Ухвала

від 30.05.2017 по справі 824/284/16-а

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 824/284/16-а

Головуючий у 1-й інстанції:

Дембіцький Павло Дмитрович

Суддя-доповідач: Совгира Д. І.

30 травня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Совгири Д. І.

суддів: Білоуса О.В. Курка О. П. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

позивача: Гінгер А.З.

представника відповідача: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційного підприємства "Черемшина-2" до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови,

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови.

Постановою Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року адміністративний позов задоволено у повному обсязі.

Не погоджуючись з даною постановою суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити.

В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року - без змін.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився про причини неявки суду не повідомив, хоча про час та дату розгляду справи повідомлявся належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника позивача, який прибув в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційне підприємство Черемшина - 2 , як юридична особа, зареєстроване 05.11.2009 року, за адресою: 58025, м. Чернівці, вул. Хотинська, буд. 97 А, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

На підставі направлення на проведення перевірки від 25.03.2016 року № 570, посадовими особами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_4 було проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт з улаштування набережної на пляжі вздовж Чорного моря в рекреаційній зоні, біля бази відпочинку Черемшина , смт. Затока, м. Білгород Дністровський на підставі звернення гр.. ОСОБА_5.

31.03.2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_4 за результатами перевірки складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з виконання будівельних робіт з улаштування набережної на пляжі вздовж Чорного моря у рекреаційній зоні, біля бази відпочинку Черемшина с.м.т. Затока м. Білгород-Дністровський. Вказаною перевіркою виявлено порушення позивачем ч.1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

31.03.2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_4 за результатами перевірки винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким з метою усунення виявлених порушень приписано зупинити виконання будь яких будівельних робіт з 31.03.2016 року та в термін до 31.04.2016 року усунути виявлені порушення вимог містобудівного законодавства України.

31.03.2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_4 за результатами перевірки складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

11.04.2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_4 винесено Постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 92, відповідно до якої ТОВ Виробничо-комерційне підприємство Черемшина 2 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (далі - Закон №208/94), та накладено штраф.

Судом з метою з'ясування обставин справи, було зобов'язано сторони надати письмові докази на підтвердження, або спростування позовних вимог. З урахуванням матеріалів справи, розгляд справи відкладався, а також у справі оголошувалася перерва у зв'язку з необхідністю витребування письмових доказів щодо підтвердження обставин правомірності прийняття спірного рішення.

Згідно довідки Головного управління статистики у Чернівецькій області № АА438738 видно, що Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційне підприємство Черемшина - 2 ідентифікаційний код юридичної особи № 30595829, місцезнаходження 58025, м. Чернівці, Садгірський район, вул. Хотинська, буд. 97 А, керівник ОСОБА_6 (телефон 540529.

Із змісту довідки Товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційне підприємство Черемшина - 2 підписаної Директором ОСОБА_6 від 20.02.2017 року видно, що у позивача відсутні будь які відомості щодо володіння, управління, а також на балансі з 2010 року база відпочинку Черемшина та земельна ділянка для обслуговування бази відпочинку Черемшина Одеська область.

Згідно витягу роздруківки детальної інформації про юридичну особу Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційне підприємство Черемшина - 2 ідентифікаційний код юридичної особи № 30595829 видно, що вказане підприємство знаходиться за адресою м. Чернівці, Садгірський район, вул. Хотинська, буд. 97 А, керівником, якого з 28.12.2011 року обрано ОСОБА_6.

Крім того, судом досліджено письмові докази - матеріали перевірки, надані відповідачем, зокрема Направлення на проведення перевірки від 25.03.2016 року № 570, з якого видно, що посадовими особами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_4 було проведено позапланову перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт з улаштування набережної на пляжі вздовж Чорного моря в рекреаційній зоні, біля бази відпочинку Черемшина , смт. Затока, м. Білгород Дністровський на підставі звернення гр. ОСОБА_5

Із змісту вказаного направлення видно, що у вказаному направленні відсутні будь які відомості про те, що саме доручено проводити перевірку ТОВ виробничо-комерційне підприємство Черемшина - 2 ідентифікаційний код № 30595829, яке знаходиться за адресою м. Чернівці, Садгірський район, вул. Хотинська, буд. 97 А.

Згідно заяви представника ТОВ Літус Маріс за довіреністю ОСОБА_5 адресовану директору департаменту ДБІ в Одеській області видно, що у вказаній заяві зазначено, що проводяться роботи біля бази відпочинку Рута та Ярец м. Білгород Дністровськ, Одеської області.

Із змісту вказаної заяви не видно та не встановлено будь яких обставин про те, що саме ТОВ виробничо-комерційне підприємство Черемшина - 2 ідентифікаційний код № 30595829, яке знаходиться за адресою м. Чернівці, Садгірський р-н, вул. Хотинська, 97 А проводяться будь які будівельні роботи.

Дослідженням Акта перевірки від 31.05.2016 року, встановлено, що головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_4 складено вказаний акт про те, що виїздом на місце перевірки виявлено виконання будівельних робіт з улаштування стрічкового фундаменту під будівництво набережної вздовж берегової лінії Чорного моря в смт. Затока м. Білгород - Дністровський власником бази відпочинку Черемшина Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційне підприємство Черемшина-2 , а також, що власником бази відпочинку надана документація. Вказані роботи не розпочато та інше.

З цього приводу суд зазначає, що у вказаному акті відсутній підпис директора Товариства з обмеженою відповідальністю Виробничо-комерційне підприємство Черемшина-2 ОСОБА_6, представника, працівників підприємства, та будь які інші відомості про те, що керівник - директор ТОВ ВКП "Черемшина" ОСОБА_6, були повідомлені про початок проведення перевірки та, що саме працівниками вказаного підприємством проводяться будівельні роботи.

Дослідженням протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.03.2016 року встановлено, що головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_4 31.03.2016 року складено вказаний протокол стосовно ТОВ ВКП "Черемшина" про те, що за результатами планової перевірки виявлено порушення ч.1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . За вказане правопорушення відповідальність передбачена п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

При цьому, суд звертає увагу, що у вказаному протоколі відсутні будь які відомості про те, що керівника-директора ТОВ ВКП "Черемшина" ОСОБА_6 ознайомлено з вказаним протоколом про виявлені порушення, а також відсутні підписи посадової особи підприємства, яка притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. У вказаному протоколі в графі підпис керівника зазначено 31.03.2016 року прописом значиться відмовився, пояснення значаться прочерки, відсутні додатки, зокрема, пояснення посадових осіб позивача, зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, які мала право викласти посадова особа стосовно якої складено даний протокол, мотиви, заперечення, обґрунтування, а також мотиви відмови від його підписання. Крім того, у протоколі зазначено прізвище керівника ОСОБА_8, що не відповідає обставинам справи та не підтверджено доказами.

У вказаному протоколі відсутні докази про те, що головний інспектор складаючи даний прокол, роз'яснив суб'єкту містобудування ТОВ ВКП "Черемшина", який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені чинним законодавством, а також відсутні додатки до протоколу такі, як письмові докази, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб'єкта містобудування в його вчиненні.

Дослідженням постанови № 92 від 11.04.2016 року про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності встановлено, що головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_4 11.04.2016 року проведено розгляд матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Із змісту постанови про накладення штрафу видно, що у ході розгляду матеріалів справи встановлено, що ТОВ ВКП "Черемшина порушило вимоги ч. 1 ст. 34 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності . Постановив визнати ТОВ ВКП "Черемшина винним у вчиненні правопорушення передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накласти штраф.

У вказаній постанові відсутні будь які відомості про те, що посадова особа ТОВ ВКП "Черемшина" викликалась для участі в розгляді матеріалів та протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Відповідачем не надано жодного належного доказу про те, що директор ТОВ ВКП "Черемшина" ОСОБА_6 ознайомлена з актом перевірки, протоколом та іншими матеріалами переврки. Крім того, у постанові зазначено прізвище керівника ОСОБА_8, а також місце знаходження м. Чернівці, вул. Хотинська, 143, що не відповідає обставинам справи та на не підтверджено належними доказами.

Дослідженням матеріалів перевірки наданих відповідачем встановлено, що посадовими особами відповідача суб'єкта містобудування ТОВ ВКП "Черемшина", яке знаходиться за адресою м. Чернівці, вул. Хотинська, 97-а, його посадових осіб не повідомлено про проведення позапланової перевірки, Акт про проведення перевірки складено у відсутності суб'єкта містобудування та його посадових осіб та представника. До вказаної перевірки не залучили представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівці галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій.

У ході вказаної перевірки, зокрема при складанні Акта перевірки від 31.03.2016 року, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.03.2016 року посадові особи відповідача не отримали в установленому законодавством порядку від суб'єкта містобудування, його посадових осіб пояснення щодо наявності у позивача доказів, які б вказували на відповідність їхніх дій щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм та державних стандартів і правил під час здійснення будівельних робіт.

У матеріалах перевірки відсутні будь які докази, які б свідчили про ознайомлення директора ТОВ ВКП "Черемшина" ОСОБА_6, його представника з матеріалами перевірки, зокрема з актом перевірки від 31.03.2016 року, приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 31.03.2016 року, протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.03.2016 року, а також будь які докази про те, що відповідачем вживались заходи щодо надання можливості суб'єкту господарювання, його посадовим особам, представнику надати в письмовій формі свої пояснення, письмові докази, зауваження або заперечення до вищевказаного акту, протоколу та постанови про притягнення до відповідальності.

Із змісту письмових пояснень, наданих позивачем вбачається, що Постанова про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності № 92 від 11.04.2016 року була отримана посадовими особами TOB ВКП Черемшина-2 20.04.2016 року у працівника ДП Укрпошта .

З урахуванням аналізу матеріалів перевірки наданих відповідачем встановлено, що відсутні докази у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на підставі яких було встановлено наявність правопорушення, що мають значення для об'єктивного та правильного вирішення справи. Також у матеріалах відсутні докази про те, що посадова особа відповідача складаючи прокол згідно вимог Законів, роз'яснив суб'єкту містобудування якого притягнуто до відповідальності, його права, обов'язки передбачені чинним законодавством, а також відсутні додатки до протоколу такі, як письмові докази, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також винність суб'єкта містобудування.

Статтею 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю розглядають відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю розглядають відповідно до Закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Указом Президента України від 08.04.2011р. № 439 було затверджено Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України (далі - Указ Президента). Згідно п.1 Указу Президента, державна архітектурно-будівельна інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Відповідно до п.п. 4, 8, 10 Указу Президента на Держархбудінспекцію в межах своїх завдань покладені повноваження здійснювати державний контроль за дотриманням юридичними і фізичними особами державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та проводить перевірки відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт, будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються у будівництві, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічним умовам, затвердженим проектним вимогам, рішенням; Згідно п.2 Указу Президента, Держархбудінспекція України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, цим Положенням, іншими актами законодавства України, а також дорученнями Президента України.

Постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011року Затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю із змінами і доповненнями внесеними постановою Кабінету Міністрів України № 778 від 02 вересня 2015 року (далі Порядок №553). Відповідно до частини 5 Порядку державний архітектурний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Крім того, відповідно до вимог ч. ч. 7 - 12, 20-21 Порядку № 553, визначено підстави для проведення позапланової перевірки, її порядок та повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки, зокрема:

Пунктом 1 частини 7 Порядку № 553 визначено, що підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Частиною 9 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Пунктом 5 частини 11 Порядку № 553 передбачено проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;

У пункті 7 частини 11 Порядку № 553 зазначено про необхідність залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій.

Пунктом 8 частини 11 Порядку № 553 передбачено отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 12 частини 11 Порядку № 553 передбаченого, що посадові особи органу Державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством;

Пунктом 2 частини 18 Порядку визначено, Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

У частині 20 Порядку № 553 зазначено, що протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

Пунктом 21 Порядку № 553 передбачено, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

Постановою Кабінету Міністрів України № 244 від 06 квітня 1995 року Затверджено "Порядок про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" із змінами і доповненнями внесеними постановами Кабінету Міністрів України № 778 від 02 вересня 2015 року (далі Порядок № 244). Вказаним Порядком визначено процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності, порядок складання протоколів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, порядок розгляду справ, які мають розглядатися відкрито на засадах рівності всіх учасників.

Частиною 3 Порядку № 244 з визначено, що штрафи накладаються на суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі-суб'єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У разі коли суб'єкт містобудування перешкоджає притягненню його до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності правоохоронні органи разом з органами державного архітектурно-будівельного контролю вживають всіх необхідних заходів для притягнення такого суб'єкта до відповідальності.

Частиною 4 Порядку № 244 визначено, що у разі вчинення одним суб'єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності штраф накладається за кожне правопорушення окремо.

У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності декількома суб'єктами містобудування штраф накладається на кожного з них.

Частиною 5 Порядку № 244 визначено, що накладення на суб'єкта містобудування штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності не звільняє від відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення, посадових осіб такого суб'єкта, до службових обов'язків яких належить забезпечення дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно частини 9 Порядку № 244 про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Частиною 10 Порядку № 244 передбачено, що уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.

У частині 11 Порядку № 244 зазначено, що у разі вчинення одним суб'єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо.

У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності кількома суб'єктами містобудування протокол складається стосовно кожного з них окремо.

Частиною 12 Порядку № 244 визначено, що у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності; місце вчинення і суть правопорушення; нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено; положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; прізвища, адреси свідків (у разі наявності); пояснення суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності; інші відомості, що мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 13 Порядку № 244 протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Частиною 14 Порядку № 244 передбачено, що під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз'яснює суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені Законом та цим Порядком.

До протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

У частині 15 Порядку № 244 зазначено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення.

Не допускається закреслення чи виправлення відомостей, що вносяться до протоколу, а також внесення додаткових записів після того, як протокол підписаний суб'єктом містобудування, щодо якого він складений.

Відповідно до частини 16 Порядку № 244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

У частині 17 Порядку № 244 зазначено, що справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Частиною 18 Порядку № 244 передбачено, що справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Частиною 19 Порядку № 244 передбачено, що доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб'єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Відповідно до частини 22 Порядку № 244 за результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов: 1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; 2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У ході судового розгляду встановлено, що відповідачем не надано належних доказів про те, що ознайомили посадову особу позивача директора ОСОБА_6, представника з направленням на проведення позапланової перевірки об'єкта. В матеріалах справи відсутні будь-які докази про те, що відповідачем, його посадовими особами вживались заходи щодо належного повідомлення позивача про проведення перевірки, а також проведення перевірки за його участю, а також встановлення місцезнаходження позивача ТОВ ВКП "Черемшина-2" його посадових осіб - директора ОСОБА_6.

Також, до вказаної перевірки не залучали представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій, фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій, а також виконавців робочих проектів.

У ході вказаної перевірки посадові особи відповідача не отримали в установленому законодавством порядку від позивача, його посадових осіб пояснення, не вжили заходів щодо ознайомлення директора ТОВ ВКП "Черемшина" , його представника з матеріалами перевірки. Не надали суду доказів про те, що вживались заходи щодо надання можливості позивачу, його представнику надати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Відповідач не надав суду доказів про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на підставі яких було встановлено наявність правопорушення, винність ТОВ ВКП "Черемшина" у вчиненні правопорушення, а також доказів, що відповідно до вимог Законів, роз'яснив позивачу, який притягається до відповідальності, його права та обов'язки, передбачені чинним законодавством.

Зважаючи на викладене, суд приходить до висновку, що відповідачем перевірку проведено з порушенням п.п. 9, 10, 11, 12, 18, 20, 21 "Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" Затвердженого постановою КМУ від 23 травня 2011 року №553, якою передбачено проведення перевірки у присутності суб'єктів містобудування, або їх представників.

Також судом встановлено, що відповідачем не дотримано вимоги "Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" Затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 244 від 06 квітня 1995 року, оскільки відповідач розглянув справу за відсутності позивача та його представника. Без урахувань вимог відкритості розгляду справи, засад рівності всіх учасників, з урахуванням об'єктивних обставин справи, пояснень, заперечень позивача, без роз'яснення позивачу його прав та обов'язків. У протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.03.2016 року не вказано місце, час вчинення правопорушення позивачем, не отримано пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та заперечення ТОВ ВКП "Черемшина" , а обставини зазначені в протоколі не відповідають об'єктивним обставинам справи, крім того, не роз'яснено посадовим особам позивача їх права і обов'язки, що передбачено ст. 256 КУпАП.

У зв'язку з викладеним, суд вважає постанову № 92 від 11.04.2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

Крім цього, відповідно до пункту 9 частини 3 статті 2 КАС України, відповідач та його посадові особи зобов'язані при прийнятті рішень враховувати право особи на участь у процесі прийняття рішення. Процес прийняття рішення це багатоаспектне явище, яке включає у т.ч. і саму перевірку.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що у даному разі мають місце системні порушення відповідачем "Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю" Затвердженого ПКМ України №533, "Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" Затвердженого ПКМ України № 244, Порядку затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. № 461 внаслідок чого була прийнята незаконна оскаржувана постанова.

За таких обставин суд вважає такі дії посадових осіб відповідача протиправними та такими, які не відповідають вимогам чинного законодавства.

Таким чином, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області діяв не у спосіб та не в межах наданих йому повноважень, що передбачені Конституцією та чинним законодавством України.

Крім того, ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду 04 травня 2017 року відстрочено Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області сплату судового збору за подання апеляційної скарги на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року, а тому суд апеляційної інстанції приходить до висновку про стягнення з Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області судовий збір за подання апеляційної скарги.

Тому, враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийнята постанова відповідає матеріалам справи та вимогам закону і підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті рішення суду з одних лише формальних підстав.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області залишити без задоволення, а постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року - без змін.

Стягнути з Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за рахунок її бюджетних асигнувань на користь Державного бюджету України суму судового збору в розмірі 2 046,33 грн. за подання апеляційної скарги на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2017 року за реквізитами одержувач: УК у м. Вінниці (м. Вінниця), код платежу 22030101; Код ЄДРПОУ: 38054707; Банк: ГУ ДКСУ у Вінницькій області; МФО: 802015; р/р: 31212206781002.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України.

Ухвала суду складена в повному обсязі 02 червня 2017 року.

Головуючий Совгира Д. І. Судді Білоус О.В. Курко О. П.