Постанова

від 20.06.2017 по справі 903/98/16

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2017 року Справа № 903/98/16

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого Бакуліної С.В. (доповідач), суддів :Поляк О.І., Корсака В.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали касаційної скаргиВолинського обласного військового комісаріату на постановувід 21.12.2016 Рівненського апеляційного господарського суду у справі№ 903/98/16 Господарського суду Волинської області за позовомЗаступника військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до 1. Волинського обласного військового комісаріату 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Фенікс ІТ" (далі ТОВ "Фенікс ІТ") провизнання недійсною процедури закупівлі та договору про закупівлю товару за державні кошти в судовому засіданні взяли участь представники : від позивача: від відповідача-1: від відповідача-2: від прокуратури:Філоненко А.П., Цицюра В.І. (довіреність від 24.12.2016 №220/434/д) ОСОБА_9 (довіреність від 03.01.2017 №14) Богачук Я.О. (адвокатське свідоцтво від 16.02.2006 №491) Волошенюк О.Г. (посвідчення від 12.03.2016 №042019) В С Т А Н О В И В :

Рішенням Господарського суду Волинської області від 12.10.2016 (головуючий суддя - Якушева І.О., судді: Костюк С.В., Вороняк А.С.) у справі №903/98/16 в позові відмовлено.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.12.2016 (головуючий суддя - Мамченко Ю.А., судді: Саврій В.А., Дужич С.П.), рішення Господарського суду Волинської області від 12.10.2016 скасовано та прийнято нове рішення; позов задоволено; визнано недійсною закупівлю предмету: "Машини обчислювальні, частини та приладдя до них" код за ДК 26.20.1, проведену Волинським обласним військовим комісаріатом за переговорною процедурою закупівлі відповідно до оголошення, опублікованого на веб-порталі www.tender.me.gov.ua 17 вересня 2015 року, номер оголошення 198868 шляхом визнання недійсними: рішення комітету з конкурсних торгів Волинського обласного військового комісаріату, оформленого протоколом №3/2015 від 04 вересня 2015 року в частині, що пов'язана із закупівлею комп'ютерної техніки; рішення комітету з конкурсних торгів Волинського обласного військового комісаріату, оформленого протоколом №4/1 від 21 вересня 2015 року; рішення комітету з конкурсних торгів Волинського обласного військового комісаріату, оформленого протоколом №5/1 від 21 вересня 2015 року; визнано недійсним Договір поставки №117 від 06 жовтня 2015 року, укладений між Волинським обласним військовим комісаріатом та ТОВ "Фенікс ІТ".

В касаційній скарзі Волинський обласний військовий комісаріат просить скасувати постанову апеляційної інстанції, а рішення місцевого господарського суду залишити в силі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а саме: ст.ст.18, 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель", ст.ст.1, 14 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", ст.ст.1, 10 Закону України "Про оборону України", ст.3 Закону України "Про Збройні Сили України", п.п.1, 3, 5, 17 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013, ст.ст.32, 33, 34 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України).

Відповідачем-2 подано пояснення щодо касаційної скарги, в яких останній заперечує викладені в ній доводи.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення представників сторін та прокурора відділу Генеральної прокуратури України, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в рішенні місцевого та постанові апеляційного господарських судів, Вищий господарський суд України дійшов до висновку, що касаційна скарга належить до задоволення з огляду на таке.

Заступник військового прокурора Луцького гарнізону звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Міністерства оборони України з позовом про визнання недійсною процедури закупівлі та договору про закупівлю товару за державні кошти. В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилався на наступні обставини: відсутність у Волинського ОВК права проводити закупівлю за переговорною процедурою в порядку пункту 2 частини 3 статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" через неналежність до суб'єктів, яким таке право надавалось чинною на той час редакцією закону; неправомірне обрання переговорної процедури закупівлі, необхідність якої не була обумовлена ані нагальністю у потребі придбання товару, ані строками її придбання; недотримання порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі; ухвалення рішення про обрання переможця закупівлі та акцепт його пропозиції неповноважним комітетом із конкурсних торгів.

Судами встановлено таке.

Згідно з наказом військового комісара Волинського обласного військового комісаріату №245 від 01 листопада 2010 року зі змінами, внесеними наказом від 21 листопада 2012 року №252, для організації та проведення процедур закупівель за державні кошти було створено комітет з конкурсних торгів.

14 листопада 2010 року було затверджено Положення про комітет з конкурсних торгів Волинського обласного військового комісаріату.

Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів №1 від 01 вересня 2015 року затверджено річний план закупівель Волинського облвійськкомату на 2015 рік та додаток до нього, згідно з яким заплановано закупити, зокрема, "Машини обчислювальні, частини та приладдя до них".

На засіданні комітету із конкурсних торгів Волинського облвійськкомату, оформленого протоколом №2/2015 від 02 вересня 2015 року, заслухано інформацію секретаря тендерного комітету про те, що 23 квітня 2015 року на реєстраційний рахунок Волинського облвійськкомату в ГУ ДКСУ у Волинській області надійшли кошти від Волинської обласної ради як субвенція місцевого бюджету державному бюджету на виконання Програми матеріально-технічного забезпечення військових частин (установ), підрозділів правоохоронних органів, проведення заходів територіальної оборони, мобілізації в області та будівництва оборонних фортифікаційних споруд.

14 липня 2015 року заступником Міністра оборони України затверджено зміни до кошторису Волинського облвійськкомату, якими дозволено здійснити заплановані видатки.

04 вересня 2015 року відбулось засідання комітету із конкурсних торгів, оформлене протоколом №3/2015, на якому заслухано інформацію відносно моніторингу ринку постачальників засобів зв'язку та комп'ютерної техніки; прийнято рішення про застосування переговорної процедури під час закупівлі комп'ютерної техніки та засобів зв'язку.

12 вересня 2015 року рішенням комітету було прийнято остаточне рішення про застосування переговорної процедури закупівлі (протокол №3/1/2015).

17 вересня 2015 року інформація про застосування переговорної процедури закупівлі оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу, номер оголошення №198868, до якої додано обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури закупівель.

21 вересня 2015 року після дослідження питання відповідності пропозиції учасника торгів ТОВ "Фенікс ІТ" кваліфікаційним вимогам, встановленим статтею 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", на підставі поданої учасником документації, рішенням комітету конкурсних торгів, оформленим протоколом №4/1 від 21 вересня 2015 року, погоджено вартість цінової пропозиції.

Рішенням комітету, оформленим протоколом №5/1 від 21 вересня 2015 року, визнано переможцем переговорної процедури закупівлі ТОВ "Фенікс ІТ" та акцептовано цінову пропозицію в сумі 323091грн, за якою було досягнуто двосторонньої згоди за результатами проведення остаточних переговорів.

24 вересня 2015 року повідомлення про акцепт цінової пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу, оголошення №202953.

06 жовтня 2015 року між Волинським обласним військовим комісаріатом як замовником і ТОВ "Фенікс ІТ" як постачальником було укладено договір №117 (надалі - договір).

Згідно з пунктом 1.1. договору постачальник продає, поставляє, передає у власність комп'ютерну техніку і обладнання за ДК 26.20.1. "Машини обчислювальні, частини та приладдя до них" згідно з додатком №1, що є невід'ємною частиною договору.

08 жовтня 2015 року було оприлюднено Інформацію та звіт про результати проведення переговорної процедури закупівлі №1.

Звертаючись з позовом до господарського суду, заступник військового прокурора посилався на те, що переговорна процедура закупівлі предмету "Машини обчислювальні, частини та приладдя до них", код за ДК 26.20.1., проведена Волинським облвійськкоматом з порушенням вимог законодавства, а саме: безпідставно обрано переговорну процедуру закупівлі, необхідність якої не була обумовлена ані нагальністю у потребі придбання товару, ані строками її придбання; відсутністю у Волинського облвійськкомату права проводити закупівлю за переговорною процедурою на підставі пункту 2 частини 3 статті 9 Закону України "Про здійснення державних закупівель" через неналежність до суб'єктів, яким таке право надавалось чинною на той час редакцією Закону; не було дотримано порядок оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі; рішення про обрання переможця закупівлі та акцепт його пропозиції ухвалено неповноважним комітетом із конкурсних торгів.

Вирішуючи спір у справі, місцевий господарський суд зазначив, що посилаючись на обставини порушення процедури закупівлі, прокурор не обґрунтував їх негативні наслідки для тієї особи, в інтересах якої звернувся, з огляду на що вказані обставини не можуть бути оцінені судом, як підстава для задоволення позовних вимог, а також не довів порушення прав позивача у справі.

Апеляційний господарський суд, вирішуючи спір та задовольняючи позов вказав, що: 1) Волинський ОВК, на момент прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі, не був суб'єктом, якому законодавчими приписами надавалися відповідні повноваження; 2) у Волинського ОВК було достатньо часу на закупівлю протягом 2015 року комп'ютерної техніки за базовими процедурами закупівлі, що передбачають участь декількох учасників, а твердження про нагальну потребу у закупівлі не підтверджені належними доказами та спростовуються відсутністю ознак використання придбаного майна за напрямом підвищення обороноздатності військових частин; 3) Волинським ОВК було допущено порушення порядку оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу інформації про застосування переговорної процедури закупівлі; 4) станом на 21 вересня 2015 року кількість повноважних членів комітету із конкурсних торгів складала 60% від загального складу, що є меншим за мінімально необхідний кворум у дві третини (66,7%).

Колегія суддів вважає безпідставним висновок апеляційного господарського суду про задоволення позову, з огляду на таке.

Щодо доводів про неповноважність засідань комітету з конкурсних торгів у зв'язку із знаходженням члена комітету ОСОБА_9 у відпустці, а голови комітету ОСОБА_10 у відрядженні.

Згідно з Типовим положенням про комітет з конкурсних торгів, затвердженим наказом Міністерства економіки України від 26 липня 2010 року №916, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06 серпня 2010 року за №622/17917, п.7 Положення про конкурсний комітет Волинського облвійськкомату, рішення з питань, що розглядаються на засіданні комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів комітету.

На підставі пояснень голови тендерного комітету ОСОБА_10, члена комітету ОСОБА_9, місцевим господарським судом встановлено, що у зв'язку із складною ситуацією в зоні проведення Антитерористичної операції, для оперативного забезпечення бойової та мобілізаційної готовності військової частини ці посадові особи були присутніми під час проведення засідання комітету з конкурсних торгів.

При цьому, оскільки нормативні приписи пов'язують наявність кворуму на засіданні комітету саме з фактичною участю їх повноважних членів, присутність у зв'язку із складною ситуацією в зоні проведення Антитерористичної операції, для оперативного забезпечення бойової та мобілізаційної готовності військової частини, голови тендерного комітету ОСОБА_10 на засіданні 21.09.2015 до вибуття у відрядження, а також присутність члена комітету ОСОБА_9 незважаючи на його формальне перебування у відпустці, свідчить про безпідставність тверджень прокурора щодо відсутності кворуму на засіданні комітету, оскільки приписи законодавства не містять ні заборони на участь членів комісії в її засіданні за вказаних обставин, ні обмежень їх повноважень чи неможливості їх здійснення за таких умов.

Щодо доводів про відсутність у відповідача-1 на момент прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відповідних повноважень.

Відповідно до положень пункту 3 частини 2 статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" в редакції Закону України від 14 липня 2015 року № 595-VІІІ, які були чинними на час проведення спірної процедури закупівлі, посиланням на приписи яких обґрунтоване застосування переговорної процедури у спірних правовідносинах, до кола суб'єктів-замовників, яким було надане право на застування цієї виняткової процедури, відносились Міністерство оборони України, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій.

Згідно ст.ст.3, 10 Закону України "Про оборону України", Положенням про Міністерство оборони України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 26 листопада 2014 року №671, пунктами 1, 3, 5, 17 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 червня 2013 року №389, Волинський ОВК входить до структури Збройних Сил України та підпорядковується Міністерству оборони України.

Судом встановлено, що 14.07.2015 заступником Міністра оборони України затверджено зміни до кошторису облвійськкомату, якими дозволено здійснити видатки на спірну закупівлю.

Тобто, проведення процедури закупівлі відбулося за згоди Міністерства оборони України та на виконання покладених на відповідача-1 державою повноважень, а отже відповідач-1, який входить до структури Збройних сил України та підпорядковується Міністерству оборони України, при проведенні спірної закупівлі діяв у межах визначеної законом компетенції та з дотриманням встановленої для цього процедури, а тому доводи скаржника щодо відсутності у військового комісаріату повноважень на проведення переговорної процедури закупівлі та наявність такого права лише у Міноборони є необґрунтованими.

Крім того, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст.16 ЦК України).

Згідно зі ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. У випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності.

За змістом зазначених норм права або інтереси підлягають судовому захистові у разі їх порушення, невизнання або оспорювання іншою особою, а отже доводи про відсутність у відповідача-1 на момент прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі відповідних повноважень, в будь-якому випадку мали б обґрунтовуватися наявністю порушених такими діями прав держави в особі визначеного прокурором органу.

Втім, під час розгляду справи в попередніх судових інстанціях прокурор не обґрунтував наявність порушених прав держави у зв'язку зі здійсненням спірної закупівлі відповідачем-1 як замовником, тоді як обставини подальшої зміни редакції норми ст.39 Закону України "Про здійснення державних закупівель", а також висловлена у цій справі позиція Міністерства оборони України, свідчать про їх відсутність.

Крім того, зазначене вище, мало бути враховано апеляційним судом і щодо доводів про недотримання порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки, позов заявлено в інтересах держави, а не особи, що мала право та намір на участь у спірній процедурі, втім, не змогла його реалізувати через зазначені прокурором порушення.

При тому, що місцевим господарським судом встановлено, що публікація на веб-сайті відбулась 17.09.2015, акцепт пропозиції - 21.09.2015, договір №117 укладено 06.10.2015, і цей правочин у визначений нормативними приписами період оскарження процедури закупівлі не укладався, а отже відсутні підстави для визнання договору недійсним відповідно до вимог ст.42 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Щодо доводів про неправомірне обрання переговорної процедури закупівлі.

Згідно з ч.1 ст.39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також у зв'язку з особливим періодом, якщо замовником виступає Міністерство оборони України та його розвідувальний орган, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Національна поліція України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального зв'язку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі у таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

У даному випадку переговорна процедура має місце у зв'язку із наявністю в Україні особливого періоду.

Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" визначено, що особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Як визначено абз.11 ст.1 Закону України "Про оборону" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 14.01.2015 № 15/2015 "Про часткову мобілізацію" на території держави оголошена та проводиться часткова мобілізація та діє особливий період.

Відповідно до зазначеного Указу Президента доручено Кабінету Міністрів України, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь ПОВНА ГОТОВНІСТЬ.

За таких умов місцевим господарським судом встановлено, що у період дії особливого періоду в Україні Волинський обласний військовий комісаріат вправі був застосувати переговорну процедуру закупівлі.

Враховуючи встановлений Указом Президента України від 14.01.2015 №15/2015 беззаперечний факт дії особливого періоду в Україні, комітетом з конкурсних торгів Волинського обласного військового комісаріату з метою зміцнення обороноздатності держави в такий період було застосовано переговорну процедуру закупівлі на підставі розділу VIII ст.39 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Враховуючи вказане, доводи прокурора в частині відсутності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, на думку касаційного суду, є помилковими.

Крім того, касаційний суд зазначає, що зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, а отже задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше приблизної суми збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та встановлення їх невигідності для держави.

Втім, під час розгляду справи в попередніх судових інстанціях прокурором не доводилось ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли б задовольнити потреби відповідача-1 за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, аналогічного товару за більш вигідними ціновими пропозиціями взагалі, незважаючи на те, що вказане є невід'ємною частино для висновку про порушення прав держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав.

Крім того, суд зазначає, що оскільки визначені прокурором інтереси держави, порушені недотриманням визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, повинні мати матеріальний вираз, обраний прокурором спосіб захисту таких прав, без вимоги про застосування реституції або відшкодування шкоди чи збитків, не може забезпечити їх реального захисту.

За таких обставин постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню із залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

Згідно ч.2 ст.49 ГПК України якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору.

Враховуючи, що заступником військового прокурора Луцького гарнізону позов було подано в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, тоді як останнє, як і підпорядкований йому Волинський обласний військовий комісаріат, заперечувало обґрунтованість його подання та викладені в ньому доводи, судові витрати за касаційний перегляд постанови покладаються на Прокуратуру Луцького гарнізону.

Керуючись ст.ст.111 5 , 111 7 , п.6 ч.1 ст.111 9 , ч.1 ст.111 10 , ст.111 11 ГПК України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Волинського обласного військового комісаріату задовольнити.

Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 21.12.2016 у справі №903/98/16 - скасувати.

Рішення Господарського суду Волинської від 12.10.2016 у справі №903/98/16 - залишити в силі.

Стягнути з Прокуратури Луцького гарнізону на користь Волинського обласного військового комісаріату 3307 (три тисячі триста сім)грн 20 коп. судових витрат за касаційний розгляд справи.

Головуючий-суддя С. Бакуліна

Судді О. Поляк

В. Корсак