Постанова

від 23.05.2017 по справі 902/197/16

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

23 травня 2017 року Справа № 902/197/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Маціщук А.В.

судді Петухов М.Г. ,

судді Гулова А.Г.

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився

відповідача - пред-ків ОСОБА_1 (пост.дов. б/№ від 14.03.2016 р.), ОСОБА_2 (пост.дов. б/№ від 08.12.2016 р.)

третьої особи - пред-ка ОСОБА_1 (пост. дов. б/№ від 08.12.2016 р.)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна"

на рішення господарського суду Вінницької області від 13.02.2017 р.

у справі № 902/197/16

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна"

до приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін"

за участю третьої особи , яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Твін-Інет"

про заборону використання передач (програм) та стягнення 68900,00 грн. компенсацій за порушення виключних майнових суміжних прав

в с т а н о в и в :

Відповідно до рішення Господарського суду Вінницької області від 25.04.2016 р. у справі № 902/197/16 (суддя Тісецький С.С.) частково задоволено позов товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" до приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін" про заборону використання передач (програм) та стягнення 68900,00 грн. компенсацій за порушення виключних майнових суміжних прав. Відповідно до рішення суду приватному підприємству Телерадіокомпанії Твін заборонено здійснювати використання передач Футбол-1 та Футбол-2 , права на які належать товариству з обмеженою відповідальністю ТРК Україна , без дозволу цього товариства. Також вирішено стягнути з приватного підприємства Телерадіокомпанії Твін на користь товариства з обмеженою відповідальністю ТРК Україна 27560,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав товариства з обмеженою відповідальністю ТРК Україна . Відмовлено в задоволенні позову в частині стягнення 41340,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав товариства з обмеженою відповідальністю ТРК Україна .

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.08.2016 р. у справі № 902/197/16 (головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р., суддя Олексюк Г.Є.) рішення Господарського суду Вінницької області від 25.04.2016 р. скасовано. Прийнято нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 15.11.2016 р. у справі № 902/197/16 задоволено частково касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" і скасовано рішення Господарського суду Вінницької області від 25.04.2016 р. та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.08.2016 р. у справі № 902/197/16. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Вінницької області.

Відповідно до постанови Вищого господарського суду України від 15.11.2016 р. у справі № 902/197/16 суд касаційної інстанції надав вказівки, які мають обов'язково враховуватись при новому розгляді справи, а саме:

- дослідити публічний договір, оцінивши визначені ним права та обов'язки приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін", товариство з обмеженою відповідальністю Твін-Інет та абонента;

- з'ясувати наявність та зміст цивільно-правових відносин приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін" та товариства з обмеженою відповідальністю Твін-Інет (у тому числі щодо виконання умов публічного договору);

- всебічно дослідити акт № 1 з додатками (зокрема малюнки № 2 та № 11, на яких зображені дані загальнодоступного ресурсу прикладного рівня "Whoise", а також довідку з цього ресурсу;

- з'ясувати, хто саме здійснював зафіксовану позивачем ретрансляцію абонентам передач (програм) телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2";

- розглянути питання про залучення до участі в даному процесі товариства з обмеженою відповідальністю "Твін-Інет" (з наданням йому належного процесуального статусу).

Господарський суд Вінницької області в процесі нового розгляду справи ухвалою від 30.11.2016 р. залучив товариство з обмеженою відповідальністю Твін-Інет до участі у справі № 902/197/16 в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

З матеріалів справи вбачається, що позивач не скористався своїм правом на зміну позовних вимог чи заміни відповідача і наполягав на задоволенні позову з підстав, викладених у позовній заяві, тоді як процесуальні права роз'яснювались йому судом. Оскільки відповідно до ч.3 ст.24 ГПК України господарський суд лише за згодою позивача може допустити заміну первісного відповідача належним відповідачем, а позивач не заявив про зміну особи, відповідальної за порушення його прав, Господарським судом Вінницької області розглянуто справу в межах заявлених ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" позовних вимог саме до Приватного підприємства Телерадіокомпанія "Твін".

За результатом нового розгляду справи № 902/197/16 Господарський суд Вінницької області відповідно до рішення від 13.02.2017 р. відмовив у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" до приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача товариства з обмеженою відповідальністю "Твін-Інет" про заборону використання передач (програм) та стягнення 68900,00 грн. компенсацій за порушення виключних майнових суміжних прав.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 13.02.2017 р. у справі № 902/197/16 та прийняти нове рішення про задоволення позову.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник пояснює, що співробітником товариства з обмеженою відповідальністю Юридична фірма Віндекс та приватним підприємством "Телерадіокомпанія "Твін" укладено договір шляхом приєднання до публічного договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет, що міститься на сайті http://tvin.com.ua/docs/tvin_public_contract.pdf. Підключення до послуг здійснено за адресою: м.Вінниця, пр-т. Юності, 45, кв. 36, що підтверджується актом здачі-прийому робіт (надання послуг). Приватним підприємством "Телерадіокомпанія "Твін" надані послуги з підключення до мережі Інтернет з одночасним наданням можливості перегляду програм телевізійних каналів, у тому числі Футбол 1 та Футбол 2 .

Пояснює, що групою моніторингу товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Віндекс" за адресою: м. Вінниця, пр-т. Юності, 45, кв. 36, здійснено фіксацію факту ретрансляції приватним підприємством "Телерадіокомпанія "Твін" телеканалів (програм) "Футбол 1" та "Футбол 2", що підтверджується актом фіксації факту публічного сповіщення шляхом ретрансляції передач організації мовлення телеканалів Футбол 1 , Футбол 2 від 21.01.2016 р.

Скаржник посилається на висновок Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України № 328/16, яка виконана на замовлення позивача з метою дослідження ноутбука, і зазначає, що на ноутбуці ASUS X75V серійний номер C8N0BC26041833A, який використовувався під час моніторингу та фіксації 21.01.2016 р. міститься папка tvin.com.ua . Вмістом якої є файли, що створені 21.01.2016 р. (під час проведення моніторингу які відображено в акті фіксації від 21.01.2016р. Також зазначає, що експертом встановлено джерело мультимедійного контенту - ІР адресу 195.206.232.2.

Вважає, що господарським судом при дослідженні публічного договору не взято до уваги той факт, що послуги за даним договором надає приватне підприємство "Телерадіокомпанія "Твін". Пояснює, що можливість перегляду абонентом передач (або їх частин), що транслюються телеканалами Футбол 1 та Футбол 2 забезпечується лише при приєднанні до публічного договору та отримання послуги доступу до мережі Інтернет, і ІР адреси 195.206.232.2.

Просить врахувати викладені обставини і скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 13.02.2017 р. у справі № 902/197/16 та прийняти нове рішення про задоволення позову - заборонити приватного підприємства ТРК ТВІН здійснювати використання передач (програм) організації мовлення, права на яку належать ТОВ ТРК Україна , без дозволу останнього і стягнути з приватного підприємства Телерадіокомпанії ТВІН компенсацію за порушення виключних майнових суміжних прав у розмірі 68900 грн.

Позивач/скаржник не забезпечив участь представника у судовому засіданні та не повідомив суду про наявність поважних причин, з яких не бере участь в судовому засіданні.

Представники відповідача в судовому засіданні пояснили, що приватне підприємство "Телерадіокомпанія "Твін" не здійснювало ретрансляцію перегляду програм телевізійних каналів "Футбол 1" та "Футбол 2", що підтверджується висновком Національної ради з питань телебачення та радіомовлення. Зазначає, що акт фіксації порушення складено представниками товариства з обмеженою відповідальністю Юридична фірма Віндекс , які є зацікавленими особами. При цьому уповноваженим органом, який міг би здійснити інспекцію за зверненням позивача, була Національна комісія з питань телебачення та радіомовлення. Пояснили, що товариством з обмеженою відповідальністю "Твін-Інет" надана технічна можливість доступу до мережі, якою абонент користувався на власний розсуд, оскільки блокування доступу до ресурсів абонентів не здійснювалося.

Представник третьої особи в судовому засіданні пояснив, що відповідно до публічного договору товариство з обмеженою відповідальності Твін-Інет не є провайдером надання послуги, а лише здійснює обслуговування та технічну експлуатацію мережі. Зазначив, що можливість абонента перегляду передач (або їх частин), що транслюються телеканалами "Футбол 1" та "Футбол 2", здійснено за рахунок використання в мережі Інтернет ІР-адреси 195.206.232.2, володільцем якої є товариство з обмеженою відповідальності Твін-Інет .

Також представники відповідача і третьої особи в судовому засіданні пояснили, що позивачем товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" як доказ порушеного права наданий фрагмент відеозапису телевізійних програм, зокрема, телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2", тоді як відповідно до Методики комплексних досліджень комп'ютерних та телекомунікаційних систем у справах, пов'язаних з виявленням фактів спотворення процесу обробки інформації та порушення правил маршрутизації в мережах електрозв'язку з використанням технології VoIP не може бути об'єктом дослідження експертизи.

Зважаючи, що судом вжито необхідних заходів для завчасного повідомлення позивача/скаржника про час і місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями /а.с.172-173 у т. 2/, явка представників в судове засідання обов'язковою не визнавалась і додаткові докази не залучались, колегія суддів дійшла висновку про можливість завершення розгляду апеляційної скарги без участі представника позивача/скаржника за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, заслухавши пояснення представників відповідача та третьої особи в судовому засіданні, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Рівненського апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. При цьому апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги чи позицією іншої сторони і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджені такі обставини.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" звернулось до Господарського суду Вінницької області з позовом про захист своїх виключних майнових суміжних прав шляхом заборони Приватному підприємству "Телерадіокомпанія "Твін" здійснювати використання передач (програм) позивача без його дозволу та стягнення 68900,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових суміжних прав. Позивач, посилаючись на ст.ст. 15, 16, 20, 420, 426, 431, 432 Цивільного кодексу України та ст.ст. 1, 3, 35, 41, 50-52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", доводить, що приватним підприємством "Телерадіокомпанія "Твін" неправомірно ретрансльовані програми (передачі), що транслюються телеканалами "Футбол 1" та "Футбол 2" "Футбол News", футбольного матчу "Лестер Сіті - Тоттенгем", футбольного матчу "ОСОБА_3 - Арсенал", футбольного матчу "Дніпро - Сент-Єтьєнн" та "Шлях до Базеля", виключні суміжні майнові права на які належать позивачеві, абонентам, що користуються послугами зв'язку (Інтернет) за відсутності необхідного дозволу.

Обґрунтовуючи позовну вимогу, позивач посилається на такі обставини.

27.12.2013 р. приватним підприємством "Телерадіокомпанія "Твін"/провайдер та товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна"/телеканал укладений ліцензійний договір № Ф1/Ф2 009636/2013 /а.с.79-84 у т.1/, згідно умов якого телеканал на умовах, визначених у цьому договорі, надає провайдеру невиключне суміжне право на використання програм шляхом розповсюдження за допомогою телемережі, аналогової мережі, а провайдер зобов'язується оплатити та використовувати надане йому право відповідно до умов цього договору (п. 2.1).

Відповідно до п. 6.1. ліцензійний договір набуває чинності з 01.01.2014 р. і діє до 31.12.2014 р., а в частині розрахунків - до повного виконання.

19.08.2014 р. Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення товариству з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" видано ліцензію НР № 00109-м, строк дії якої з 18 січня 2008 року до 18 січня 2018 року (логотип "ФУТБОЛ 1") /а.с.10 у т.1/. 12.03.2008 р. також видано ліцензію НР № 00108-м, строком дії якої з 12 березня 2008 року до 12 березня 2018 року (логотип "ФУТБОЛ 2") /а.с.11 у т.1/. В ліцензіях визначено вид мовлення - супутникове (телебачення); загальні характеристики каналу мовлення, багатоканальної телемережі (для багатоканальних телемереж зазначається оператор телекомунікації) згідно з додатком 3 до ліцензії на мовлення.

26.11.2014 р. Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення приватному підприємству "Телерадіокомпанія "Твін" видано ліцензію провайдера програмної послуги серії НР № 1487-п з додатками 1-6, строк дії ліцензії з 26 листопада 2014 року до 26 листопада 2024 року /а.с.70 у т.1/.

Як вбачається з додатку № 6 до ліцензії від 26.11.2014 р. серії НР № 1487-п до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги зокрема відносяться програми Футбол 1 та Футбол 2 /а.с.77 у т.1/.

Представником позивача за довіреністю товариством з обмеженою відповідальністю Юридична фірма Віндекс розроблено положення Про проведення моніторингу мережі Інтернет , яке затверджене 20.05.2012 р. наказом № 1 /а.с.13/.

Групою моніторингу товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Віндекс", яка діяла на підставі довіреності № 04/2015 від 31.12.2014 р., проведено огляд Інтернет-сайту www.tvin.com.ua та зафіксовано факт пропонування споживачам підключення до мережі приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін", про що складено акт фіксації огляду сайту www.tvin.com.ua від 30.11.2015 р. /а.с.15-17 у т.1/.

21.01.2016 р. групою моніторингу товариства з обмеженою відповідальністю "Юридична фірма "Віндекс", яка діяла на підставі наказу № 1 від 11.08.2015 р., за адресою: м. Вінниця, пр-т. Юності, 45, кв. 36 здійснено запис ретрансляції передач телеканалів Футбол 1 та Футбол 2 в період часу з 10:00 год. до 12:50 год., про що складено акт фіксації факту публічного сповіщення шляхом ретрансляції передач організації мовлення телеканалів Футбол 1 , Футбол 2 від 21.01.2016 р., зокрема, зафіксовано ретрансляції передач (або їх частин), що транслюються телеканалами "Футбол 1" та "Футбол 2", а саме: "Футбол News"; футбольний матч "Лестер Сіті - Тоттенгем"; футбольний матч "Динамо Київ-Арсенал"; футбольний матч "Дніпро - Сент-Єтьєнн"; "Шлях до Базеля"/а.с. 25-36 у т.1/.

Відповідно до ефірної довідки позивача від 01.02.2016 № К-0052 /а.с.38 у т.1/ ТРК "Україна" 21.01.2016 здійснювалося сповіщення, зокрема, таких передач (програм) мовлення: інформаційна програма "Футбол News.Live" ("Футбол 1"); футбольний матч "Лестер Сіті - Тоттенгем" ("Футбол 1"); футбольний матч "ОСОБА_3 - Арсенал" 1998/1999 ("Футбол 1"); футбольний матч "Дніпро - Сент-Єтьєнн" ("Футбол 2"); інформаційно - аналітична програма "Шлях до Базеля" ("Футбол 2").

Також фізична особа ОСОБА_4, який є співробітником ТОВ Юридична фірма Індекс , шляхом подання заяви - замовлення, приєднався до публічного договору приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін" про надання послуг доступу до мережі Інтернет від 01.04.2013 р., що міститься на сайті http://tvin.com.ua/docs/tvin_public_contract.pdf.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про телекомунікації" мережа Інтернет є всесвітньою інформаційною системою загального доступу, яка логічно зв'язана глобальним адресним простором та базується на Інтернет протоколі, визначеному міжнародними стандартами.

Відповідно до публічного договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет приватне підприємство "Телерадіокомпанія "Твін" є провайдером доступу до Інтернету, яке на умовах публічного договору надає абонентам доступ до Інтернету /а.с.18-21 у т.1/.

Згідно з розділом публічного договору Терміни та визначення послуги доступу до мережі Інтернет є забезпечення можливості роботи у мережі кінцевого обладнання абонента (окремого комп'ютера).

У відповідності до розділу публічного договору Терміни та визначення сторони договору - товариство з обмеженою відповідальністю Твін-Інет та абонент (абоненти).

Згідно з п. 1.1. провайдер на платній основі забезпечує підключення кінцевого обладнання абонента до мережі у місці надання послуг, визначеному абонентом, забезпечує організацію технічного обслуговування мережі та надає послуги доступу до Інтернету, а абонент своєчасно та у повному обсязі оплачує послуги на умовах цього договору.

Відповідно до п. 1.3. обслуговування та технічну експлуатацію мережі здійснює товариство з обмеженою відповідальністю Твін-Інет згідно ліцензії серія АВ № 542847 з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телемереж (телекомунікаційних мереж) на території м. Калинівка Вінницької області від 26.08.2010 р.

Відповідно до п.4.1.1., 4.1.2 провайдер зокрема зобов`язаний здійснити підключення кінцевого обладнення (окремого комп`ютера) абонента до мережі згідно заявки-замовлення та умов обраного тарифного плану. Забезпечувати якісне виконання робіт з підключення абонента до мережі, надання послуги доступу до Інтернету та інших послуг згідно із діючими положеннями та нормативними докуиентами.

На виконання умов публічного договору приватне підприємство "Телерадіокомпанія "Твін" здійснило підключення до мережі Інтернет за адресою: м. Вінниця, пр-т. Юності, 45, кв. 36, що підтверджується актом здачі-прийому робіт (надання послуг) від 20.01.2016 р. /а.с.24 у т.1/.

Відповідно до акту здачі-прийому робіт (надання послуг) приватним підприємством "Телерадіокомпанія "Твін" надані послуги з підключення до мережі Інтернет, а абонентом здійснено оплату в сумі 1100,00 грн.

Судом також встановлено, що у зв'язку із закінченням терміну дії ліцензійного договору № Ф1/Ф2 009636/2013 від 27.12.2013 р. приватним підприємством "Телерадіокомпанія "Твін" 01.01.2015 р. припинено розповсюдження (ретрансляцію) передач (програм) телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" у складі пакету програм програмної послуги, що підтверджується рішенням Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення від 11.02.2016 № 146.

14.03.2016 р. приватне підприємство "Телерадіокомпанія "Твін" на адресу товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" направив лист № 5, в якому просить у зв'язку із закінченням терміну дії ліцензійного договору № Ф1/Ф2 009636/2013 від 27.12.2013 р. повідомити про дату блокування карток доступу до кодованого супутникового сигналу, що містить програми "Футбол 1" та "Футбол 2", № 32103026921 та № 32103014265 /а.с. 113 у т.1/.

21.04.2016 р. товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" на адресу приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін" надіслало лист - відповідь №К-0329 на лист № 5 від 14.03.2016 р., в якому повідомило, що картки умовного доступу № 32103026921 та № 32103014265 було заблоковано 06.02.2015 р.

Позивач надав суду висновок комп'ютерно - технічного дослідження та дослідження телекомунікаційних систем обладнання та засобів, виконаний 30.01.2017 р. Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, за зверненням товариства з обмеженою відповідальністю Юридична фірма Віндекс /а.с. 40-76 у т.2/.

Об'єктами дослідження були:

- ПЕОМ типу ноутбук ASUS X75V серійний номер С8N0ВС26041833А;

- НЖМД у складі ПЕОМ;

- відомості на компакт - диску.

Висновком експерта № 328/16 від 30.01.2017 р. за результатами проведення комплексного експертного комп'ютерно - технічного дослідження та дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів встановлено, що ПЕОМ типу ноутбук (ASUS X75V серійний номер С8N0BC26041833A) містить папку tvin.com.ua . Вмістом виявленої папки є електронні файли у форматі avi , pcapng , m3u , (папку), в якій розміщено шість електронних файлів, створених 21.01.2016 р.

Також експертами встановлено, що ознак втручання у зміст даних файлів у процесі дослідження не встановлено, виходячи з аналізу вмісту папки « tvin.com.ua» та виявлених даних, ІР-адреса 195.206.232.2 - є джерелом мультимедійного контенту.

Крім того, колегією суддів встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на виконання наказу голови Національної ради з питань телебачення та радіомовлення № 56/645 від 23.11.2015 р. проведено планову перевірку приватного підприємства Телерадіокомпанії Твін , в результаті якої Національною ради з питань телебачення та радіомовлення прийнято рішення № 146 від 11.02.2016 р. З рішення вбачається, що приватне підприємство "Телерадіокомпанія "Твін" не проводить ретрансляцію програм, які передбачені ліцензією, зокрема "Футбол 1" та "Футбол 2", у зв'язку із закінченням угоди на право ретрансляції /а.с. 89 у т.1/.

Як вбачається з додатків № 2 та № 11 до акту фіксації публічного сповіщення шляхом ретрансляції передач організації мовлення телеканалів «Футбол 1» , «Футбол 2» /а.с. 26,30 у т.1/, довідки загальнодоступного ресурсу прикладного рівня "Whoise" /а.с. 168-172/, ІР-адреса 195.206.232.2, як джерело мультимедійного контенту, а саме програм/передач організації мовлення, що транслювались телеканалами "Футбол 1" та "Футбол 2", належить товариству з обмеженою відповідальністю Твін-Інет , а не приватному підприємству "Телерадіокомпанія "Твін".

Як вбачається з матеріалів справи, саме за рахунок використання ІР-адреси 195.206.232.2, володільцем якої є товариство з обмеженою відповідальністю Твін-Інет , було забезпечено можливість абонента перегляду передач (або їх частин), що транслюються телеканалами Футбол 1 та Футбол 2 .

Товариство з обмеженою відповідальністю "Твін-Інет" здійснює діяльність у сфері телевізійного мовлення, у сфері проводового мовлення, діяльність у сфері супутникового зв'язку, діяльність у сфері керування комп'ютерним устаткуванням. Відповідно до статті 1 Закону України "Про телекомунікації" ТОВ "Твін-Інет" є оператором телекомунікацій, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.

За результатом аналізу наведених обставин колегія суддів погодилась із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову. При цьому враховано наступне.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 452 Цивільного кодексу України, майновими правами інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав є: 1) право на використання об'єкта суміжних прав; 2) виключне право дозволяти використання об'єкта суміжних прав; 3) право перешкоджати неправомірному використанню об'єкта суміжних прав, у тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права інтелектуальної власності на об'єкт суміжних прав належать відповідно виконавцеві, виробнику фонограми, виробнику відеограми чи організації мовлення, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Згідно з ч. 1, ч. 2 ст. 455 Цивільного кодексу України, використанням передачі (програми) організації мовлення є: 1) здійснення (трансляція, ретрансляція) передачі (програми) організації мовлення; 2) записування (фіксування) передачі (програми) організації мовлення, якщо таке записування дає можливість сприйняття, відтворення та здійснення її за допомогою технічних засобів; 3) відтворення запису передачі (програми) організації мовлення; 4) представлення передачі (програми) організації мовлення публіці у місці, де встановлено вхідну плату. Використанням передачі (програми) організації мовлення є також інші дії, встановлені законом.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення", передача (телерадіопередача) - змістовно завершена частина програми (телерадіопрограми), яка має відповідну назву, обсяг трансляції, авторський знак, може бути використана незалежно від інших частин програми і розглядається як цілісний інформаційний продукт; програма (телерадіопрограма) - поєднана єдиною творчою концепцією сукупність передач (телерадіопередач), яка має постійну назву і транслюється телерадіоорганізацією за певною сіткою мовлення; ретрансляція - прийом і одночасна передача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про телебачення і радіомовлення" ретрансляція - це прийом і одночасна снапередача, незалежно від використаних технічних засобів, повних і незмінних телерадіопрограм або істотних частин таких програм, які транслюються мовником.

Відповідно до статті 1 Закону України Про авторське право і суміжні права організація ефірного мовлення - це телерадіоорганізація, що здійснює публічне сповіщення радіо- чи телевізійних передач і програм мовлення (як власного виробництва, так і виробництва інших організацій) шляхом передачі в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо) у будь-якому частотному діапазоні (у тому числі й з використанням супутників).

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про авторське право і суміжні права" до майнових прав організацій мовлення належить їх виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: а) публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції; б) фіксацію своїх програм на матеріальному носії та їх відтворення; в) публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях з платним входом. Організація мовлення також має право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу із супутника, що несе їх програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався.

У свою чергу, використання передачі (програми) без дозволу суб'єкта суміжних прав є порушенням суміжних прав, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону України Про авторське право і суміжні права , за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього Закону передбачена можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації в розмірі від 10 до 50 000 мінімальних заробітних плат.

Колегією суддів встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" є мовником, що розповсюджує програми, пакети програм, передачі з використанням технічних засобів телекомунікації для публічного приймання за допомогою побутових телеприймачів у відкритий спосіб; діє на підставі ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 19.08.2014 р. серії НР № 00109-м та № 00108-м на супутникове мовлення (телебачення); отже, є суб'єктом суміжних прав, який має виключне майнове право дозволяти чи забороняти іншим особам публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції і ретрансляції, а телепередачі «Футбол 1» та «Футбол 2» є об'єктами суміжних авторських прав.

Судом встановлено, що ІР-адреси 195.206.232.2 , зазначений в акті від 21.01.2016 р. як джерело мультимедійного контенту, а саме програм/передач організації мовлення, що транслювались телеканалами "Футбол 1" та "Футбол 2", відповідно до даних загальнодоступного ресурсу прикладного рівня - Whoise, належить товариству з обмеженою відповідальністю Твін-Інет , а не приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін". Дана обставина також підтверджується довідкою загальнодоступного ресурсу прикладного рівня - Whoise /а.с.168-177 у т.1/.

Товариство з обмеженою відповідальністю Твін-Інет проводить діяльність у сфері телевізійного мовлення (КВЕД 60.20), у сфері проводового мовлення (КВЕД 61.10) діяльність у сфері супутникового зв»язку (КВЕД 61.30), діяльність у сфері керування комп`ютерним устаткуванням (КВЕД 62.03), і відповідно до умов публічного договору про надання послуг доступу до мережі Інтернет та ст.1 Закону України Про телекомунікації товариство з обмеженою відповідальністю Твін-Інет не є провайдером надання послуги, а лише здійснює обслуговування та технічну експлуатацію мережі.

Приватне підприємство "Телерадіокомпанія "Твін" відповідно до ч.1 Закону України Про телекомунікації є провайдером телекомунікацій, тобто суб`єктом господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв`язку.

Встановлено також, що зміст господарських відносин приватного підприємства Телерадіокомпанії Твін та товариства з обмеженою відповідальністю Твін-інет обмежується виконанням робіт з обслуговування та технічної експлуатацію мережі, будь - які взаємні домовленості з приводу спільного розповсюдження мультимедійного контенту у приватного підприємства Телерадіокомпанії Твін та товариства з обмеженою відповідальністю Твін-інет відсутні.

Умовами публічного договору не передбачено встановлення будь-яких програмних засобів, файлів, папок з метою забезпечення доступу до мережі Інтернет, відсутні умови щодо послуги доступу до мережі Інтернет, яка надається приватним підприємством Телерадіокомпанії Твін , включаючи надання специфічного обладнання чи технічної можливості для перегляду телевізійних програм, зокрема Футбол 1 та Футбол 2 .

В акті здачі-прийому робіт (надання послуг) від 21.01.2016 р. відсутня інформація про встановлення програмних засобів, які б надавали можливість перегляду у мережі Інтернет телевізійних програм, зокрема, телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2". Акт здачі-прийому робіт (надання послуг) від 21.01.2016 р. підписаний співробітником товариства з обмеженою відповідальністю Юридична фірма Віндекс без зауважень.

У висновку експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України № 328/16 від 30.01.2017 р. за результатами проведення комплексного експертного комп'ютерно - технічного дослідження та дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів зазначено, що ПЕОМ типу ноутбук (ASUS X75V серійний номер С8N0BC26041833A) містить папку tvin.com.ua . Вмістом виявленої папки є електронні файли у форматі avi , pcapng , m3u , (папку), в якій розміщено шість електронних файлів, створених 21.01.2016 р. Ознак втручання у зміст даних файлів у процесі дослідження не встановлено, виходячи з аналізу вмісту папки « tvin.com.ua» та виявлених даних. ІР-адреса 195.206.232.2 - є джерелом мультимедійного контенту, однак не встановлено, ким саме забезпечено можливість отримання мультимедійного контенту.

Отже, колегія суддів вбачає, що висновок експерта не підтверджує належність та допустимість доказів, одержаних ТОВ "Юридичною фірмою "Віндекс" та наданих суду позивачем у даному спорі.

В розумінні статті 1 Закону України Про телебачення та радіомовлення перегляд абонентом через мережу Інтернет телепрограм, які є об'єктами авторських суміжних прав, не є ретрансляцією, оскільки отримавши доступ до мережі Інтернет абонент самостійно визначає обсяг інформації або медійний контент, шляхом відповідного пошуку у мережі.

Тому, факт можливості перегляду телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" через доступ до мережі Інтернет не є доказом ретрансляції телеканалів "Футбол 1" та "Футбол 2" та не може кваліфікуватися як порушення відповідачем прав позивача як власника виключних майнових суміжних прав на трансляцію і ретрансляцію вказаних каналів, передбачених ст.452 ЦК України та п. "а" абз. 2 ч. 1 ст. 41 Закону України "Про авторське право та суміжні права".

При цьому, товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" не надано доказів на підтвердження спільних дій товариства з обмеженою відповідальністю "Твін-Інет" та приватного підприємства "Телерадіокомпанія "Твін", вчинених з метою порушення майнових суміжних прав позивача/скаржника, що полягають в здійсненні ретрансляції програм організації мовлення. Також не надані скаржником належні докази формування відповідачем плейлистів до медіа плеєра та розповсюдження останнього абонентам, що приєдналися до публічного договору.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Вінницької області від 13.02.2017 р. у справі № 902/197/16 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і немає підстав для його скасування чи зміни за ст.104 ГПК України. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ч.1 ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст.49,99,101,103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу позивача товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Вінницької області від 13.02.2017 р. у справі № 902/197/16 залишити без змін.

Матеріали справи № 902/197/16 повернути Господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Гулова А.Г.