Постанова

від 31.05.2017 по справі 815/1051/16

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/1051/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Кравченко М.М. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Джабурія О.В.

суддів - Вербицької Н.В.

- Крусяна А.В.

при секретарі - Філімович І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, третя особа: Військова частина Військово-Морських Сил Збройних Сил України А 1420, про визнання незаконним та скасування наказів № 27 КП від 09.02.2016 року та № 124 від 10.02.2016 року, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ :

Позивач звернувся з адміністративним позовом до Міністерства оборони України, третя особа: Військова частина Військово-Морських Сил Збройних Сил України А 1420, в якому просив суд: визнати незаконним та скасувати наказ Міністра оборони України генерала армії України Полторака С.Т. № 27 КП від 09.02.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання молодшого лейтенанта ОСОБА_2; визнати незаконним та скасувати наказ Міністра оборони України генерала армії України Полторака С.Т. № 124 від 10.02.2016 року щодо звільнення з військової служби у запас за пунктом ж (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу ЗСУ з 09.02.2016 року; поновити у військовому званні молодшого лейтенанта ОСОБА_2; поновити перебування молодшого лейтенанта ОСОБА_2 у розпорядженні командира військової частини А1420 по посаді командира групи спеціальних операцій військової частини та стягнути грошове забезпечення по день поновлення на військовій службі; судові витрати (судовий збір) стягнути з відповідача; постанову направити до негайного виконання.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив наступне.

Наказом Міністра оборони України Генерала армії України С.Т. Полторака № 27-КП від 09.02.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності було вирішено на командира групи спеціальних операцій - водолазного спеціаліста військової частини А1420 молодшого лейтенанта ОСОБА_2 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання.

10.02.2016 року було видано наказ Міністра оборони України № 124 щодо звільнення ОСОБА_2 з військової служби в запас за пунктом ж (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу ЗСУ з 09.02.2016 року.

Позивач не погоджується з наказами № 27 КП від 09.02.2016 року та № 124 від 10.02.2016 року, вважає їх незаконними та такими, що належать до скасування.

Справа розглянута в порядку письмового провадження.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2016 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з таким судовим рішенням ОСОБА_2 звернувся до суду з апеляційною скаргою на зазначену постанову. Апелянт просить скасувати постанову суду та ухвалити нову постанову, якою задовольнити адміністративний позов в повному обсязі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 проходив службу в Збройних Силах України з 1999 року та на момент виникнення спірних правовідносин перебував у званні молодшого лейтенанта, командира групи - водолазного спеціаліста команди спеціальних операцій 801 окремого загону боротьби з підводно-диверсійними силами та засобами Військово-Морських Сил Збройних Сил України.

09.02.2016 року Міністром оборони України Генералом армії України С.Т. Полтораком було видано наказ № 27-КП Про притягнення до дисциплінарної відповідальності .

В наказі від 09.02.2016 року № 27 КП зазначено, що 24.01.2016 року біля 2 години 20 хвилин військовослужбовцем в/ч А 1420 молодшим лейтенантом ОСОБА_2 скоєно дорожньо-транспортну пригоду на регульованому перехресті вулиць Преображенська та Троїцька в м. Одеса на автомобілі Mitsubishi Pajero (держаний номер НОМЕР_2). Із місця події ОСОБА_2 зник.

Біля 4 години 05 хвилин до КПП-3 в/ч А2238 прибув автомобіль Mitsubishi Pajero , яким керував військовослужбовець військової частини А1420 молодший лейтенант ОСОБА_2, з трьома військовослужбовцями цієї ж військової частини.

У результаті порушення правил проїзду на територію в/ч А 2238 через КПП-3 військовослужбовцем ОСОБА_2 (ненадання відповідних перепусток, небажання представити багажник автомобіля для огляду) виникла суперечка з добовим нарядом. Черговий КПП-3 старший матрос ОСОБА_4 намагався заспокоїти порушників, але вони не вгамувалися та застосували фізичну силу до осіб добового наряду частини, намагалися заволодіти їх штатною зброєю.

У цей час до приміщення КПН-3 прибув черговий в/ч А 2238 капітан ОСОБА_5 та намагався заспокоїти порушників.

Після невдалих спроб вгамувати емоційність та знизити агресивність військовослужбовців капітан ОСОБА_5 зробив попереджувальні постріли після чого порушники намагалися продовжити рух на територію військової частини.

З метою затримання порушників та запобігання наїзду на військовослужбовців добового наряду капітан ОСОБА_5 здійснив декілька пострілів по колесах автомобіля Mitsubishi Pajero .

Біля 5 години на КПП-3 в/ч А2238 прибуло командування військової частини А 1420, представники військової служби правопорядку у Збройних Силах України (далі ЗСУ) та Національної поліції України з метою вжиття відповідних заходів щодо припинення правопорушення.

Учасників правопорушення було доставлено у медичний заклад для проведення медичного освідчення, за результатами якого було виявлено, що військовослужбовці в/ч А 1420 перебували у стані алкогольного сп'яніння.

Після цього вказаних військовослужбовців було доставлено до в/ч А 1420 для надання відповідних пояснень.

В зв'язку з цим Міністром оборони України Генералом армії України С.Т. Полтораком було вирішено на командира групи спеціальних операцій - водолазного спеціаліста військової частини А1420 молодшого лейтенанта ОСОБА_2 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання, оскільки своїми ганебними вчинками молодший лейтенант ОСОБА_2 дискредитував високе звання офіцера Збройних Сил України, знехтував честю і гідністю військовослужбовців, які ціною свого життя та здоров'я захищають незалежність української державності на Сході України. Умовами та причинами, які спряли вчиненню офіцером таких правопорушень, є його особиста недисциплінованість, недотримання ним вимог військових статутів.

Наказом Міністра оборони України Генерала армії України С.Т. Полторака від 10.02.2016 року № 124 було вирішено відповідно до частини шостої статті 26 Закону України Про військовий обов'язок і військову службу , з урахуванням вимог частини восьмої цієї ж статті, колишнього молодшого лейтенанта ОСОБА_2, командира групи - водолазного спеціаліста команди спеціальних операцій 801 окремого загону боротьби з підводно-диверсійними силами та засобами Військово-Морських Сил Збройних Сил України, звільнити з військової служби у запас за пунктом ж (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) та виключити зі списків особового складу Збройних Сил України з 09.02.2016 року.

Також, з приводу зазначеної події Командиром військової частини А1420 було видано наступні накази: від 24.01.2016 року № 135 про проведення службового розслідування за фактом виникнення конфліктної ситуації на КПП-3 на території військової частини А2238; від 04.02.2016 року № 12 про продовження службового розслідування за фактом виникнення конфліктної ситуації на КПП-3 на території військової частини А2238; від 15.02.2016 року № 17 про підсумки проведення службового розслідування за фактом виникнення конфліктної ситуації на КПП-3 на території військової частини А2238.

Позивач не погодився з цими наказами, оскаржив їх до суду та зазначає на відсутність обставин, які стали причиною для їх видання. З'ясувавши обставини справи, дослідивши докази на їх підтвердження, суд першої інстанції дійшов до висновку про необхідність відмовити в задоволенні адміністративного позову.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, на думку суду першої інстанції, накази відповідача № 27 КП від 09.02.2016 року Про притягнення до дисциплінарної відповідальності та № 124 від 10.02.2016 року По особовому складу , що прийняті відносно позивача, є обґрунтованими та законними.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку щодо відмови у задоволенні адміністративного позову. Однак, колегія суддів не погоджується з вищевикладеними висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій, чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед Законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вимогами ч.1 ст.2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень. Згідно з вимогами ч.2 ст.2 КАС України, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та ст. 4 дисциплінарного статуту ЗСУ військовослужбовці під час проходження військової служби повинні свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, військової присяги, віддано служити українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; беззастережно виконувати накази командирів; знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів ЗСУ, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтримання порядку і дисципліни; виконувати службові обов'язки, що визначають обсяги виконання завдань, доручених йому за посадою; бути зразком високої культури, скромності і витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей; поводитися з гідністю і честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Колегією суддів встановлено, що в наказі Міністра оборони України Генерала армії України Полторака С.Т. № 27-КП від 09.02.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання, крім іншого, наведено інформацію про те, що своїми ганебними вчинками молодший лейтенант ОСОБА_6 дискредитував високе звання офіцера ЗСУ, знехтував честю і гідністю військовослужбовців, які ціною свого життя та здоров'я захищають незалежність української державності на Сході України.

Умовами та причинами, які сприяли вчиненню офіцером таких правопорушень, є його особиста недисциплінованість, недотримання вимог військових статутів.

На підставі вищевикладеного, відповідно до вимог ст.26 Закону України Про військовий обов'язок і військову службу з урахуванням вимог ч.8 цієї статті, 10 лютого 2016 року було видано наказ Міністра оборони України № 124 щодо звільнення з військової служби у запас за пунктом ж (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу ЗСУ з 09 лютого 2016 року.

Однак, колегія суддів вважає, що наказ Міністра оборони України № 27-КП від 09.02.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання є передчасним.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не надав правової оцінки деяким обставинам справи, що в подальшому привело до висновку щодо відмови у задоволенні адміністративного позову.

Так, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що 22 лютого 2016 року суддею Приморського районного суду м. Одеси Кушніренко Ю.С. під час розгляду матеріалів, які надійшли з управління поліції м. Одеси про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_6 щодо залишення останнім місця ДТП 24.01.2016 року близько 02 год. 20 хв. по вул. Преображенській, провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_6 було закрито у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Крім того, судом першої інстанції під час ухвалення судового рішення не надано правової оцінки тім обставинам, що 23 лютого 2016 року суддею Приморського районного суду м. Одеси Терзі І.Г. під час розгляду матеріалів, які надійшли з управління поліції м. Одеси про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_6 який знаходячись у стані алкогольного сп'яніння 24 січня 2016 року біля 2 години 20 хвилин скоїв дорожньо-транспортну пригоду на регульованому перехресті вулиць Преображенська та Троїцька в м. Одеса на автомобілі Mitsubishi Pajero (держаний номер НОМЕР_2), провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_6 було також закрито у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Також, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що 26 лютого 2016 року суддею Приморського районного суду м. Одеси Кушніренко Ю.С. під час розгляду матеріалів, які надійшли з військової прокуратури Одеського гарнізону про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за cm.172-20 КУпАП у зв'язку з, начебто, знаходженням останнього у стані алкогольного сп'яніння на території КПП-3 військової частини А2238, протокол і матеріали про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 було повернуто до військової прокуратури Одеського гарнізону для усунення недоліків.

До теперішнього часу військова прокуратура Одеського гарнізону недоліки не усунула та протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_6 до суду не спрямувала.

Як було встановлено, з приводу зазначеної події Командиром військової частини А1420 було видано наступні накази: від 24.01.2016 року №135 про проведення службового розслідування за фактом виникнення конфліктної ситуації на КПП-3 на території військової частини А2238; від 04.02.2016 року №12 про продовження службового розслідування за фактом виникнення конфліктної ситуації на КПП-3 на території військової частини А2238; від 15.02.2016 року №17 про підсумки проведення службового розслідування за фактом зникнення конфліктної ситуації на КПП-3 на території військової частини А2238.

Згідно витягу з наказу командира в/ч А2238 від 15.02.2016 року №17 про підсумки проведення службового розслідування за фактом виникнення конфліктної ситуації на КПП-3 на території військової частини А2238, молодшого лейтенанта ОСОБА_6 було запропоновано наказати владою старшого начальника, хоча, на той час наказом Міністра Оборони України № 27-КП від 09.02.2016 року ОСОБА_6 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання, а 10 лютого 2016 року було видано наказ Міністра оборони України № 124 щодо звільнення з військової служби у запас за пунктом ж (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу ЗСУ з 09 лютого 2016 року.

Тобто, службове розслідування було завершено 15.02.2016 року, а ОСОБА_6 було звільнено ще до того, а саме 10.02.2016 року.

Також колегія суддів зазначає, що вищезгадані події мали місце під час знаходження позивача у черговій основній щорічній відпустці за 2015 рік, яка була надана командиром військової частини А 1420 від 31 грудня 2015 року по 29 січня 2016 року наказом № 135 від 30.12.2015 року.

Крім того, колегія суддів зазначає, що позивач має перепустку № 250 дійсний до 31.12.2016 року на Mitsubishi Pajero (держаний номер НОМЕР_2) щодо дозволу на проїзд до цієї військової частини, а тому будь-якої незаконної дії в частині перетину КПП-3 в/ч А2238, позивач не здійснював, а мав законні підстави щодо його проїзду.

Також, колегія суддів зазначає, що, у зв'язку з відсутністю житла, позивач та інші військовослужбовці проживають на своєму службовому кораблі, який знаходиться на території в/ч А2238, через КПП якої ми вимушені проходити.

Також, суд першої інстанції зазначив, що станом на 24.01.2016 року о 10:20 год. ОСОБА_6 перебував у стані алкогольного сп'яніння.

Однак, колегія суддів вважає, що дане ствердження суду першої інстанції будь-яким чином не впливало на обставини, які мали місце 24.01.2016 року о 4 годині 05 хвилин на КПП-3 в/ч А2238.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мав можливість встановити об'єктивні обставини різниці в часі події та часу проведення експертизи.

Згідно до вимог ст.84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення передує службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчинення правопорушення, та ступеня вини. За відсутності результатів службового розслідування притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є порушенням норм Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, що доводиться датами закінчення службового розслідування (15.02.2016 року) та наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання був виданий Міністром оборони (09.02.2016 року), тобто за 6 днів до отримання результатів службового розслідування. Це ж стосується і наказу Міністра Оборони України щодо звільнення з військової служби у запас за пунктом ж (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу ЗСУ № 124 від 10.02.2016 року.

Посилання суду першої інстанції на те, що зазначена вище норма не встановлює обов'язку проведення службового розслідування до прийняття рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, є як найменш однобічною позицією.

Також, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції жодним чином не надав оцінки наказу Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 року (зі змінами №699 від 09.12.2015 року МО України ОСОБА_7.) про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у ЗС України.

Так в даній інструкції у п. 1.2 зазначено, що службове розслідування проводиться у разі неправомірного застосування військовослужбовцем фізичної сили, зброї або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільного населення, про що йдеться мова у наказі Міністра оборони України Генерала армії України Полторака С.Т. № 27- КП від 09.02.2016 року про притягнення ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання.

На порушення цього пункту службове розслідування не призначалось взагалі.

Пунктом 4.3. цієї інструкції чітко зазначено, що після підписання, акт службового розслідування подається на розгляд посадовій особі, яка призначила розслідування. До акта додаються всі матеріали розслідування.

Посадова особа, яка призначала службове розслідування, проводить бесіду з військовослужбовцем, стосовно якого воно проводилось (пункт 4.3 глави 4 доповнено новим абзацом згідно з Наказом Міністерства обороті № 714 від 18.11.2011 року).

Міністр оборони України та начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України проводять бесіду з військовослужбовцем особисто або письмово доручають її проведення своїм заступникам, командувачам видів Збройних Сил України, командувачу Високомобільних десантних військ Збройних Сил України або особам, на яких покладено тимчасове виконання їх обов'язків у порядку, встановленому законодавством України (пункт 4.3 розділу 4 доповнено новим абзацом третім згідно з Наказом Міністерства оборони № 829 від 02.12.2013 року; із змінами, внесеними згідно з Наказом Міністерства оборони № 699 від 09.12.2015 року).

За результатами бесіди оформляється аркуш бесіди із зазначенням дати її проведення, а також заперечень, прохань (побажань) особи, стосовно якої проведено службове розслідування. Аркуш бесіди підписується особою, яка проводила бесіду, військовослужбовцем, з яким вона проводилась, присутніми посадовими особами та його безпосереднім начальником (пункт 4.3 глави 4 доповнено новим абзацом згідно з Наказом Міністерства оборони № 714 від 18.11.2011 року).

У разі ухилення військовослужбовця від проведення бесіди або відмови підписати аркуш бесіди посадовою особою в ньому робиться відповідний запис про відмову (пункт 4.3 глави 4 доповнено новим абзацом згідно з Наказом Міністерства оборони № 714 від 18.11.2011 року).

Аркуш бесіди зберігається з матеріалами службового розслідування.

З урахуванням вищевикладеного, можливо дійти висновку, що ОСОБА_6 притягнуто до дисциплінарної відповідальності без проведення службового розслідування, не враховуючи викладені вимоги щодо обов'язкового проведення відповідної бесіди.

Таким чином, суд першої інстанції не надав оцінки факту не виконання наказу Міністра оборони України №82 від 15.03.2004 року (зі змінами №699 від 09.12.2015 року МО України) про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у ЗС України, який порушив Дисциплінарний статут ЗС України.

Так, відповідно до вимог ст.11 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця крім іншого, покладений такий обов'язок, як беззастережне виконання наказів командирів (начальників).

Згідно до вимог ст.36 цього статуту, командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Відповідно до вимог ст.37 цього статуту, військовослужбовець зобов'язаний неухильно виконувати відданий йому наказ у зазначений термін.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не взято до уваги вимоги дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом від 24.03.1999 року в частині ст.6 цього статуту, що командир має право - віддавати накази і розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. За невиконання наказу, військовослужбовці несуть відповідальність.

Відповідно до вимог ст.86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування, командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Викладене свідчить про те, що під час накладення на позивача дисциплінарного стягнення, порушені вимогу Дисциплінарного статуту Збройних сил України.

Також, колегія суддів зазначає, що під час накладення на позивача дисциплінарного стягнення не враховувались такі обставини:

- наявність у позивача перепустки № 250 дійсний до 31.12.2016 на Mitsubishi Pajero (держаний номер НОМЕР_2) щодо дозволу на проїзд до цієї військової частини;

- постанова Приморського районного суду м. Одеси від 22 лютого 2016 року про закриття провадження відносно ОСОБА_6 у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення;

- постанова Приморського районного суду м. Одеси від 23 лютого 2016 року про закриття провадження відносно ОСОБА_6 у зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення;

- постанова Приморського районного суду м. Одеси від 26 лютого 2016 року про повернення до військової прокуратури Одеського гарнізону для усунення недоліків протоколу відносно ОСОБА_6;

- рішення Приморського районного суду м. Одеси від 03.09.2015 року по справі № 522/3458/15-ц, щодо розірвання шлюбу між ОСОБА_2 та ОСОБА_8, від якого залишилася малолітня дитина що проживає та знаходиться на утриманні ОСОБА_6;

- наказ керівника сектору М № 62 від 03.03.2015 року про вибуття у лікувальні заклади мічмана ОСОБА_2, тимчасово виконуючого обов'язки заступника начальника штабу військової частини А 1420;

- довідка BЛК ОСОБА_6 від 04.06.2015 року щодо отримання травм і поранень;

- довідка ОСОБА_6 про безпосередню участь особи в антитерористичній операції від 08.12.2015 року;

- посвідчення учасника бойових дій НОМЕР_1 від 04.07.2005 року;

- службова характеристика на ОСОБА_6;

- нагороди (орден Богдана Хмельницького III ступеня, за взірцевість у військовій службі III ступеня).

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не вірно надано оцінку ст.87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до вимог ст.87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

З огляду на матеріали справи, суд першої інстанції встановив, що відповідно до листа Управління комунікацій та преси Міністерства оборони України від 30.05.2016 року №352/1/1169, підставами для прийняття оскаржуваних наказів були підготовлені 01.02.2016 року та 02.02.2016 року огляди критичних матеріалів, поширених телевізійними каналами, інформаційними агенціями та Інтернет - виданнями з військових та військово-політичних питань, які особисто були доведені Міністру оборони України.

Тобто, з урахуванням зазначеного, 10-денний строк від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення на час прийняття спірних наказів, не сплив).

Так, відповідно до вимог ст.87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, дисциплінарне стягнення повинно бути накладене на позивача не пізніше ніж 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення.

В даному випадку колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно з'ясував наявні обставини та виклав їх з явними протиріччями, а саме: в постанові суду першої інстанції зазначено, що з приводу зазначеної події Командиром військової частини А1420 було видано наступні накази: від 24.01.2016 року №135 про проведення службового розслідування за фактом виникнення конфліктної ситуації на КПП-3 на території військової частини А2238; від 04.02.2016 року №12 про продовження службового розслідування за фактом виникнення конфліктної ситуації на КПП-3 на території військової частини А2238; від 15.02.2016 року №17 про підсумки проведення службового розслідування за фактом виникнення конфліктної ситуації на КПП-3 на території військової частини А2238.

Тобто, в день виникнення конфліктної ситуації на КПП-3 на території військової частини А2238 командир в/ч А1420 24.01.2016 року, відповідно до наказу МО України №444 від 02.07.2013 року Про затвердження інструкції про надання доповідей і донесень про події кримінального правопорушення, адміністративно-корупційні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік в МО та ЗС України згідно п.2.4 цієї Інструкції, доповіді та донесення надаються протягом 15 хв. про подію (усно), про обставини події, протягом доби після усної доповіді, по команді через вище керівництво, було проінформовано Міністерство оборони України, а тому, колегія суддів вважає, що посилання суду першої інстанції на те, що відповідно до листа Управління комунікацій та преси Міністерства оборони України від 30.05.2016 року №352/1/1169, підставами для прийняття оскаржуваних наказів були підготовлені 01.02.2016 року та 02.02.2016 року огляди критичних матеріалів, поширених телевізійними каналами, інформаційними агенціями та Інтернет - виданнями з військових та військово-політичних питань, які особисто були доведені Міністру оборони України, не відповідає дійсності та є фактичним введенням в оману Міністра оборони України з боку його підлеглих.

В даному випадку, наказ Міністра оборони України №27 КП від 09.02.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання молодшого лейтенанта ОСОБА_2 відбувся через 16 діб, від дня коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, що категорично протирічить вимогам даної статті Уставу.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що наказ Міністра оборони України генерала армії України №27 КП від 09.02.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання молодшого лейтенанта ОСОБА_2 винесено з порушенням дисциплінарного статуту ЗС України, Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, наказ МО України №82 від 15.03.2004 року.

Також, крім вищезазначеного колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Під час апеляційного розгляду справи, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2016 року зупинено провадження у справі № 815/1051/16 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Міністерства оборони України, третя особа: Військова частина Військово-Морських Сил Збройних Сил України А 1420, про визнання незаконним та скасування наказів № 27 КП від 09.02.2016 року та № 124 від 10.02.2016 року, поновлення на службі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 42016161010000029 від 26.01.2016 року з обвинувачення ОСОБА_2 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.404 КК України.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року поновлено провадження у вищезазначеній адміністративній справі у зв'язку з тим, що 13 січня 2017 року по справі №522/14230/16-К за кримінальним провадженням № 42016161010000029 від 26.01.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_2 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.404 КК України, винесений вирок, який набрав законної сили 12.02.2017 року, у зв'язку з чим відпали обставини, які були підставою для зупинення провадження.

Згідно вироку Приморського районного суду м. Одеси від 13.01.2017 року затверджена угода, укладена 13.01.2017 року між прокурором військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України Колбасом Сергієм Анатолійовичем і обвинуваченим ОСОБА_2 про визнання винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.404 КК України. ОСОБА_2 визнано винним за ч.3 ст.404 КК України і призначити йому узгоджене сторонами угоди покарання за ч.3 ст.404 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді виправних робіт строком на 1 (один) рік з відрахуванням у дохід держави 10 (десять) відсотків із суми заробітку.

Колегія суддів зазначає, що зазначений вирок не є перешкодою щодо поновлення позивача на військовій службі, так як така підстава не визначена у переліку підстав звільнення з військової служби, зазначеному у ст.26 Закону України Про військовий обов'язок і військову службу .

Крім того, під час проходження військової служби до 2016 року ОСОБА_6 будь - яких дисциплінарних стягнень не мав, окрім заохочень різних видів, у тому числі і державного ступеню. У зв'язку із залученням його до участі в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей у секторі М з метою виконання службових (бойових) завдань, наказом № 62 від 03.03.2015 року, наказом № 9 від 16.01.2015 року та наказом № 83 від 20.07.2015 року ним було отримано нагороду Орден Богдана Хмельницького III ступеня , знак ордена № 54767, указом Президента України № ЗУО/2015 Серія OK №040801 від 3 липня 2015 року, посвідчення учасника бойових дій безтермінове і дійсне на території України, яке видано Запорізьким об'єднаним військовим комісаріатом м. Запоріжжя 04.07.2015 року № 001924, а також за час несення військової служби мене відзначено почесним нагрудним знаком начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України За взірцевість у військовій службі III ступеня № 553 від 13.08.2013 року.

Проаналізував всі наведені обставини, колегія суддів вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, а саме: в частині визнання протиправними та скасування наказів Міністра оборони України № 27 КП від 09.02.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання молодшого лейтенанта ОСОБА_2 та № 124 від 10.02.2016 року щодо звільнення ОСОБА_2 з військової служби у запас за пунктом ж (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу ЗСУ з 09.02.2016 року; поновлення позивача у військовому званні молодшого лейтенанта; поновлення перебування ОСОБА_2 у розпорядженні командира військової частини А1420 по посаді командира групи спеціальних операцій військової частини та зобов'язання військової частини А1420 нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до вимог ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов'язок відсутній, якщо відповідач визнає позов. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.

Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи і, крім того, судом порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, ухвалене судове рішення на підставі вимог ст. 202 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 195; 196; 198; 202; 205; 207; 254 КАС України, суд апеляційної інстанції, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 липня 2016 року скасувати.

Ухвалити у справі №815/1051/16 нову постанову, якою частково задовольнити адміністративний позов ОСОБА_2.

Визнати протиправними та скасувати накази Міністра оборони України № 27 КП від 09.02.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення військового звання молодшого лейтенанта ОСОБА_2 та № 124 від 10.02.2016 року щодо звільнення ОСОБА_2 з військової служби у запас за пунктом ж (у зв'язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку) та виключення зі списків особового складу ЗСУ з 09.02.2016 року.

Поновити ОСОБА_2 у військовому званні молодшого лейтенанта.

Поновити перебування ОСОБА_2 у розпорядженні командира військової частини А1420 по посаді командира групи спеціальних операцій військової частини.

Зобов'язати військову частину А1420 нарахувати та виплатити ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

В решті позову відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає чинності негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом 20 днів.

Повний текст судового рішення виготовлений 07.06.2017 року.

Головуючий: О.В.Джабурія

Суддя: Н.В.Вербицька

Суддя: А.В.Крусян