Постанова

від 25.05.2017 по справі 914/2183/16

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" травня 2017 р. Справа № 914/2183/16

Львівський апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Марка Р.І.

розглянув апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 від 01.03.2017

на рішення Господарського суду Львівської області від 20.02.2017

у справі № 914/2183/16

за позовом Житлово-будівельного кооперативу Аурум ІІ , м. Львів

до відповідача фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Львів

про стягнення 45' 736,42 грн. збитків,

представники сторін:

- від позивача - Данилевич Д.О.,

- від відповідача - ОСОБА_4

Права та обов'язки сторін, передбачені ст.ст. 20, 22 ГПК України сторонам роз'яснено. Заяв про відвід складу суду не поступало.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 20.02.2017 у справі №914/2183/16 (суддя Сухович Ю.О.) повністю задоволено позов Житлово-будівельного кооперативу (надалі - ЖБК) Аурум ІІ (із врахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог), стягнуто з фізичної особи-підприємця (надалі - ФОП) ОСОБА_2 на користь позивача 45' 736,42 грн. збитків та 1' 378,00 грн. cудового збору.

Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд встановив, що між позивачем та відповідачем у даній справі існували правовідносини за договором №2/004/09-2015 від 01.09.2015, відповідно до якого виконавець (відповідач) зобов'язувався надавати замовникові (позивачу) консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних асоційованих членів ЖБК Аурум ІІ з метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоквартирного житлового будинку, прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язувався прийняти і оплатити надані виконавцем послуги.

Зважаючи на те, що на виконання умов договору позивач сплатив відповідачу 748' 150,58 грн., а загальна сума наданих відповідачем послуг становить 702' 414,16 грн., що підтверджується актами виконаних робіт №№ 1 - 9 за період з 01.09.2015 по 15.02.2016, випливає із факту сплати пайових внесків учасників ЖБК Аурум ІІ після 15.02.2016 та вбачається з висновку судової товарознавчої експертизи №4920 від 06.02.2017, суд першої інстанції визнав обґрунтованими вимоги позивача про стягнення з відповідача різниці між вказаними сумами, як збитків, які зазнав позивач.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду, ФОП ОСОБА_2 оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі скаржник зазначив наступне:

1) місцевий господарський суд дійшов необґрунтованих висновків про недоведеність факту надання відповідачем консультаційних послуг відповідно до умов договору. Такі послуги, з огляду на їх характер, не передбачали кінцевим результатом створення певного об'єкту у матеріальній формі, а надавалися та споживалися позивачем в процесі їх отримання;

2) суд першої інстанції внаслідок неправильного застосування норм матеріального права (ст.ст. 6, 627, 632 ЦК України) та порушення норм процесуального права (ст.ст. 41, 82, 84 ГПК України) не надав жодної оцінки запереченням відповідача на позовні вимоги (зокрема, в частині того, що єдиним критерієм визначення розміру винагороди відповідно до договору є розмір (сума) пайових внесків, які надходять (сплачуються) на рахунок позивача у кожному звітному періоді від учасників, залучених до кооперативу), а в основу оскаржуваного рішення поклав висновок судової товарознавчої експертизи, який грубо суперечить вимогам Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та не відповідає критеріям належності та допустимості засобів доказування;

3) судом першої інстанції було порушено та неправильно застосовано норми матеріального права (ст.ст. 22, 610, 611, 623, 906 ЦК України та ст.ст. 224, 225 ГК України) при вирішенні питання про наявність підстав для стягнення збитків;

4) під час вирішення спору судом першої інстанції було допущено грубе порушення норм процесуального права, зокрема, ст.ст. 1, 2, 4-7, 22, 60, 86 ГПК України, що виявилося у порушенні судом встановленого порядку при поверненні зустрічного позову ФОП ОСОБА_2 у даній справі, а також відсутності підстав для такого повернення.

ЖБК Аурум ІІ подав до суду відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін у зв'язку з тим, що оскаржуване рішення прийнято в повній відповідності з нормами матеріального права, з достовірно встановленими обставинам справи та належно оціненими доказами.

Зокрема, на думку позивача, Господарський суд Львівської області вірно встановив той факт, що відповідач не надавав позивачу консультаційних послуг, що передбачені договором між сторонами. За переконанням позивача, у цьому полягає зміст протиправної бездіяльності відповідача, внаслідок якої ЖБК Аурум ІІ не міг використовувати результати послуг у своїй господарській діяльності і це стало причиною заподіяння йому збитків.

З матеріалів справи та апеляційної скарги вбачається наступне:

01.09.2015 між ЖБК Аурум ІІ (замовником) та ФОП ОСОБА_2 (виконавцем) було укладено договір №2/004/09-2015 про надання консультаційно-посередницьких послуг (надалі - договір), за умовами якого виконавець надає замовникові консультаційні та посередницькі послуги, пов'язані із пошуком потенційних членів ЖБК Аурум ІІ (надалі - учасники), метою залучення їх пайових внесків для будівництва багатоповерхового житлового будинку за адресою: м.Львів, вул. Яцкова, 13 (надалі - об'єкт), прийняття його в експлуатацію та набуття у власність учасниками відповідних квартир в об'єкті, а замовник зобов'язувався прийняти і сплатити надані виконавцем послуги. У додатку до даного договору сторонами погоджено перелік квартир та нежитлових приміщень об'єкта, які розподілятимуться між залученими за допомогою виконавця учасниками (а.с. 12-26, том 1 ).

Згідно п.2.1 договору з метою належного виконання умов цього договору виконавець бере на себе, зокрема, наступні обов'язки:

- здійснювати пошук потенційних учасників (як на території України, так і за її межами), які виявлять намір стати асоційованим членом кооперативу, оплачувати пайові внески та набути у майбутньому право власності на відповідні квартири в об'єкті на умовах викупу чи в інший спосіб за домовленістю із замовником (п.2.1.1);

- проводити в інтересах замовника з потенційними учасниками переговори, листування, зустрічі. Проводити роз'яснювальну роботу з метою надання інформації (п.2.1.2);

- здійснити дослідження та ознайомити замовника із цінами на ринку нерухомості, щодо об'єкта нерухомості, аналогічних пропозицій на ринку, щодо залучення пайових внесків (п.2.1.4);

- надати консультаційні послуги з підвищення попередньої і/або надання нової споживчої якості об'єкта (п.2.1.5);

- здійснювати юридичний, технічний та комерційний аналіз об'єкта (п.2.1.6);

- проводити щомісячний моніторинг ринку нерухомості та повідомляти про зміни кон'юктури ринку нерухомості та залучення пайових внесків іншими учасниками ринку (п.2.1.7);

- здійснювати моніторинг належності виконання учасниками своїх грошових зобов'язань по сплаті пайових внесків, роз'яснювати учасникам порядок та строки сплати пайових внесків, проводити з учасниками переговори щодо належного виконання таких зобов'язань (п.2.1.15);

- в останній робочий день (до 20:00) кожного календарного тижня надавати замовникові письмовий звіт про виконану роботу за відповідний звітний період (тиждень), що містить інформацію про потенційних учасників, умови їх вступу в кооператив, розмір пайових внесків, квартири в об'єкті, на які потенційні учасники мають намір набути право власності. При цьому виконавець зобов'язаний надавати замовнику такий звіт у будь-якому випадку до закінчення терміну дії цього договору або до дати дострокового розірвання (припинення ) договору (п.2.1.20).

Згідно п.2.2 договору з метою належного виконання умов цього договору замовник бере на себе наступні обов'язки, зокрема:

- протягом 30 (тридцяти) днів після укладення цього договору передати виконавцю по акту передачі-приймання визначену цим договором документацію (завірені копії), інформацію та матеріальні цінності для належного надання виконавцем послуг (п.2.2.1);

- своєчасно підписувати акти здачі-приймання наданих послуг та оплачувати виконавцю вартість наданих ним посередницьких послуг в порядку, визначеному цим договором (п.2.2.7);

кожного місяця до 2-го числа надавати виконавцю інформацію про розмірі сплачених учасниками пайових внесків за попередній місяць на підставі договорів про сплату пайових внесків, укладених при посередництві виконавця, з метою контролю виконавцем виконання замовником зобов'язань по оплаті його послуг у відповідності до 4 розділу цього договору (п.2.2.9);

- враховуючи те, що виконавець є ексклюзивним агентом по пошуку потенційних учасників кооперативу, самостійно не здійснювати пошук потенційних учасників та не укладати із третіми особами інших правочинів, аналогічних до цього договору, щодо пошуку потенційних учасників кооперативу (п.2.2.10);

- проводити будь-які переговори з потенційними учасниками виключно в присутності виконавця, а у випадку звернення потенційних учасників до замовника - скерувати їх до виконавця, або повідомити про це виконавця протягом однієї доби з метою організації трьохсторонньої зустрічі (п.2.2.11);

- на вимогу виконавця у термін який не перевищує 2 (два) робочі дні надати банківські документи, які підтверджують та відображають стан та розміри внесення пайових внесків членами ЖБК (п.2.2.16);

- виплатити в повному обсязі винагороду виконавця за укладені договори про сплату пайових внесків в разі отримання 90 (дев'яносто) відсотків та більше від суми повного пайового внеску передбаченого відповідним договором про сплату пайових внесків, по кожному такому договору (п.2.2.17).

Згідно п.4.1, 4.2, 4.3, 4.4, 4.5 договору вартість даного договору складається із суми всіх наданих, або тих що могли бути надані виконавцем послуг в кожному календарному місяці під час дії даного договору та до моменту повного виконання сторонами своїх зобов'язань. Винагорода виконавця розраховується та сплачується щомісяця. Розмір винагороди виконавця за поточний місяць становить 5% (п'ять відсотків) від суми грошових коштів, які надійшли у поточному місяці від учасників залучених до кооперативу в межах даного договору. Оплата винагороди здійснюється замовником на підставі акту прийому-передачі наданих послуг та виставленого рахунку на оплату наданих послуг. Оплата винагороди здійснюється замовником виконавцеві не пізніше 6 (шостого) числа після закінчення місяця, в якому відбулося надання послуг.

Відповідно до п.4.8 договору у випадку невиконання учасником умов договору про сплату пайових внесків та його припинення із цієї підстави, винагорода отримана виконавцем у зв'язку із залученням коштів такого учасника поверненню замовнику не підлягає.

Відповідно до п. 11.1 договору, він набирає силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2017, але, в будь-якому випадку, не раніше повного виконання сторонами своїх зобов'язань по цьому договору.

Вказаний договір підписано повноважними представниками обох сторін, що сторонами не заперечується, підпис представника зі сторони замовника посвідчено печаткою сторони, зі сторони виконавця - особистим підписом із відміткою без печатки . Доказів про те, що зазначений вище договір припинено, розірвано або визнано у встановленому чинним законодавством порядку недійсним сторони суду не представили.

Протягом дії договору сторонами було складено ряд актів виконаних робіт, які хоч і не ідентифікують обсягу та видів наданих відповідачем послуг, проте, чітко відображають волю сторін на встановлення розміру винагороди виконавця за охоплюваний ним період. Зокрема, актом виконаних робіт №1 від 01.10.2015 за послуги надані відповідачем протягом вересня 2015 року встановлено винагороду у розмірі 47891,45 грн.; актами виконаних робіт №2 від 30.10.2015, №3 від 02.11.2015, №4 від 18.11.2015 та №5 від 30.11.2015 за послуги надані відповідачем протягом жовтня-листопада 2015 року встановлено винагороду у розмірі 217786,74 грн., 12467,75 грн., 95559,55 грн. та 38921,00 грн. відповідно; актами виконаних робіт №6 від 15.12.2015 та №7 від 28.12.2015 за послуги надані відповідачем протягом грудня 2015 року встановлено винагороду у розмірі 143303,15 грн. 32634,12 грн. відповідно; актом виконаних робіт №8 від 01.02.2016 за послуги надані відповідачем протягом січня 2016 року встановлено винагороду у розмірі 19734,18 грн.; актом виконаних робіт №9 від 15.02.2016 за послуги надані відповідачем з 01.02.2016 по 15.02.2016 встановлено винагороду у розмірі 61284,14 грн. Загальний розмір встановленої у цих актах винагороди становить 669582,08 грн. (а.с. 81-89, том 2 ).

Протягом наступних періодів сторонами не було досягнуто згоди щодо розміру винагороди за надані відповідачем агентські та консультаційні послуги.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами з цього приводу відбувалось тривале листування. Так, позивач неодноразово звертався до відповідача з листами, що містили вимогу виконання встановлених договором зобов'язань з надання консультаційних послуг. Зокрема, такі вимоги відображено у листах позивача від 27.05.2016, від 08.06.2016, від 17.06.2016 та від 24.06.2016 (а.с. 27, 31-32, 34-35, 36, том 1 ).

Водночас, після 15.02.2016 за посередництвом відповідача до ЖБК Аурум ІІ було залучено низку асоційованих членів, а саме громадян: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 (том 4, том 5 ), які сплатили 90% та більше від суми повного пайового внеску, що із врахуванням приписів пунктів 2.2.17 та 4.12 договору надає право відповідачу отримати винагороду за їх залучення.

Вказане підтверджується змістом укладених із цими громадянами договорів про сплату пайових внесків, копії яких наявні у матеріалах справи. Факт сплати пайових внесків підтверджується наявними у матеріалах справи виписками про рух коштів за банківським рахунком позивача (а.с. 190-234, том 5 ).

З наявних у матеріалах справи платіжних доручень вбачається, що у межах укладеного між сторонами договору про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015 позивачем сплачено відповідачу загальну суму 748150,58 грн. Зокрема, платіжним дорученням №3 від 05.10.2015 відповідачу сплачено 47891,45 грн.; платіжним дорученням №17 від 30.10.2015 - 217786,74 грн., платіжним дорученням №21 від 02.11.2015 - 12467,75 грн.; платіжним дорученням №33 від 19.11.2015 - 95559,55 грн.; платіжним дорученням №38 від 01.12.2015 - 38921,00 грн.; платіжним дорученням №50 від 16.12.2015 - 143303,15 грн., платіжним дорученням №62 від 30.12.2015 - 32634,12 грн.; платіжним дорученням №75 від 09.02.2016 - 19734,18 грн.; платіжним дорученням №82 від 17.02.2016 - 61284,14грн.; платіжним дорученням №86 від 02.03.2016 - 33919,04 грн.; платіжним дорученням №103 від 01.04.2016 - 43438,26 грн.; платіжним дорученням №116 від 25.04.2016 - 1211,20 грн. (а.с. 39-50, том 1 ).

23.08.2016 ЖБК Аурум ІІ звернувся із позовною заявою до ФОП ОСОБА_2 про стягнення 47058,54 грн. збитків (а.с. 6-8, том 1 ), яку він обґрунтовував покликаючись на те, що:

1) укладений між сторонами договір №2/004/09-2015 від 01.09.2015 про надання консультаційно-посередницьких послуг є змішаним договором, що містить елементи двох різних видів цивільно-правових договорів: агентського договору (договору доручення) та договору про надання консультаційних послуг, за якими відповідач є виконавцем;

2) відповідач не здійснював надання консультаційних послуг за договором, а лише надавав агентські послуги;

3) ціна агентських послуг та ціна консультаційних послуг окремо у договорі не встановлена і не може бути визначена виходячи з його умов, через що вона підлягає визначенню виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні послуги на момент укладення договору, як це встановлено ч.4 ст.632 ЦК України та становить 1,5% від коштів отриманих від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом агента;

4) на виконання умов договору позивач сплатив відповідачу з 16.02.2016 в якості винагороди 78568,50 грн. виходячи з ставки в розмірі 5% від суми отриманих позивачем коштів за договорами про залучення асоційованих членів. Проте вказану суму слід визначати виходячи з ставки 1,5%.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 07.10.2016 у даній справі (а.с. 174-180, том 4 ) призначено товарознавчу експертизу на вирішення якої поставлено наступні запитання: 1) яка дійсна ринкова вартість агентських послуг, обсяг яких визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015 станом на 01.09.2015?; 2) яку частку у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначений у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015 становить винагорода за надання виконавцем агентських послуг, виходячи із дійсної (ринкової) вартості цих послуг, що склалась на ринку станом на 01.09.2015?

У висновку №4920 від 06.02.2017 судової товарознавчої експертизи, складеному судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_14 (а.с.45-48, том 6 ), надано наступні відповіді на поставлені запитання: 1) дійсна ринкова вартість агентських послуг станом на 01.09.2015, виходячи з представлених документів та вихідних даних стосовно вищенаведених послуг в середньому могла становити 0,79 відсотків від суми грошових коштів, що надійшли продавцю; 2) виходячи із дійсної (ринкової) вартості агентських послуг, що склались на ринку станом на 01.09.2015, частка винагороди за надання виконавцем агентських послуг у загальному розмірі винагороди виконавця, що визначний у договорі про надання консультаційно-посередницьких послуг №2/004/09-2015 від 01.09.2015, може становити 79/500 (сімдесят дев'ять п'ятисотих) частки.

Зважаючи висновок судової експертизи та визначену у ньому ринкову вартість агентських послуг, позивач подав до суду заяву про зменшення позовних вимог, у якій просив стягнути з відповідача 45736,42 грн. (а.с. 99-103, том 6 ).

Відповідно до заяви про зменшення позовних вимог, сума збитків, яку просить стягнути позивач, визначається із врахуванням наступного:

1) на виконання умов договору позивач сплатив відповідачу 748' 150,58 грн., в той час, як загальна сума наданих відповідачем послуг є меншою та вираховується на підставі сум, що зафіксовані в актах виконаних робіт №№ 1 - 9 за період з 01.09.2015 по 15.02.2016 (669582,08 грн.) та виходячи з 0,79% частки від коштів, отриманих позивачем після 15.02.2016 від продажу майнових прав на нерухомість за посередництвом відповідача (32832,08 грн.);

2) сума збитків, які зазнав позивач внаслідок ненадання відповідачем консультаційних послуг дорівнює різниці між загальною сумою коштів, сплачених позивачем відповідачу (748' 150,58 грн.) та реальною вартістю наданих відповідачем послуг за договором (702414,16 грн.).

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення - скасуванню, з огляду на наступне:

За змістом положень ст. 611 ЦК у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; сплата неустойки; відшкодування збитків.

Згідно з ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Під збитками розуміються: 1) витрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом статей 224, 225 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, відповідно до ст.225 ГК України, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання (ст. 614 ЦК).

Відповідно до ч. 2 ст. 623 ЦК України обов'язок доказування розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, покладається на кредитора.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника.

Виходячи із доводів, викладених у позовній заяві (із врахуванням заяви про зменшення позовних вимог) вбачається, що під збитками позивач розуміє суму надмірно сплачених ним коштів за надані відповідачем послуги відповідно до договору №2/004/09-2015 від 01.09.2015.

З умов договору №2/004/09-2015 від 01.09.2015 вбачається, що:

1) вказаний договір не передбачає чіткого переліку консультаційних послуг, які відповідач зобов'язаний надати за певний період часу в межах строку дії договору (тиждень, місяць тощо). Таким чином, ненадання відповідачем окремих консультаційних послуг у певний період часу, на думку колегії суддів, не може вважатися порушенням умов договору зі сторони відповідача;

2) станом на день подання позовної заяви, а також під час апеляційного розгляду даної справи, вказаний договір не припинив свою дію, а отже відповідні обов'язки сторін, в тому числі, щодо надання консультаційних послуг за ним та щодо оплати за надані послуги - продовжують існувати.

Зважаючи на вищенаведене, а також беручи до уваги зміст терміну збитки , який закріплений в ст. 22 ЦК України та ст.225 ГК України, а також зміст складу збитків, що також визначений у вказаних статтях, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що сума переплати за договором №2/004/09-2015 від 01.09.2015 є за своєю правовою природою збитками, яких зазнав позивач. Крім того, як зазначалося вище, зі змісту правовідносин між сторонами не вбачається, що, існує така загальна умова відповідальності для відшкодування збитків як протиправність поведінки відповідача та не вбачається, які винні дії відповідача призвели до здійснення позивачем відповідної переплати.

Відповідно до ст.ст. 33, 43 ГПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

За таких обставин рішення Господарського суду Львівської області у даній справі підлягає частковому скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, а в позові ЖБК Аурум ІІ про стягнення з ФОП ОСОБА_2 45736,42 грн. збитків слід відмовити у зв'язку з його безпідставністю.

Судові витрати за розгляд справи місцевим господарським судом та перегляд рішення в апеляційному порядку, відповідно до вимог ст. 49 ГПК України, слід покласти на позивача.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну Житлово-будівельного кооперативу Аурум ІІ задоволити.

Рішення Господарського суду Львівської області від 20.02.2017 у справі №914/2183/16 скасувати. В задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Житлово-будівельного кооперативу Аурум ІІ (79016, м. Львів, вул. Гушалевича, 3/3, ідентифікаційний код 39735599) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 1515,80 грн. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Господарському суду Львівської області видати наказ на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Головуючий суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя Р.І. Марко