачення, радіомовлення, доступу до мережі Інтернет тощо від будь-якого суб'єкта господарювання - оператора/провайдера, якого оберуть самостійно.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про телекомунікації", який встановлює правову діяльності у сфері телекомунікацій, визначено, що:

оператор телекомунікацій - суб'єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій із правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж;

кабельна каналізація електрозв'язку - обладнання та споруди, призначені для прокладання, монтажу та експлуатаційного обслуговування кабелів телекомунікацій, що включають трубопроводи (канали кабельної каналізації), закладні та оглядові пристрої в колодязях, кабельних шафах, шахтах, колекторах, мостах, естакадах, тунелях, будівлях, а також приміщення для вводу кабелів і розміщення лінійного обладнання;

канал кабельної каналізації електрозв'язку - окремо виділені місця в колекторах, телекомунікаційних колодязях, тунелях, акведуках, шляхопроводах, на мостах, мостових переходах, естакадах, трубопроводах, а також інші надземні та підземні інженерні споруди, що призначені для прокладання або використовуються для прокладання магістральних, з'єднувальних та розподільних проводових і оптоволоконних кабелів електрозв'язку, а також розміщення супутніх лінійних технічних засобів телекомунікацій;

телекомунікаційна мережа - комплекс технічних засобів телекомунікацій та споруд, призначених для маршрутизації, комутації, передавання та/або приймання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого роду по радіо, проводових, оптичних чи інших електромагнітних системах між кінцевим обладнанням;

телекомунікаційна мережа загального користування - телекомунікаційна мережа, доступ до якої відкрито для всіх споживачів.

Таким чином, TOB "МКС РЕС" під час будівництва Житлових будинків повинно було обладнати їх мережами і пристроями телекомунікацій загального користування (зв'язку, телебачення, проводового мовлення), а згодом передати зазначені телекомунікації на баланс обслуговуючій організації. При цьому, укладаючи Генеральну угоду, TOB "МКС РЕС" було чітко обізнано про свій обов'язок обладнати Житлові будинки мережами і пристроями телекомунікацій загального користування, тому до Генеральної угоди і було включено пункт 6.5, яким передбачено, що у випадку, якщо ТОВ "МКС РЕС" не забезпечить ТОВ "Канком" виключне право надавати абонентам житлових будинків Житлового комплексу телекомунікаційних послуг, Власник об'єкту буде зобов'язаний відшкодувати Оператору витрати на: проектування зовнішніх та внутрішніх мереж (телефонної каналізації та внутрішньої розподільчої мережі);

будівництво зовнішньої волоконно-оптичної мережі зв'язку від базової мережі оператора до житлових будинків Житлового комплексу та внутрішньої розподільчої мережі відповідно до даних бухгалтерського обліку ТОВ "Канком". Тобто, угода була направлена не на будівництво ТОВ "Канком" кабельної каналізації електрозв'язку, а на забезпечення виключного права надавати телекомунікаційні послуги мешканцям Житлових будинків, що має анти конкурентний характер.

Відповідно до частини 2 статті 27 Закону України "Про телекомунікації" право власності та право на технічне обслуговування і експлуатацію телекомунікаційних мереж може належати будь-якій фізичній особі - суб'єкту підприємницької діяльності або юридичній особі, які є резидентами України, незалежно від форм власності.

Відповідно до частини 1 статті 38 Закону України "Про телекомунікації" оператори телекомунікацій мають право, зокрема, на планування та розвиток власних мереж.

Відповідно до умов п. 5.1.3. та п. 5.1.5. Генеральної угоді ТОВ "Канком" були прокладені власні інженерні комунікації зв'язку (кабельні каналізація, вертикальні та горизонтальні металеві ПВХ труби) для наданні телекомунікаційних послуг абонентам Житлових будинків.

Відповідно до Актів технічної готовності телекомунікаційної мережі в багатоквартирному житловому комплексі по вул. Виставковій в с. Чубинське Бориспільського p-ну Київської області, Житлова секція 1/1 та Житлова секція 3/1 від 15.05.2012, підписаних представниками ТОВ "Канком" та ТОВ "МКС РЕС", балансоутримувачем зазначених телекомунікаційних мереж є ТОВ "Канком".

Таким чином, внаслідок укладення Генеральної угоди, ТОВ "Канком" власними коштами, за допомогою субпідрядних організацій, здійснило прокладання кабельних каналізацій для мереж проводового мовлення, зв'язку, телебачення, шляхом виконання: горизонтальних проводок по цокольному поверху із металевих труб і проводок в основі підлоги із ПВХ труб діаметром 20 мм; вертикальних проводок із ПВХ труб діаметром 20 мм, 38 мм, 56 мм, розташованих у слабкострумових стояках, які в свою чергу, розташовані в закритих нішах стін міжквартирних коридорів та побудувало телекомунікаційні мережі в Житлових будинках, тобто обладнало Житлові будинки мережами і пристроями телекомунікацій загального користування (зв'язку, телебачення, проводового мовлення).

Відділенням в ході розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було встановлено, що TOB "МКС РЕС", як забудовником Житлових будинків, були облаштовані технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків для розміщення кабелів телекомунікацій у Житлових будинках. Проте, після здійснення робіт по будівництву телекомунікаційних мереж в Житлових будинках (що здійснювалось на замовлення ТОВ "Канком" субпідрядною організацією), технологічні отвори в перекритті слабкострумових стояків були замонолічені ТОВ "МКС РЕС" після прокладання в них труб ТОВ "Канком" .

Між тим, замонолічування ТОВ "МКС РЕС" технологічних отворів в перекритті слабкострумових стояків унеможливлює доступ до цих стояків інших суб'єктів господарювання , а відтак, інші суб'єкти господарювання (оператори/провайдери) позбавлені можливості конкурувати з ТОВ "Канком" на рівних умовах.

Разом з цим, згідно частини 2 статті 37 Закону України "Про телекомунікації" правовими основами діяльності операторів, провайдерів телекомунікацій є: рівні права операторів, провайдерів на ринку телекомунікацій України; пріоритет інтересів споживачів телекомунікаційних послуг; розвиток конкуренції в умовах функціонування операторів та/або провайдерів різних форм власності; недопущення вчинення дискримінаційних дій з боку операторів, провайдерів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках телекомунікаційних послуг проти інших суб'єктів цих ринків.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 32 Закону України "Про телекомунікації" споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на вибір оператора, провайдера телекомунікацій. Аналогічна норма міститься в Правилах надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 № 295, згідно з підпунктом 4 пункту 35 яких споживачі під час замовлення та/або отримання послуг мають право на вибір оператора, провайдера.

Згідно пункту 8 статті 39 Закону України "Про телекомунікації" оператори телекомунікацій зобов'язані не допускати порушень правил добросовісної конкуренції на ринку телекомунікацій .

З огляду на те, що відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції , укладення в червні 2011 року між ТОВ "МКС РЕС" та ТОВ "Канком" Генеральної угоди, положеннями якої (зокрема, пунктом 2.3) було визначено виключне право ТОВ "Канком" надавати мешканцям житлових будинків телекомунікаційні послуги, а також направлення "МКС РЕС" інших операторів телекомунікацій до ТОВ "Канком" для узгодження траси та подальшого надання їм ліній зв'язку для задоволення потреб абонентів, могло призвести до недопущення чи обмеження конкуренції на ринку телекомунікаційних послуг .

Судом враховані роз'яснення, надані господарським судам у п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2012 № 15, стосовно того, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції , ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів , зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків . Згідно правової позиції ВГСУ, достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, зокрема, як антиконкурентні узгоджені дії .

Зважаючи на наведене, твердження позивача про те, що укладення Генеральної угоди та Додаткової угоди №1 до неї не містить в собі істотних ознак вчинення узгоджених дій оскільки не доведено настання будь-яких негативних наслідків для інших операторів зв'язку; не доведено наявності у ТОВ "Канком" будь-яких вигод чи переваг у конкуренції; не доведено в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті укладення Генеральної угоди; не доведено факт вчинення дій ТОВ "Канком", що були передбачені Генеральною угодою, та які були змінені Додатковою угодою № 1; не доведено здійснення будь-яких розрахунків за Генеральною угодою, судом повністю відхиляються як безпідставні та необґрунтовані.

При цьому суд погоджується з доводами відповідача стосовно того, що в спірному випадку укладення сторонами Генеральної угоди, негативний вплив якої на конкуренцію випливає зі змісту п. 2.3, з'ясування конкретних наслідків укладення сторонами спірної угоди не є обов'язковим.

Разом з тим, в оскаржуваному Рішенні вірно зазначено, що укладення між ТОВ "Канком" та ТОВ "МКС РЕС" у січні 2012 Додаткової угоди № 1, якою внесено зміни до Генеральної угоди , зокрема: пункт 2.3. викладено у наступній редакції: "Власник об'єкту надає можливість Оператору надавати абонентам Житлового комплексу усіх видів телекомунікаційних послуг, а також забезпечує у платне користування місце, площею до 10 м2, у окремому апаратному приміщенні на першому поверсі одного із житлових будинків Житлового комплексу, та окремі місця площею 2 м2 на першому поверсі кожного будинку в Житловому комплексі"; пункт 3.2. викладено у наступній редакції: "Генеральна угода укладені на строк 5 років", пункти 4.2, 5.2.5 та 6.5 виключено з Генеральної угоди, не може вважатися як припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, з огляду на наступне.

Згідно з матеріалами справи, ТОВ "Канком" направило до ТОВ "МКС РЕС" претензію від 04.02.2013 №139/02 щодо порушення виконання останнім зобов'язань по пункту 2.3. Генеральної угоди, який Додатковою угодою № 1 було змінено, зокрема, виключено умову "В разі виникнення потреб у абонентів Житлового комплексу користування телекомунікаційними послугами інших операторів телекомунікацій, Власник об'єкту направляє таких операторів телекомунікацій до ТОВ "Канком" для узгодження траси та подальшого надання їм ліній зв'язку для задоволення потреб абонентів" та змінене "виключність" права на "можливість" надавати абонентам Житлового комплексу усіх видів телекомунікаційних послуг. Крім того, ТОВ "Канком" направило Заявнику лист від 12.02.2013 № 165/02 в якому, запропонувало підтвердити наявність належно оформлених договірних відносин між замовником будівництва житлового комплексу ТОВ "МКС РЕС" (який з 16.06.2012 року (після передачі Житлових будинків на баланс ПП "Ніка") не мав жодного відношення до порядку надання операторами телекомунікаційних послуг), та Заявником.

Наведене свідчить про те, що навіть після укладення Додаткової угоди № 1 від 03.01.2012 до Генеральної угоди, положеннями якої було виключено всі пункти, які "могли спричинити будь-які можливості порушення законодавства про захист економічної конкуренції", ТОВ "Канком" керувалось положеннями Генеральної угоди, які були змінені Додатковою угодою № 1.

Суд також звернув увагу на такі встановлені Відділенням обставини: дата укладення Генеральної угоди: 17.06.2011; дата передачі ТОВ "МКС РЕС" Житлових будинків балансоутримувачу (ПП "Ніка"): 16.06.2012; дата укладення договору про користування площами загального користування Житлових будинків між ТОВ "Канком" та ПП "Ніка": 27.11.2015, тобто після початку Відділенням дослідження (26.08.2015 року) та через 3 роки, як ПП "Ніка" стало балансоутримувачем Житлових будинків.

З огляду на те, що термін дії Генеральної угоди становив 20 років, та той факт, що за цей строк Житлові будинки мали бути передані (як правило, протягом одного року після введення будинків в експлуатацію) на баланс обслуговуючій організації, яка у договорах про користування площами та надання телекомунікаційних послуг також визначає плату за оренду площі, ТОВ "МКС РЕС" при цьому мало отримувати протягом 20 років платежі у розмірі 10 % щомісячного балансового прибутку від наданих ТОВ "Канком" мешканцям Житлових будинків телекомунікаційних послуг. Одночасно, інших суб'єктів господарювання, які уклали договори з ПП "Ніка" (зокрема, Заявника), ТОВ "Канком" примушувало укласти додатковий договір і сплачувати додаткову плату, 10 % від якої ТОВ "Канком" мало передавати TOB "МКС РЕС" (забудовнику).

Крім того, безпосередньо ТОВ "Канком", відповідно до договору від 27.11.2015 № Поп/15, укладеного з ПП "Ніка", з 2015 року (проте, не з 2012 року, коли ПП "Ніка" стало балансоутримувачем) має сплачувати встановлену плату останньому (50,00 грн. з 1 м2), крім, зазначених у Генеральній угоді, 10 % щомісячного балансового прибутку від наданих телекомунікаційних послуг (які повинно перераховувати на рахунок ТОВ "МКС РЕС").

Наведене свідчить про те, що антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "МКС РЕС" і ТОВ "Канком" були направлені на отримання одним суб'єктом господарювання (ТОВ "МКС РЕС") постійного (протягом 20 років) прибутку, навіть після передачі Житлових будинків на баланс обслуговуючій організації, та іншим суб'єктом господарювання (ТОВ "Канком") на встановлення контролю щодо доступу інших суб'єктів господарювання на відповідний ринок в межах Житлових будинків, шляхом нав'язування додаткових фінансових навантажень на суб'єктів господарювання - конкурентів ТОВ "Канком" на ринку телекомунікаційних послуг в межах Житлових будинків, які, в свою чергу, закладаються у вартість тарифів для кінцевих споживачів.

Щодо доводів позивача про те, що на момент прийняття Рішення був відсутній склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки Генеральна угода року була розірвана 17.06.2016 року, шляхом підписання відповідної Угоди про розірвання Генеральної угоди, та на момент прийняття Рішення була вже недійсна, що, на думку позивача, свідчить про відсутність будь-якої можливості недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у майбутньому.

Наведені доводи позивача суд відхиляє як безпідставні, враховуючи при цьому правову позицію Вищого господарського суду України, викладену у пункті 3 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15, в якому зазначено, що конкурентне законодавство не ставить застосування передбаченої ним відповідальності за порушення цього законодавства у залежність від наявності у суб'єкта господарювання вини в будь-якій формі. Усунення суб'єктом господарювання наслідків відповідного порушення на час вирішення спору господарським судом саме по собі не є підставою для звільнення його судом від відповідальності (якщо провадження у справі про порушення названого законодавства не закрито Антимонопольним комітетом України чи його територіальним відділенням у встановленому законом порядку).

Щодо доводів позивача про відсутність складу порушення законодавства про захист економічної конкуренції з огляду на відсутність відчутного впливу на умови конкуренції на ринку, а відтак, реального або можливого обмеження конкуренції, що є необхідною умовою для кваліфікації таких дій як порушення (малозначність порушення).

Наведені доводи позивача судом не беруться до уваги, оскільки Генеральною угодою забезпечувалось виключне право надавати телекомунікаційні послуги мешканцям Житлового комплексу, а не тільки одноосібне користування мережею (кабельною каналізацією), за умови альтернативи для інших операторів. Тобто, уклавши Генеральну угоду та, внаслідок замонолічення технологічних отворів в перекритті слабкострумових стояків після прокладання в них труб ТОВ "Канком", TOB "МКС РЕС" та ТОВ "Канком" створили умови, за яких інші суб'єкти господарювання (оператори/провайдери) не можуть на рівних умовах почати конкурувати з ТОВ "Канком" та будуть вимушені понести додаткові витрати на прокладання альтернативної мережі (каналізації).

При цьому, як вже зазначалось вище, постановою Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15 визначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, зокрема, як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Зважаючи на наведені приписи постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 № 15, суд критично оцінює та відхиляє як безпідставні твердження позивача у позовній заяві про те, що "… в силу своєї мізерності у сільській місцевості, більш того, в межах двох будинків … населеного пункту такий "мікромасштаб" природньо зумовлює відсутність майже будь-якого впливу на умови конкуренції на ринку", а також про те, що "… у разі якщо "формально антиконкурентними узгодженими діями" охоплена мізерна (незначна) частина ринку такі дії не можуть являти жодної загрози для економічної конкуренції". При цьому суд відзначає невідповідність наведених тверджень позивача нормам Закону України "Про захист економічної конкуренції", які (твердження позивача) по суті є суб'єктивним баченням останнього вчинення спірних дій щодо укладення Генеральної угоди.

Щодо доводів позивача про те, що пункт 2 резолютивної частини Рішення, яким зобов'язано ТОВ "Канком" забезпечити рівні умови доступу до інженерних телекомунікаційних мереж Житлових будинків суб'єктам господарювання для надання останніми телекомунікаційних послуг мешканцям Житлових будинків, за своїм змістом є обмеженням діяльності власника (власників) майна або зобов'язанням власника (власників) допустити до користування майном інших осіб.

Як встановлено Відділенням, позивачем були прокладені власні інженерні комунікації зв'язку (кабельна каналізація, вертикальні та горизонтальні металеві ПВХ труби) для надання телекомунікаційних послуг абонентам Житлових будинків.

Відповідно до частини 7 статті 31 Закону України "Про телекомунікації" порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони належать, встановлюються договором з їх власником.

ТОВ "Канком", надаючи доступ суб'єктам господарювання до власних інженерних телекомунікаційних мереж для надання телекомунікаційних послуг, має враховувати вимоги Закону України "Про телекомунікації", нормами якого визначено, що:

правовими основами діяльності операторів, провайдерів телекомунікацій є: рівні права операторів, провайдерів на ринку телекомунікацій України; пріоритет інтересів споживачів телекомунікаційних послуг; розвиток конкуренції в умовах функціонування операторів та/або провайдерів різних форм власності; недопущення вчинення дискримінаційних дій з боку операторів, провайдерів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках телекомунікаційних послуг проти інших суб'єктів цих ринків (стаття 37 України "Про телекомунікації");

споживачі під час замовлення та/або отримання телекомунікаційних послуг мають право на вибір оператора, провайдера телекомунікацій (стаття 32 Закону України "Про телекомунікації");

оператори телекомунікацій зобов'язані не допускати порушень правил добросовісної конкуренції на ринку телекомунікацій (стаття 39 Закону України "Про телекомунікації").

В свою чергу, Антимонопольний комітет України як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності, здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, сприяє розвитку добросовісної конкуренції .

Як визначено у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями,

З іншого боку, сама конкуренція може виникнути лише за умов, коли споживачі та суб'єкти господарювання мають можливість обирати між кількома продавцями або покупцями, а жоден окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обігу товарів на ринку.

Враховуючи зазначені норми права, зобов'язання ТОВ "Канком" забезпечити рівні умови доступу до інженерних телекомунікаційних мереж житлових будинків суб'єктам господарювання для надання телекомунікаційних послуг жодним чином не є обмеженням діяльності позивача як власника майна, а спрямоване на забезпечення ефективного функціонування ринку телекомунікаційних послуг на засадах рівності суб'єктів господарювання та на основі розвитку конкурентних відносин, а отже, вищенаведені доводи позивача є безпідставними та необґрунтованими.

Стосовно тверджень позивача про те, що у Рішенні відсутні належні докази, які б підтверджували відмову з боку позивача на звернення інших операторів в користуванні ними інженерними телекомунікаційними мережами житлових будинків або взаємоз'єднанні телекомунікаційних мереж, у зв'язку з чим позивач не погодився з висновками відповідача про недотримання з боку TOB "Канком" вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", які стосуються рівних прав операторів, провайдерів на ринку телекомунікацій України, прав споживачів на вибір оператора, провайдерів на ринку телекомунікацій та не допущення порушення правил добросовісної конкуренції на ринку телекомунікацій, при наданні доступу суб'єктам господарювання до власних телекомунікаційних мереж для надання телекомунікаційних послуг.

Суд вважає безпідставними вищенаведені твердження позивача, оскільки, як зазначалось, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, тоді як достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, зокрема, як антиконкурентні узгоджені дії, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.

Згідно з частиною першою статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про:

визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

накладення штрафу, тощо.

АМК обґрунтовано здійснив кваліфікацію дій позивача як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене частиною першою статті 6 та пунктом першим статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а отже, відповідно до вищенаведених приписів статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", мав право прийняти Рішення, в тому числі про

визнання дій ТОВ "МКС РЕС" та ТОВ "Канком" порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції на ринку надання телекомунікаційних послуг мешканцям Житлових будинків (п. 1 резолютивної частини Рішення); про зобов'язання ТОВ "Канком" забезпечити рівні умови доступу до інженерних телекомунікаційних мереж житлових будинків суб'єктам господарювання для надання останніми телекомунікаційних послуг мешканцям Житлових будинків (п. 2 резолютивної частини Рішення); про накладення на ТОВ "Канком" штраф у розмірі 68 000,00 грн. (п. 4 резолютивної частини Рішення)

При цьому судом враховано, що відповідно до ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як встановлено в Рішенні, згідно з податковою декларацією з податку на прибуток, наданої ТОВ "Канком" Відділенню, дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку ТОВ "Канком"за 2015 рік становить 1 602 974,00 грн. При визначенні розміру штрафу Відділенням також було враховано, що порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку, зокрема, ТОВ "Канком" Відділенням виявлено вперше.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Згідно з пунктом 32 вищенаведених Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керується, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону, у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Отже, встановленими у справі № 974/32-р-02-05-16 обставинами у їх сукупності, відповідачем обґрунтовано доведено, що дії ТОВ "МКС РЕС" та ТОВ "Канком", які полягають в укладенні Генеральної угоди № 11/06 від 17.06.2011, якою передбачено виключне право ТОВ "Канком" надавати абонентам Житлових будинків усі види телекомунікаційних послуг та направлення ТОВ "МКС РЕС" інших операторів телекомунікацій до ТОВ "Канком" для узгодження траси та подальшого надання їм ліній зв'язку для задоволення потреб абонентів, є порушенням, що передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції на ринку надання телекомунікаційних послуг мешканцям Житлових будинків.

Перевіривши юридичну оцінку наведених у Рішенні АМК обставин та повноту їх встановлення, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Конституції України, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. № 169-р (із змінами)), у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 974/32-р-02-05-16, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 974/32-р-02-05-16, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Як визначено частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі . Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Фактично позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним Рішення вцілому, тоді як оспорюване рішення стосується не лише прав та охоронюваних законом інтересів позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі (ст. 21 ГПК України), - ТОВ "МКС РЕС".

За наведених обставин, суд дійшов висновку про відмову позивачу в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним Рішення повністю.

При цьому в частині Рішення, яка стосується позивача у справі (ТОВ "Канком"), суд відмовляє в позові з огляду на відсутність правових підстав для визнання недійсним Рішення.

Тоді як, в частині Рішення, яка стосується іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі (ТОВ "МКС РЕС") , суд відмовляє в позові ТОВ "Канком" з огляду на відсутність правових підстав для визнання недійсним Рішення в цій частині, яка фактично не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Отже, оскільки в задоволенні позовних вимог позивачу відмовлено повністю, судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 22, 32, 33, 34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідно до ч. 5 ст. 85 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 10.04.2017

Суддя Гумега О.В.