Постанова

від 19.04.2017 по справі 5015/3147/12

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" квітня 2017 р. Справа № 5015/3147/12

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.І. Хабіб

суддів О.В. Зварич

ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

та представників сторін:

позивача - ОСОБА_2 ( довіреність від 28.07.2016),

відповідача - ОСОБА_3І ( керівник), ОСОБА_4З ( довіреність від 16.12.2016),

третьої особи -ОСОБА_5М.( довіреність від 13.01.2017 № 155/ 01-24/07),

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Ейч Джі «Строй компані» , б/н від 15.02.2017 (вх.№01-05/948/17 від 28.02.2017)

на рішення Господарського суду Львівської області від 01.02.2017

у справі № 5015/3147/12

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Ейч Джі «Строй компані» , м. Київ

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Західтрансбуд» , м. Львів

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Косівської районної державної адміністрації Івано-Франківської області, м. Косів Івано-Франківської області

про: стягнення 1 105 662,00грн заборгованості за виконані роботи

ВСТАНОВИВ:

У липні 2012 року ТОВ «Ейч Джі «Строй компані» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до ТОВ «Західтрансбуд» про стягнення 2 579 737, 20 грн заборгованості за виконані роботи.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що сторонами був укладений договір підряду від 01.09.2008 № 2-09/08 на виконання робіт по відновленню моста в с. Люча(присілок Мочара) на загальну суму 5 340 000,00грн з ПДВ. Згідно з актом приймання виконаних робіт КБ-2в та довідкою КБ-3 за липень 2009 року позивач виконав роботи на загальну суму 2 579 737,20грн. Акт і довідка були надіслані відповідачу 15.11.2011 для підписання. Відповідач отримав акт і довідку 23.11.2011, проте не підписав їх і не надав мотивованої відмови від підписання. На повторне звернення позивача у травні 2012року щодо прийняття виконаних робіт відповідач не надав відповіді. Посилаючись на ст.ст.526, 530, 629, 837,853,879,882 ЦК України, ст.193 ГК України, умови договору підряду (пункти 4.1, 13.2), позивач просив задоволити позов.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 03.09.2012 призначено у справі судову інженерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Львівському НДІСЕ (т.1, а.с 121-123).

На вирішення експертизи були поставлені такі питання:

1) У якому обсязі виконані будівельні роботи по відновленню моста в с. Люча (присілок Мочара) та яка їхня дійсна реальна вартість станом на 31.07.2009?

2) Чи відповідає обсяг виконаних будівельних робіт по відновленню моста в с. Люча (присілок Мочара) тому, що вказаний у Довідці про вартість виконаних підрядних робіт за липень 2009року та Акті приймання виконаних підрядних робіт за липень 2009 року? Якщо ні, то які виявлено відступи?

3)Чи відповідає обсяг виконаних будівельних робіт по відновленню моста в с. Люча (присілок Мочара) проекту і вимогам ДБН ? Якщо не відповідає, то які є відступи від вимог ДБН та якими причинами вони зумовлені?

4)Який відсоток фізичного зносу виконаних будівельних робіт по відновленню моста в с. Люча (присілок Мочара) має місце на момент здійснення експертного дослідження та яким чином цей відсоток впливає на вартість виконаних будівельних робіт?

5)Чи мали влив фактори навколишнього природного середовища( зокрема, селі, паводки, повені, зсуви грунту тощо) на стан виконаних будівельних робіт по відновленню моста в с. Люча (присілок Мочара)? Якщо так, то які фактори і у чому цей вплив знайшов свій вияв?

18.12.2013 надійшов висновок судової інженерно-технічної експертизи № 273 від 29.11.2013 (т.2, а.с. 10 -45), згідно з яким експерт надав такі висновки на поставлені питання:

1. Фактичне виконання будівельних робіт по відновленню моста в с. Люча (присілок Мочара) встановити не можливо у зв'язку з відсутністю виконавчої документації (загального журналу робіт, актів схованих робіт). Аналізуючи отриману кошторисну документацію на основі робочого проекту і дослідження експерта станом на момент огляду незавершеного будівнитва - на 07.08.2013, будівельні роботи виконані субпідрядником - ТОВ «Ейч Джі Строй Компані» у випадку надання виконавчої документації, експертом можуть бути підтверджені фактично виконані будівельні роботи часткового влаштування земляного полотна і конструкцій залізобенного мосту вартістю 1 216 657,04грн.

2. В акті за липень 2009року включено обсяги ряду будівельних робіт, які фактично не виконувалися і відповідно експертом не можуть бути підтверджені. Акт складений не у відповідності до кошторисної документації, а саме із відповідними локальними кошторисами.

3. Відповідність фактично виконання будівельних робіт на незавершеному будівництві відновлення моста через р. Лючка в с. Люча Косівського району Івано-Франківської області робочому проекту та вимогам діючих ДБН повністю встановити не можливо( див. висновок по питанні №1).

4,5. На незавершеному будівнитві відновлення моста через р. Лючка в с. Люча (присілок Мочара) Косівського району Івано-Франківської області зведені субпідрядником конструкції не експлуатувалися, відповідно фізичний знос їх відсутній та не виявлено дії впливу факторів зовнішнього природного середовища.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 04.03.2014 було призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої було доручено Київському НДІСЕ. На вирішення експертизи бути поставлені ті ж самі питання, що і в ухвалі від 03.09.2012 ( т.2, а.с. 82-84)

07.07.2015 на адресу суду надійшов висновок повторної судової будівельно-технічної експертизи № 3663/14-42/3664/14-43 від 29.05.2015( т.3, а.с.132 -152), згідно з яким експерти надали такі висновки на поставлені питання:

1,2. Обсяг виконаних робіт, який можливо було перевірити, зазначено в дослідницькій частині в розділі першого та другого питання.

Вартість фактично виконаних робіт по відновленню мосту через р. Лючка в с. Стовчаків (присілок Мочара) Косівського району Івано-Франківської області, які можливо було перевірити за результатами проведеного натурного обстеження, даних наданої на дослідження документації становить 1 105 662,00грн. Розрахунок вартості виконаних робіт представлений в таблиці додатку №1.

Виконання підготовчих робіт (зокрема, земляних робіт) є технологічно пов'язане з виконанням послідуючих робіт, в т.ч. і робіт, які фактично підтвержуються результатами проведеного натурного обстеження. Перевірити загальний обсяг та перелік підготовчих робіт в результаті натурного обстеження після їх завершення не вбачається за можливе.

За результатами дослідження встановлена різниця між фактично виконаними роботами та даними, внесеними до акту приймання виконаних підрядних робіт за липень 2009 року, в частині виконання робіт, об'єми яких можливо перевірити, завищення обсягів становить 188093грн.

3. В результаті значного плину часу перевірити в повному обсязі відповідність виконаних будівельних робіт не вбачається за можливе, оскільки даний об'єкт знаходиться під впливом навколишнього природного середовища, яке впливає на якісні характеристики елементів. Крім того, перевірити відповідність якості бетону, арматури та міцність зведених конструкцій не вбачається за можливе через відсутність нкеобхідного обладнання в інституті.

4.Фізичний знос зведених елементів об'єкту дослідження - мосту через р. Лючка с.Люча ( присілок Мочара) на момент проведення натурного обстеження становив 2-4%.

5.На технічний стан зведених конструкцій момту, які можливо було оглянути, мають вплив фактори навколишнього середовища, але визначити в якій мірі ці конструкції піддалися впливу в цілому не вбачається за можливе, без виконання відповідних лабораторних досліджень.

25.08.2015 позивач подав заяву про зменшення розміру позовних вимог, в якій, беручи до уваги висновок Київського НДІСЕ від 29.05.2015, просив стягнути з відповідача 1 105 662,00грн заборгованості за виконані роботи ( т.3. а.с. 180-181).

Ухвалою від 26.08.2015 суд прийняв до розгляду заяву позивача про зменшення розміру позовних вимог( т.3, а.с. 200-201).

За клопотанням відповідача ухвалою від 07.10.2015 призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю Незалежний центр судових експертиз , м. Львів ( т.3, а.с 222-227).

Ухвалою від 09.12.2015 відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Ейч Джі Строй Компані" про відвід судового експерта ОСОБА_6 та усіх експертів ТОВ "Незалежний центр судових експертиз"( т.4, а.с. 82-86).

15.11.2016 від ТОВ "Незалежний центр судових експертиз" надійшов висновок №0126 повторної судової будівельно-технічної експертизи, складений 26.10.2016 судовим експертом ОСОБА_6М.( т.4. а.с. 109-128) , згідно з яким експерт надав такі висновки на поставлені питання:

1.Перелік та об'єми фактично виконаних будівельних робіт, який можливо було виявити візуальним методом на дату огляду об'єкта, зведені в Дефектну відомість: найменування робіт - влаштування залізобетонних буронабивних паль діаметром до 820мм ; кількість -17,2 куб.м.

Вартість влаштування монолітних залізобетонних конструкцій, які можливо обстежити візуальним методом, на дату огляду об'єкта за цінами станом на 31.07.2009 складає 169 051,00грн.

2. Обсяг виконаних будівельних робіт по відновленню моста в с.Люча (присілок Мочара) не відповідає тому, що вказаний в Довідці про вартість виконаних підрядних робіт за липень 2009року та в Акті приймання виконаних підрядних робіт за липень 2009 року в повному обсязі, беручи до уваги вимоги ДБН А.2 2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво , ДБН А.3.1-5- 2009 Організація будівельного виробництва .

3. Наявні в матеріалах справи креслення ( а.с.20,22,23,24, т.3) не відповідають вимогам, діючому на час складання договору від 01.09.2008, ДБН А.2 2-3-2004 Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва , не відповідають вимогам діючому на час проведення експертизи ДБН А.2 2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво .

4.Фізичний знос зведених конкструктивних елементів мосту через р. Лючка с.Люча ( присілок Мочара) на момент проведення обстеження становить 5-14% за оцінкою дефектів і пошкоджень.

Категорія технічного стану конкструктивних елементів мосту визначена як ІІ-задовільна , мають місце дефекти і пошкодження, які можуть знизити довговічність конструкції.

5.На технічний стан зведених конструкцій мосту мають вплив фактори навколишнього природнього середовища, але визначити в якій мірі ці конструкції піддалися впливу в цілому не вбачається за можливе.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 01.02.2017 у справі №5015/3147/12 (колегія суддів у складі: головуючого судді Сухович Ю.О., суддів Щигельської О.І., Мазовіти А.Б.) у задоволенні позову відмовлено повністю. Стягнено з позивача в дохід Державного бюджету України 22 113,24 грн судового збору, сплату якого було відстрочено до ухвалення судового рішення ухвалою суду від 30.07.2012(т.4, а.с.184-196).

При відмові у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з недоведеності позивачем своїх позовних вимог. При цьому суд вказав, що у зв'язку із відсутністю виконавчої документації (загальний журнал робіт, акти прихованих робіт), виявленням невідповідності та відсутністю підтвердження експертом виконання ряду робіт, що включені в Акт приймання виконаних підрядних робіт (форми КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних підрядних робіт (форми КБ-3), фактичне виконання будівельних робіт встановити неможливо.

Стосовно визначеної висновком експерта № 0126 від 26.10.2016 вартості влаштування монолітних залізобетонних конструкцій, які експерт виявив за можливе обстежити візуальним методом у розмірі 169 051, 00 грн, суд зазначив, що відсутність належної виконавчої документації виключає можливість їх безпечного та належного використання. При цьому суд послався на п. 3.1 договору, яким визначено початковий момент для початку виконання позивачем робіт, а саме не пізніше 5-ти днів після одержання підрядником авансу. Оскільки докази сплати відповідачем на користь позивача авансу, передбаченого договором, у матеріалах справи відсутні, надаючи даній обставині оцінку в системному зв'язку із встановленням відсутності виконавчої документації, яка б підтверджувала факт виконання робіт, суд дійшов висновку про відсутніть правових та фактичних підстав для стягнення з відповідача відповідної суми.

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку. Позивач вважає, що судом першої інстанції були порушені норми матеріального та процесуального права, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Позивач вказує, що три проведені судові експертизи встановили та підтвердили факт виконання будівельних робіт за договором, однак суд в своєму рішенні вказав, що фактичне виконання робіт встановити неможливо. У висновку Київського НДІСЕ роботи, які внесено до звітної документації, поділено на на три категорії: супутні (допоміжні); приховані (на які необхідно складати акти на закриття прихованих робіт); роботи, які фактично можливо перевірити оглядом та відповідними вимірами. При цьому експерти наголошували, що супутні та приховані роботи перевіряються технічним наглядом замовника згідно з Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва обєкта архітектури, затвердженим постановою КМУ від 11.07.2007 №903. Експертами Київського НДІСЕ за результатами огляду встановлено виконання наступних робіт: влаштування тимчасової догори, елекртичних опор, платформ під бурові установки, роботи з улаштування буронабивних паль, влаштування колон, ригелів, вартість яких становить 1 105 662,00грн. Вартість прихованих та супутніх робіт, які експерти не змогли перевірити, становить 1 285 986,2 грн. Незважаючи на те, що супутні та приховані роботи були виконані, позивач вказує, що він зменшив позовні вимоги до тієї вартості робіт, виконання яких підтвердили експерти.

На думку позивача, висновок суду про небезпечність та неможливість використання монолітних залізобетонних конструкцій суперечать матеріалам та обставинам справи, зокрема, висновку №0126 повторної судової будівельно-технічної експертизи від 26.10.2016, в якому стан цих конструкцій визначений як задовільний. Разом з тим позивач вважає, що ця повторна судова експертиза була призначена безпідставно, незважаючи на наявність повного та обгрунтованого висновку Київського НДІСЕ.

Позивач вказує на наявність в матеріалах справи довідки КРУ у Львівській області від 12.03.2009 № 06-35/15, якою підтверджено, що і по інших договорах відповідач не подавав актів прихованих робіт, проте отримав з державного бюджету кошти.

Позивач також вважає, що суд неправомірно не застосував до спірних правовідносин норми ст.ст. 526, 837,882 ЦК України, не взяв до уваги та не надав оцінки доказам, які підтверджують, що в порушення норм частин 1 та 2 ст. 882 ЦК України та умов договору відповідач ухилився від виконання свого обов'язку щодо прийняття виконаних робіт. Договором (п.13.2) встановлено, що замовник має право відмовитися від прийняття робіт лише у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання результатів робіт та взагалі не можуть бути усунені будь-якою особою. Стверджує, що жодними доказами не доведено, що виконані роботи мають недоліки. Відтак просить скасувати рішення, прийняти нове, яким позовні вимоги про стягнення з відповідача 1 105 662,00грн заборгованості задоволити.

Ухвалою від 03.03.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження.

21.03.2017 відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує доводи скаржника, вважає рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим, просить залишити його без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалою апеляційного суду від 21.03.2017 до участі у справі залучено Косівську районну державну адміністрацію Івано-Франківської області як третю особу без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

В своїх поясненнях від 18.04.2017 третя особа вказала, що на виконання заходів по ліквідації наслідків стихії 23-27 липня 2008 року на території району було укладено ряд угод на відновлення зруйнованих повінню об'єктів , в т.ч. договір № 62-С від 04.09.2008 на відновлення моста в с. Люча( присілок Мочара) на суму 5 340 000,00, який був укладений Відділом капітального будівництва, паливно-енергетичного комплексу, інвестицій та розвитку комунальної сфери Косівської РДА та ТОВ«Західтрансбуд» . За умовами договору роботи повинні були розпочатися після передачі підряднику проектно-кошторисної документації, будівельного майданчика та перерахування підряднику авансу у розмірі 50% від суми договору. На виготовлення проектно-кошторисної документації тими ж сторонами був укладений договір №2-П 62-С від 04.09.2008 на суму 408 000,00грн. Однак, кошти з державного бюджету на виконання цих робіт не були виділені , тому ні авансових, ні інших платежів за цими договорами не було здійснено, договір № 62-С від 04.09.2008 не був зареєстрований в державному казначействі та не зберігається.

В судовому засіданні 19.04.2017 представник скаржника підримав доводи та вимоги, викладені в апеляційній скарзі. Представники відповідача підримали доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу. Представник третьої особи підтримав доводи відповідача.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Замовником виконання робіт по віднодновленню моста в с. Люча (присілок Мочара) Івано-Франківської області є Відділ капітального будівництва, паливно-енергетичного комплексу, інвестицій та розвитку комунальної сфери Косівської райдержадміністрації згідно з договором № 62-С від 04.09.2008, укладеним з ТОВ«Західтрансбуд» , що підтверджується довідкою КРУ у Львівській області від 26.06.2010 № 06-35/10 ( т. 3, а.с 57-60) та поясненнями третьої особи.

01.09.2008 ТОВ «Західтрансбуд» (замовник) та ТОВ «Ейч Джі «Строй Компані» ( підрядник) уклали договір № 2-09/08( т.1, а.с. 9-12), відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає, а підрядник зобов'язується в порядку та на умовах, визначених цим договором виконати роботи по відновленню моста в с.Люча (присілок Мочара).

Згідно з п.1.4 договору роботи повинні здійснюватись у згідно з обсягами робіт, визначеними у проектно-кошторисній документації, вимогами ДБН В.2.3-4-2000 «Автомобільні дороги» , ДБН Д.1.1-1-2000 із змінами та доповненнями, ВБН Д.1.1-218-1-2001 «Порядок визначення вартості будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автомобільних доріг загального користування державного та місцевого значення» із змінами та доповненнями, ВБН Г.1-218-182:2006 «Класифікація робіт з ремонтів автомобільних доріг загального користування» (надалі ВБН), вимогами Державної служби автомобільних доріг України і умовами договору.

Відповідно до п.п.2.1,2.2 договору попередня договірна ціна становить 5 340 000,00 грн (в т.ч. ПДВ 20% - 890000,00 грн). Остаточна договірна ціна визначається за результатом виконання робіт відповідно до договору на створення проектно-кошторисної документації і становить суму (загальну вартість підрядних робіт), що визначена у кошторисі та оформляється додатком до даного договору, що є невід'ємною його частиною.

За умовами п.2.4 замовник після підписання акту виконаних робіт не пізніше 10-ти днів розраховується з підрядником за фактично виконані роботи.

Згідно з п.3.1 договору роботи по даному договору повинні розпочатись у строк не пізніше 5-ти днів після одержання підрядником авансу.

Відповідно до п. 6.1 договору замовник забезпечує підрядника проектною документацією в повному обсязі.

Як визначено умовами п.9.1 договору, підрядник виконує роботи, згідно з вимогами даного договору, проектної документації, будівельних норм і правил, а замовник здійснює контроль за якістю робіт на відповідність зазначеним вимогам.

Здавання -прийняття робіт за цим договором здійснюється за проміжними актами щомісяця та після закінчення усього комплексу робіт за актом про здачу робіт за договором, оформлення яких здійснюється підрядником( п.13.1).

За умовами п. 13.2 договору замовник забезпечує прийняття робіт та підписання відповідного проміжного або кінцевого акту протягом 3 днів з моменту отримання повідомлення підрядника про готовність до передання робіт.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт виключно у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання результатів робіт та взагалі не можуть бути усунені будь-якою особою. В іншому випадку, при виявленні недоліків, Замовник приймає роботи та підписує акт, в якому сторони погоджують терміни, що надаються підряднику на усунення недоліків.

З матеріалів справи вбачається та підтверджено представниками сторін, що відповідач не перерахував позивачу авансу та не надав йому проектної документації на виконання робіт по відновленню моста в с.Люча (присілок Мочара). Проектно- кошторисна документація на виконання робіт по відновленню моста в с.Люча (присілок Мочара) не надана суду, в матеріалах справи наявні лише технічні висновки про інженерно-геологічні вишукування для відновлення моста в с.Люча (присілок Мочара), які містять таблиці лабораторних досліджень грунтів та план розташування інженерно геологічних свердловин, інженерно-геологічний розріз по лінії:1-1(креслення), розроблені Івано-Франківською філією ВАТ Геотехнічний інститут ( т.3, а.с. 143-157).

Поряд з тим, позивач стверджує, що згідно з актом приймання виконаних підрядних робіт (форми КБ-2в) за липень 2009 року та довідкою про вартість виконаних підрядних робіт (форми КБ-3) за липень 2009 року він виконав роботи за договором № 2-09/08 від 01.09. 2008 на суму 2 579 737,20 грн( т.1, а.с. 13-23).

Названі акт і довідка підписані позивачем та разом із супровідним листом вих.№ 291 від 14.11.2011 були надіслані для підписання відповідачу 15.11.2011, отримані відповідачем 23.11.2011, що підтверджено повідомленням про вручення цінного листа ( т.1, а.с. 24 -26).

Відповідач акт і довідку не підписав та не повернув, у зв'язку з чим позивач повторно звернувся до відповідача 29.05.2012 з повідомленням про готовність до передання робіт за липень 2009року(вих. № 02/02 від 22.02.2012), надіслав відповідачу рахунок-фактуру № СФ-0000038 від 31.07.2009 на суму 2 579 737,20 грн(т.1, а.с.27 -33).

Відповідач рахунку не оплатив, відповіді на звернення позивача не надав. Відповідач стверджує, що оскільки аванс не був перерахований позивачу, будівельний майданчик не переданий та не надана проектно- кошторисна документація на виконання робіт, позивач не міг приступати до виконання робіт, а виконані позивачем на власний ризик роботи без проектно-кошторисної документації не могли прийматися відповідачем та не підлягають оплаті.

Позивач звернувся у липні 2012 року до господарського суду про стягнення з відповідача заборгованості за виконані роботи в сумі 2 579 737,20 грн.

Після проведення повторної судової експертизи та надання Київським НДІСЕ висновку № 3663/14-42/3664/14-43 від 29.05.2015 позивач зменшив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача 1 105 662,00 грн заборгованості за виконані роботи.

Дослідивши обставини справи, доводи скаржника, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

В силу ч.1 ст. 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Відповідно до частини 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Параграфом 3 ЦК України врегульовано порядок виконання будівельного підряду.

Так, згідно з частинами 1та 2 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

За приписами статті 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду ( ч.1).

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію ( ч.2).

З умов укладеного сторонами договору від 01.09.2008 випливає, що цей договір за своєю правовою суттю є договором будівельного підряду, згідно з яким позивач мав виконати роботи по відновленню моста в с. Люча у відповідності до проектно-кошторисної документації, яку мав надати позивачу відповідач. Строк надання проектно-кошторисної документації та строк виконання робіт договором не встановлений, встановлено лише початок виконання робіт - не пізніше 5-ти днів після одержання підрядником авансу.

Відповідач не перерахував позивачу авансу та не надав йому проектно-кошторисної документації. Суду також не надано проектно-кошторисної документації, яка б містила зміст (назву), обсяги та ціну робіт по відновленню моста в с.Люча (присілок Мочара). Позивач надав суду технічні висновки про інженерно-геологічні вишукування для відновлення моста в с.Люча (присілок Мочара), розроблені у 2008році Івано-Франківською філією ВАТ Геотехнічний інститут , які містять таблиці лабораторних досліджень грунтів та план розташування інженерно - геологічних свердловин, інженерно-геологічний розріз по лінії:1-1(креслення) ( далі - технічні висновки).

Представники відповідача вказують, що ці технічні висновки не є проектно -кошторисною документацією, вони не надавалися позивачу, що проектно-кошторисна документація не була виготовлена та не була надана позивачу, аванс не був перерахований, оскільки замовник відповідача - Відділ капітального будівництва, паливно-енергетичного комплексу, інвестицій та розвитку комунальної сфери Косівської райдержадміністрації не сплатив йому авансових платежів на виконання робіт по відновленню моста в с.Люча (присілок Мочара) та не сплатив коштів на виготовлення проектно-кошторисної документації.

Представник позивача пояснив, що надані суду технічні висновки позивач отримав від інституту.

На підтвердження виконання робіт за договором позивач посилається на акт приймання виконаних підрядних робіт (форми КБ-2в) за липень 2009 року на суму 2 579 737,20 грн та довідку про вартість виконаних підрядних робіт (форми КБ-3) за липень 2009 року на суму 2 579 737,20 грн.

За приписами статті 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття( ч.1).

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими ( ч.4).

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою ( ч.6).

Матеріалами справи підтверджено, що акт форми КБ-2в та довідка форми КБ-3 за липень 2009 року на суму 2 579 737,20 грн були надіслані відповідачу лише в листопаді 2011 року. Відповідач їх не підписав.

Представник позивача не пояснив суду у зв'язку з чим позивач понад два роки не повідомляв відповідача про виконані у липні 2009 року роботи та не надавав йому акта і довідки, як і не пояснив у відповідності до якої проектно-кошторисної документації позивач виконував роботи, які вказані в акті та довідці за липень 2009року.

Для встановлення фактичного обсягу і вартості виконаних позивачем робіт станом на 31.07.2009, їх відповідності тому, що вказаний у довідці про вартість виконаних підрядних робіт та в акті приймання виконаних підрядних робіт за липень 2009 року( питання №1, №2), а також їх відповідності проекту і вимогам ДБН (питання №3) судом тричі призначалася судова експертиза, проведення якої доручалося різним експертиним установам, які надали такі висновки на ці питання, а саме:

- Львівський НДІСЕ надав висновок про неможливість встановити фактичне виконання робіт у зв'язку з відсутністю виконавчої документації (загального журналу робіт, актів схованих робіт) та вказав, що у випадку надання виконавчої документації, експертом можуть бути підтверджені фактично виконані будівельні роботи часткового влаштування земляного полотна і конструкцій залізобенного мосту вартістю 1 216 657,04грн. Також вказав, що в акті за липень 2009року включено обсяги ряду будівельних робіт, які фактично не виконувалися і відповідно експертом не можуть бути підтверджені;

- Київський НДІСЕ вказав, що обсяг виконаних робіт, який можливо було перевірити, зазначено в дослідницькій частині в розділі першого та другого питання. В дослідницькій частині вказано про встановлення шляхом натурного обстеження виконання робіт з влаштуванн електричних опор, колон( 6 шт) та опорних ригелів( 2 шт) на них. Крім того, порівнюючи акт приймання виконаних підрядних робіт за липень 2009 року з актами та схемами комісійного обстеження, складеними у вересні, жовтні 2008року, експерти встановили виконання робіт з влаштування тимчасової дороги, влаштування платформ під бурові установки, виконання робіт з улаштування буронабивних паль, та дійшли висновку, що вартість фактично виконаних робіт становить 1 105 662,00грн. При цьому встановили різницю між фактично виконаними роботами та даними, внесеними до акту приймання виконаних підрядних робіт за липень 2009 року, в частині виконання робіт, об'єми яких можливо перевірити, та встановили завищення обсягів на суму 188 093грн;

- ТОВ Незалежний центр судових експертиз вказав перелік та об'єми фактично виконаних робіт, які можливо було виявити візуальним методом на дату огляду об'єкта, це влаштування залізобетонних буронабивних паль діаметром до 820мм ; кількість -17,2 куб.м, їх вартість станом на 31.07.2009 складає 169 051,00грн; обсяг виконаних будівельних робіт не відповідає тому , що вказаний в довідці та в акті за липень 2009 року у повному обсязі.

Слід зазначити, що в експетрному висновку Київського НДІСЕ, на який посилається скаржник як на доказ виконання робіт на суму 1 105 662,00грн та підставу своїх уточнених позовних вимог на цю суму, вартість фактично виконаних робіт визначена, виходячи з аналізу акту приймання виконаних робіт за липень 2009року, складеного позивачем, проектної документації (технічних висновків, розроблених Івано-Франківською філією ВАТ Геотехнічний інститут ), актів комісійного обстеження за вересень і жовтень 2008року та даних натурного обстеження. Однак, акти комісійного обстеження за вересень і жовтень 2008року, в яких вказано про виконання робіт з улаштування гравійної площадки, дороги та розбивку осей (т.3, а.с.26,27,28), на які посилаються експерти Київського НДІСЕ на 11,12,13 сторінках висновку, не підписані відповідачем. Вони підписані головою сільської ради с. Люча, представниками позивача, машиністами, а вказані в цих актах представники технагляду ОСОБА_7 та ОСОБА_8Н, за твердженнями відповідача, не є представниками технагляду відповідача. Ці твердження відповідача позивач не спростував, доказів того, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8Н були чи є представниками технагляду відповідача суду не подав. Крім того, до вартості робіт (1 105 662,00грн) включена, зокрема, вартість підготовчих робіт, земляних робіт, робіт з облаштування прибережної смуги тощо( таблиця, додаток 1 до експертного висновку, т.3, а.с. 148-152).В той же час в дослідницькій частині (на 17сторінці) висновку вказано, що визначити об'єми та вартість таких робіт не вбачається за можливе, оскільки ці роботи є підготовчими та супутніми, які можливо було перевірити в процесі їх виконання.

На запитання суду, поставлене на вирішення експертизи, чи відповідає обсяг виконаних будівельних робіт по відновленню моста в с. Люча (присілок Мочара) проекту і вимогам ДБН (питання №3), жодна з експертних установ не підтвердила відповідність фактично виконаних позивачем робіт проекту (технічним висновкам) та вимогам ДБН. При цьому ТОВ Незалежний центр судових експертиз у своєму висновку вказав, що наявні в матеріалах справи креслення (які містяться в технічних висновках про інженерно-геологічні вишукування) не відповідають вимогам ДБН А.2 2-3-2004 Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва , діючим на час складання договору від 01.09.2008, не відповідають вимогам ДБН А.2 2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво , діючим на час проведення експертизи.

Отже, з матеріалів справи вбачається, що позивачем були частково виконані роботи, які стосуються відновлення моста в с. Люча, проте ці роботи були виконані з порушенням умов договору та норм чинного законодавства, оскільки позивач розпочав виконання робіт не отримавши від відповідача авансу та проектно-кошторисної документанції; проектно-кошторисна документація на виконання робіт по відновленню моста в с. Люча відсутня, в той час як позивач мав виконувати роботи саме згідно з проектно-кошторисною документацією; роботи, які підлягали перевірці та прийняттю в процесі їх виконання, не були пред'явлені відповідачу, не перевірялися і не приймалися відповідачем; виконавча документанція (загальний журнал робіт, акти закриття прихованих робіт тощо) відсутня; відповідність виконаних позивачем робіт, які були виявлені під час проведення експертизи при натурному огляді, вимогам ДБН чи навіть тим кресленням, що містяться у технічних висновках про інженерно-геологічні вишукування, розробленим Івано-Франківською філією ВАТ Геотехнічний інститут , які, в свою чергу, не є проектною документацією у розумінні закону, не підтверджена експертними висновками.

За таких обставин відсутні підстави для висновку про можливість використання виконаних позивачем робіт для вказаної в договорі мети - для відновлення моста в с.Люча, чи про можливість приведення цих робіт у відповідність до вимог ДБН та проектої документації, яка на даний час не розроблена.

Апеляційний суд відхиляє доводи скаржника про задовільний технічний стан монолітних залізобетонних конструкцій, встановлений висновком №0126 повторної судової експертизи від 26.10.2016, оскільки сам по собі задовільний технічний стан залізобетонних конструкцій, виялених при проведенні експертизи візуальним методом, не свідчить про те, що ці конструкції були встановлені з дотриманням вимог ДБН та у відповідності до проектно-кошторисної документації, відтак не свідчить про про можливість їх подальшого використання для влаштування на них мостового полотна.

Таким чином, не можна вважати належними та допустими доказами фактичного виконання позивачем робіт у відповідності до умов договору та вимог чинного законодавства в обсягах та вартістю, визначених експертними висновками, зокрема, висновком Київського НДІСЕ.

З огляду на викладене апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність позивачем своїх позовних вимог, відхиляє як необгрутовані доводи скаржника та вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Інші доводи скаржника не беруться до уваги як такі, що не спростовують висновку суду, покладеного в основу рішення, про відсутність підстав для задоволення позову.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що скаржником не доведено, доказів не подано наявності підстав, передбачених ст. 104 ГПК України, для скасування чи зміни рішення та для задоволення апеляційної скарги.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.42, 43, 49, 91, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 01.02.2017 у справі № 5015/3147/12 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Постанова підписана 21.04.2017

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.В. Зварич

Суддя Я.О. Юрченко