Ухвала

від 26.06.2017 по справі 0904/2047/12

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ІВАНО-ФРАНКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 0904/2047/12

Провадження № 11/779/8/2017

Категорія ч. 2 ст. 212 КК України

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1

Суддя-доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2017 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5

засудженого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 16.02.2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Підмихайля, Калуського району Івано-Франківської області, що проживає по АДРЕСА_1 , працює директором ПП ВКФ «Промтехінвест», з вищою освітою, одруженого, українця, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України, до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 1 (один) рік, та відповідно до п. 5 ст. 74 КК України, звільнено від призначеного покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України у зв`язку з спливом строків давності; за ч. 2 ст.212 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 (двох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 (два) роки та відповідно до п. 5 ст. 74 КК України звільнено від призначеного покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України у зв`язку з спливом строків давності.

Цим же вироком ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 212 КК України в частині обвинувачення у службовому підробленні і за попередньої змовою групою осіб ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у розмірі 531107 грн. в спосіб підроблення документів та здійснення документального оформлення безтоварних фінансово-господарських операцій з ТзОВ «ТПК «Техномашпостач», ПП «ФІРМА «ВОЛОДАР», ПП «Львівресурс», ТОВ «Автотранс-логістік-експедиція», ТОВ «Укрдрім» визнано невинуватим і виправдано.

Вирішено запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишити попередньо обраний заставу в розмірі 17000 грн.

Вироком вирішене питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляціях:

- прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування кримінально-процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину внаслідок м`якості. Просить постановити свій вирок, яким ОСОБА_6 засудити: - за ч. 1 ст. 366 у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 2 роки, відповідно до п. 5 ст. 74 КК України, звільнити від призначеного покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України у зв`язку з спливом строків давності; за ч. 2 ст. 212 КК України у виді штрафу в розмірі 2500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 42500 грн., з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строком на 2 роки та відповідно до п. 5 ст. 74 КК України звільнити від призначеного покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України у зв`язку з спливом строків давності. Апелянт не оспорював правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважав вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування судом кримінального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, що стало наслідком неправильного виправдання в частині обвинувачення. Вважає, що вина засудженого в межах пред`явленого обвинуваченого доведена зібраними по справі доказами, зокрема показаннями реальних (фактичних) постачальників, ревізорів, актом перевірок, видатковими накладними тощо. На думку апелянта, досудовим слідством зібрано достатньо матеріалів, які підтверджують незаконну діяльність ТОВ «САНА ГРУПП», ТзОВ «РМА-ГРУП», ПП «Фірма «Володар», ТОВ «Торгово-промислова компанія «Техномашпостач», ПП «Львівресурс», ТзОВ «Автотранс-Логістік-Експедиція», ТОВ «Укрдрім» спрямовану на мінімізацію податкових зобов`язань діючих суб`єктів господарської діяльності та здій2снення діяльності щодо переведення безготівкових кошів у готівку.

- засуджений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити на підставі п. 2 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року). Посилається на те, що 31.01.2017 року, під час судового провадження, прокурором було змінено обвинувачення, та суд дійшов висновку про його вину, як директора ПП ВКФ «Промтехінвест», в злочинах по господарській діяльності з контрагентами ТзОВ «САНА ГРУПП», ТзОВ «РМА-ГРУП», що, на думку апелянта, не відповідає дійсності. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що ПП ВКФ «Промтехінвест» були укладені цивільно-правові договори із кожним з контрагентів, в яких чітко прописані реквізити, прізвища уповноважених осіб на підписання договорів, договірні умови, умови оплати та відповідальність сторін. Також апелянт посилається на те, що всі контрагенти на час проведення операцій були зареєстровані у встановленому порядку та являлись платниками ПДВ. Крім того, апелянт зазначає, що по кожному з договорів роботи виконані, товари (послуги) поставлені, проведено оплату за поставлені товари, роботи, послуги та всі операції підтверджені документально документами первинного бухгалтерського обліку, тобто накладними, актом приймання виконаних робіт тощо. Засуджений наголошує, що діючим законодавством не передбачено обов`язку суб`єкта господарської діяльності перевіряти знаходження підприємства за місцем реєстрації, наявність в нього активів, перевіряти кількість та кваліфікацію працюючих, наявність спеціальної техніки та виробничих приміщень тощо. Вказує, що діяльність ПП ВКФ «Промтехінвест» є легітимною та не мала на меті ухилення від сплати податків, що свідчить про відсутність умислу в його діях на вчинення злочину за податковими статтями КК України, який, на думку апелянта, не доведений в ході судового слідства. Зазначає, що контрагенти ПП ВКФ «Промтехінвест» були зареєстровані як платники ПДВ, тому саме на них полягає обов`язок щодо сплати податку на додану вартість. Засуджений вважає, що у вироку суду відсутні всі елементи складу інкримінує мого йому злочину, що є порушенням принципу справедливого правосуддя і адекватного захисту, оскільки ні на стадії досудового розслідування, ні на стадії судового розгляду не пред`явленого жодного доказу, який би нівелював укладені правочини, не зазначено в чому саме відбувалось підроблення вказаних документів.

За вироком суду засуджений ОСОБА_6 , будучи службовою особою, вчинив службове підроблення та за попередньої змовою групою осіб ухилився від сплати податків, що входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах, при наступних обставинах.

Приватне підприємство «ВКФ «Промтехінвест» зареєстроване розпорядженням Калуського міського голови Івано-Франківської області № 199-рп від 09 серпня 2002 року, взяте на податковий облік в Калуській ДПІ Івано-Франківської області 15 серпня 2002 року та перебуває на загальній системі оподаткування.

Відповідно до статуту ПП «ВКФ «Промтехінвест» від 09 серпня 2002 року, ОСОБА_6 є засновником підприємства та згідно наказу від 01 вересня 2002 року приступив до виконання обов`язків директора ПП «ВКФ «Промтехінвест».

З вказаного часу, ОСОБА_6 є службовою особою підприємства - платника податків і відповідно до ст. 67 Конституції України, ст. 8 «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», Податкового кодексу України є особою, відповідальною за організацію та контроль фінансово-господарської діяльності підприємства, подання податкових декларацій, звітів, розрахунків з відображеними фактичними даними фінансово-господарської діяльності, своєчасність і повноту сплати податків та інших обов`язкових платежів, наділений повноваженнями розпоряджатися коштами та майном підприємства, складати і підписувати угоди та будь-які інші документи від імені очолюваного ним ПП «ВКФ «Промтехінвест».

Протягом 2010-2011 років ПП «ВКФ «Промтехінвест» на замовлення Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області, як субпідрядник ТОВ «Хорст» проводило повний комплекс відновлюваних робіт на об`єктах соціальної сфери, житлово-комунального та дорожнього господарства комунальної власності, які постраждали внаслідок стихійного лиха, що сталося у червні 2010 року на території Чернівецької області, а також проводило інші господарські операції з рядом суб`єктів господарювання.

Відповідно до положень Законів України «Про систему оподаткування», «Про оподаткування прибутку підприємств», «Про податок на додану вартість» та Податкового кодексу України, ПП «ВКФ Промтехінвест» з отриманих зазначених доходів, зобов`язане було сплачувати податок на прибуток підприємства та донараховувати до вартості наданих послуг податок на додану вартість.

ОСОБА_6 , діючи умисно, з метою ухилення від сплати податків, переслідуючи корисливі інтереси як засновник та керівник підприємства, маючи намір занизити податкові зобов`язання підприємства з податку на додану вартість та з податку на прибуток підприємств, які виникали з отриманих очолюваного ним підприємства доходів, вчинив дії спрямовані на мінімізацією податкових зобов`язань шляхом службового підроблення, унаслідок чого до бюджету фактично не надійшло податків на загальну суму 1 073 894 грн., що становить значні розміри.

ОСОБА_6 протягом 2010-2011 років, діючи з метою ухилення від сплати податків, за попередньою змовою з невстановленими особами, що діяли від імені ТзОВ «САНА-ГРУПП», ТзОВ «РМА-ГРУП», ПП «Фірма «Володар», шляхом службового підроблення документів, здійснив документальне оформлення безтоварних фінансово-господарських операцій з начебто придбання товарів і послуг у даних суб`єктів господарської діяльності, внаслідок чого ухилився від сплати податку на прибуток на суму 596 608 грн. та податку на додану вартість на суму 477 286 грн., а всього на загальну суму 1 073 894 грн.

ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з невстановленими особами, отримав від даних осіб та організував проведення по бухгалтерському та податковому обліках ПП «ВКФ «Промтехінвест» завідомо підроблені документи, виписані від ТОВ «РМА ГРУП» зокрема: договори № 09111 від 09.11.10, № 06101/11 від 06.01.2011 року, акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-00000063 від 10.12.2010 року на суму 371 188 грн. в т.ч. ПДВ 61 865 грн., № ОУ-00000064 від 17.12.2010 року на суму 423 904 грн. в т.ч. ПДВ 70 651 грн., № ОУ-00000065 від 28.12.2010 року на суму 463 003 грн. в т.ч. ПДВ 77 167 грн., № ОУ-00000067 від 29.12.2010 року на суму 515 220 грн. в т.ч. ПДВ 85 870 грн., № ОУ-00000060 від 18.01.2011 року на суму 318 125 грн. в т.ч. ПДВ 53 021 грн., податкових накладних № 974 від 10.12.2010 року на суму 371 188 грн. в т.ч. ПДВ 61 865 грн., № 1030 від 17.12.2010 року на суму 423 904 грн. в т.ч. ПДВ 70 651 грн., № 1159 від 28.12.2010 року на суму 463 003 грн. в т.ч. ПДВ 77 167 грн., № 1167 від 29.12.2010 року на суму 515 220 грн. в т.ч. ПДВ 85 870 грн., № 60 від 18.01.2011 року на суму 318 125 грн. в т.ч. ПДВ 53 021 грн. про начебто надання ТОВ «РМА ГРУП» для ПП «ВКФ «Промтехінвест» послуг спеціальної техніки та вантажними автомобілями, внаслідок чого ПП «ВКФ «Промтехінвест» безпідставно віднесло до валових витрат у четвертому кварталі 2010 року 1 477 763 грн. та першому кварталі 2011 року 265 104 грн., що призвело до ухилення від сплати податку на прибуток в четвертому кварталі 2010 року на суму 369 441 грн., в першому кварталі 2011 року на суму 66 276 грн., а також задекларувало 295 554 грн. податкового кредиту з податку на додану вартість за грудень 2010 року та 53 020 грн. за січень 2011 року, внаслідок чого у даних періодах не надійшло ПДВ на загальну суму 348 574 грн.

Діючи аналогічно, ОСОБА_6 на підставі підроблених ним та невстановленими слідством особами документів: договору № 5/12 від 06.12.2010, № 05/01/11 від 05.01.2011 року, актів здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-00000019 від 21.12.2010 року на суму 242 400 грн. в т.ч. ПДВ 40 400 грн., № ОУ-00000029 від 11.01.2011 року на суму 248 114 грн. в т.ч. ПДВ 41 352 грн., № ОУ-00000068 від 20.01.2011 року на суму 233 760 грн. в т.ч. ПДВ 38 960 грн., № ОУ-28/03/11 від 28.03.2011 року на суму 48 400 грн. в т.ч. ПДВ 8 000 грн. безпідставно відніс до складу валових витрат у четвертому кварталі 2010 року 202 000 грн., першому кварталі 2011 року 441 562 грн., що призвело до ухилення від сплати податку на прибуток в четвертому кварталі 2010 року на суму 50 500 грн., в першому кварталі 2011 року на суму 110 391 грн., а також за грудень 2010 року, січень, березень 2011 року незаконно задекларував 128 712 грн. податкового кредиту з податку на додану вартість, внаслідок чого у даних періодах не надійшло ПДВ на вказану суму, від операцій з начебто придбання послуг вантажними автомобілями у ТОВ «САНА ГРУПП», провівши при цьому по бухгалтерському та податковому обліку ПП «ВКФ «Промтехінвест».

Діючи аналогічно, ОСОБА_6 отримав від невстановлених осіб завідомо підроблений договір № 01/06 від 01 червня 2011 року, про начебто поставку від ПП «Фірма «Володар» бордюрів дорожніх та забезпечив їх відображення у бухгалтерському та податковому обліку підприємства, унаслідок чого ПП «ВКФ «Промтехінвест» у другому кварталі 2011 року незаконно сформувало валові витрати у сумі 96 000 грн., що призвело до ухилення від сплати податку на прибуток в другому кварталі 2011 року в сумі 22 080 грн., а також незаконно задекларувало податковий кредит з податку на додану вартість за червень 2011 року у сумі 19 200 грн., внаслідок чого у червні 2011 року ухилився від сплати ПДВ на вказану суму.

З метою надання достовірності проведеним фінансово-господарським операціям з начебто придбання ПП «ВКФ «Промтехінвест» транспортних послуг у ТОВ «РМА ГРУП», ТОВ «САНА ГРУП», ОСОБА_6 підробив товарно-транспортні накладні та змінні рапорти, зазнаючи в останніх відомості про транспортні засоби, власники та водії яких не перебували у договірних чи трудових відносинах з ТОВ «РМА ГРУП», ТОВ «САНА ГРУП».

Реалізовуючи свої злочинні наміри, спрямовані на умисне ухилення від сплати податків, ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що у договорах, податкових та видаткових накладних, товарно-транспортних накладних, актах здачі-приймання робіт (надання послуг) від імені ТзОВ «САНА-ГРУПП», ТзОВ «РМА-ГРУП», ПП «Фірма «Володар» внесені завідомо неправдиві відомості, будучи службовою особою ПП «ВКФ Промтехінвест», проставляв від останнього печатку підприємства та особистий підпис і в такий спосіб надав вказаним документам офіційного статусу чим вчинив службове підроблення.

Зазначені документи протягом 2010-2011 року ОСОБА_6 надавав головному бухгалтеру ПП «ВКФ Промтехінвест» ОСОБА_8 , якій не було відомо про їх походження та злочинні наміри ОСОБА_6 і яка, виконуючи обов`язки головного бухгалтера, на підставі вказаних бухгалтерських та податкових документів формувала витрати при нарахуванні податку на прибуток підприємства та податковий кредит з податку на додану вартість, що відображала в деклараціях з податку на прибуток підприємств та податку на додану вартість у відповідні звітні періоди.

ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що у податкову звітність на підставі підроблених ним та невстановленими особами документів, внесені завідомо неправдиві відомості, підтвердив їх, проставивши печатку ПП «ВКФ Промтехінвест» та свій підпис як керівника даного підприємства у податкові декларації з податку на прибуток підприємства за ІV квартали 2010 року, І, ІІ, ІІ-ІІІ квартали 2011 року та податкові декларації податку на додану вартість за грудень 2010, січень, лютий, березень, травень, червень 2011 року, чим вчинив службове підроблення.

У такий спосіб, директор ПП «ВКФ Промтехінвест» ОСОБА_6 діючи в порушення пп. 5.2.1, 5.3.9 п. 5.3 ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а також в порушення пп. 14.1.27 п. 14.1 ст. 14, п. 44.1 ст. 44, пп. 138.1.1 п. 138.1, п. 138.4, п. 138.6, п. 138.8 ст. 138, пп. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 Податкового кодексу України умисно ухилився від сплати податку на прибуток підприємства за 2010-2011 роки на загальну суму 596 608 грн.

Також, усупереч вимог пп. 7.4.1, 7.4.4, 7.4.5 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість», п. 198.1, п. 198.2, 198.3, 198.6 ст. 198, 201.4, 201.6, 201.10 ст.201 Податкового кодексу України, п. 2 ст. 3, ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», з врахуванням залишку від`ємного значення, ОСОБА_6 умисно ухилився від сплати податку на додану вартість в 2010 -2011 роках на загальну суму 477 286 грн., що призвело до ухилення від сплати даного виду податку на вказану суму.

Всього, директор ПП «ВКФ Промтехінвест» ОСОБА_6 протягом 2010-2011 років умисно ухилився від сплати податків, введених у встановленому законом порядку на загальну суму 1 073 894 грн., що є значним розміром.

Окрім цього, ОСОБА_6 обвинувачується органами досудового розслідування у вчиненні продовжуваного злочину у службовому підробленні та в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів, у великих розмірах (з урахуванням кількісних показників суми коштів доведеного обвинувачення) за попередньої змовою групою осіб, при наступних обставинах:

ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, на підставі підробленого договору № 5/06 від 15 червня 2010 року з ТзОВ «Автотранс-Логістік-Експедиція», а також первинних бухгалтерських документів про нібито отримання від даного товариства послуг по роботі механізмів незаконно включив до складу валових витрат ПП «ВКФ «Промтехінвест» у другому кварталі 2010 року 53 174 грн., внаслідок чого у вказаний період ухилився від сплати податку на прибуток в сумі 13 294 грн., а також незаконно сформував податковий кредит з податку на додану вартість за травень 2010 року в сумі 10 634,80 грн., внаслідок чого у травні 2010 року ухилився від сплати ПДВ на вказану суму.

За попередньою змовою з невстановленими слідством особами, на підставі сфальсифікованої податкової накладної № 241206 від 24.12.2010 року на суму 42 020 грн. в т.ч. ПДВ 7 003,33 грн. та акту здачі-прийняття робіт № ОУ-0000008 на аналогічну суму, про начебто отримання від ТОВ «УКРДРІМ» транспортних послуг, незаконно сформував по бухгалтерському та податковому обліку ПП «ВКФ «Промтехінвест» валові витрати у четвертому кварталі 2010 року на суму 35 016,67 грн., внаслідок чого у вказаний період ухилився від сплати податку на прибуток в сумі 8 754 грн., а також незаконно сформував податковий кредит з податку на додану вартість за грудень 2010 року у сумі 7 003 грн., внаслідок чого у грудні 2010 року ухилився від сплати ПДВ на вказану суму.

Отримав від невстановлених осіб і відобразив у податковій та бухгалтерській звітності підприємства завідомо підроблені документи від ПП «Львівресурс» про начебто реалізацію останнім в адресу ПП «ВКФ «Промтехінвест», балок двотаврових, металоконструкцій прогонових мостових, дизпалива, електродів, масла гідравлічного, зокрема: договори № 15/12 від 15.12.2010 року, № 01/02 від 01.02.2011 року; податкові накладні, видаткові накладні № РН-10061 на суму 10 000 грн. в т.ч. ПДВ 1666,67 грн., № РН-30091 на суму, унаслідок чого ПП «ВКФ «Промтехінвест» сформувало у третьому кварталі 2010 року витрати в сумі 3380 грн., четвертому кварталі 2010 року витрати в сумі 183 746 грн., першому кварталі 2011 року витрати в сумі 343 757 грн., що призвело до ухилення від сплати податку на прибуток в третьому кварталі 2010 року в сумі 845 грн., четвертому кварталі 2010 року в сумі 45 936 грн., першому кварталі 2011 року в сумі 85 939 грн., а також незаконно задекларувало податковий кредит з податку на додану вартість за жовтень 2010 року у сумі 3333,34 грн., за грудень 2010 року у сумі 35 082,67 грн., за лютий 2011 року у сумі 68 751,34 грн., внаслідок чого у даних періодах ухилився від сплати ПДВ на загальну суму 107 167,35 грн.

Отримав від невстановлених досудовим слідством осіб підроблені документи, використав їх шляхом проведення по бухгалтерському та податковому обліках ПП «ВКФ «Промтехінвест», зокрема накладну № 30/05/11 від 30.05.11 на суму 586 756,82 грн. в т.ч. ПДВ 97 792,80 грн. та податкову накладну № 396 від 30.05.2011 року на суму 586 756,82 грн. в т.ч. ПДВ 97 792,80 грн. виписану від ТОВ «Торгово-промислова компанія «Техномашпостач» про начебто поставку останнім в адресу ПП «ВКФ «Промтехінвест» дизпалива, бітуму, щебеню, відсіву, внаслідок чого ПП «ВКФ «Промтехінвест» в другому кварталі 2011 року незаконно сформувало валові витрати у сумі 488 964 грн., що призвело до ухилення від сплати податку на прибуток в другому кварталі 2011 року в сумі 112 462 грн., та незаконно сформував податковий кредит з податку на додану вартість за травень 2011 року в сумі 97 793 грн., внаслідок чого у травні 2010 року ухилився від сплати ПДВ на вказану суму.

ОСОБА_6 при розгляді справи вини не визнав, заперечив висновки органів досудового розслідування, просив постановити виправдувальний вирок. ОСОБА_6 пояснив, що він є засновником та керівником ПП ВКФ «Промтехінвест». Підприємство виконує роботи пов`язані з будівництвом, ремонтом доріг, мостів, інших об`єктів. Зокрема, його підприємство в 2010 році здійснювало будівництво мостового переходу через річку Уторопець в Косівському р-ні, Івано-Франківської обл. Будівництво не завершено у зв`язку з відсутністю фінансування. Для будівництва мостового переходу підприємством закуповувався металопрокат у ПП «Львівресурс», зокрема балки розміром 1,07 м., які мали намір використати як прогонові конструкції, такі є у наявності і зберігаються по місцю виконання робіт. Також закуповувався інший металопрокат, зокрема балки розміру 36, які також мали намір використати при будівництві мостового переходу. Балки є в наявності. Інші придбані матеріали, зокрема електроди, паливо-мастильні матеріали використані також при виконанні робіт при будівництві мостового переходу. ТзОВ «Автотранслогістик» та ТзОВ «Укрдрім» надавало разово послугу з перевезення вантажу, послуги автокрану.

Окрім даних контрагентів були також і інші контрагенти, які постачали аналогічні матеріали, надавали послуги, однак співпраця з зазначеними підприємствами була зумовлена господарською вигодою, зокрема дешевшими цінами. Керівників підприємств він не знав і не зобов`язаний знати. При оформленні договорів визначався реальністю надання послуг, товарів, наявністю державної та податкової реєстрації підприємства, зокрема це стосується підприємств ТзОВ «Автотранслогістик» та ТзОВ «Укрдрім», які діяли на ринку перевізників і такі попутно перевезли вантаж, спецтехніку, що не потребувало будь-яких спеціальних дозволів. В разі допущення ними порушень податкового чи іншого законодавства, він відповідальності за це нести не повинен.

В грудні 2010 року між Управлінням капітального будівництва Чернівецької ОДА, підприємством «Укрмонтажспецбуд» та ТзОВ «Хорст» укладено договір, за яким ТзОВ «Хорст» власними та залученими силами зобов`язано було виконати роботи по відновленню доріг, інших об`єктів, пошкоджених повінню у 2010 році в Чернівецькій області. Субпідрядником ТзОВ «Хорст» було ПП «ВКФ «Промтехінвест». Окрім ПП «ВКФ «Промтехінвест» у ТзОВ «Хорст» було ще декілька підприємств підрядчиків. Був організований штаб у якому щоранку проводились оперативні наради, визначались з обсягом робіт. Було необхідним виконати певний перелік робіт, для чого необхідно було залучити вантажні автомобілі. Керівник ТзОВ «Хорст» ОСОБА_9 визначив два підприємства, зокрема, ТзОВ «САНА-ГРУПП» та ТзОВ «РМА-ГРУП», які були платниками ПДВ і які могли організувати надання послуг перевезень вантажними автомобілями. Послуги перевезень вантажними автомобілями отримував безпосередньо від даних підприємств. Вони, в свою чергу залучали до виконання таких робіт безпосердніх виконавців. Інколи сам приводив до працівників ТзОВ «САНА-ГРУПП» та ТзОВ «РМА-ГРУП» власників вантажних автомобілів, оскільки необхідним було скористатись послугами перевезення. Як оформлялись відносини у підприємств з власниками автомобілів йому не відомо. Послуги перевезень його підприємство отримало, роботи здані. Автомобілі заправляли самі.

У кінці 2010 року ТОВ «Торгово-промислова компанія «Техномашпостач» реалізувала йому бітум, дизпаливо, а саме паливні картки, відсів, щебінь. Бітум, відсів, щебінь були передані як давальницька сировина асфальтному заводу, використані та списані на ремонт дороги в стм. Глибока, Глибоцького р-ну, Чернівецької області. У фірми «Володар» придбано бордюри, які використані та списані на ремонт вулиці в стм. Глибока, Глибоцького р-ну, Чернівецької області.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор, підтримав доводи поданої апеляції прокурора, вважав вирок суду незаконним та необґрунтованим, просив вирок суду скасувати постановити новий вирок. В задоволенні апеляції засудженого просив відмовити;

- засуджений та його захисник підтримали доводи поданої засудженим апеляції, наполягали на її задоволенні, просили вирок суду скасувати. Заперечували проти доводів апеляції прокурора, просили в її задоволенні відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують його відповідальність.

Всебічність розслідування справи характеризує її з точку зору якості. Ця вимога означає насамперед необхідність з`ясування всіх можливих версій вчинення злочину.

Повнота розслідування справи характеризує їх кількісний бік. Для повного дослідження справи необхідно з`ясувати весь обсяг злочинної діяльності обвинуваченого, виявити всіх винних осіб тощо. Справа вважається повно дослідженою, коли встановлено всі обставини, що мають для неї істотне значення, і зібрано всі докази, які їх підтверджують.

Істина в справі досягається тільки поєднанням всебічності, повноти та об`єктивності

досудового слідства.

Як видно з матеріалів справи, у ній, на порушення вимог вказаної вище статті, допущено однобічність та неповноту досудового слідства. Суд першої інстанції не тільки не усунув їх у судовому засіданні, а й теж однобічно та неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги зазначеного закону, внаслідок чого постановив у справі належним чином невмотивоване судове рішення.

Крім того, суд першої інстанції при розгляді справи не з`ясував всіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, не дав системної оцінки всіх допустимих і належних доказів у сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення по справі.

При проведенні досудового слідства, відповідно до ст. 64 КПК України, підлягають доказуванню: подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину та інші обставини.

Отже, при доказувані у кримінальній справі насамперед повинні бути встановлені обставини, які відносяться до події злочину, зокрема час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину.

Проте, орган досудового слідства при розслідуванні даної кримінальної справи, а також суд першої інстанції при розгляді справи, знехтували цими вимогами закону, що призвело до постановлення незаконного, необґрунтованого вироку.

Як орган досудового слідства, під час слідства, так і суд, під час розгляду справи по суті, не з`ясували та не перевірили всіх можливих версій загального характеру щодо події злочину: часу, місця та способу його вчинення, мотиву і мети вчинення злочину, однаково ретельно не виявили обставини, що підтверджують вину обвинуваченого або спростовують її.

Так, як видно з матеріалів справи, постановою від 21.03.2012 року відносно директора ПП ВКФ «Промтехінвест» ОСОБА_6 , було порушено кримінальну справу за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах. Приводом до цього було безпосереднє виявлення органом дізнання УПМ ДПС в Івано-Франківській області ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України в діях директора ПП ВКФ «Промтехінвест» ОСОБА_6 (а.с. 1-4 т. 1).

26.09.2012 року по справі підписано прокурором обвинувальний висновок, яким ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення за 3 ст. 212 КК України, тобто за умисне ухилення від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, за попередньою змовою групою осіб, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах; а також за ч. 1 ст. 366 КК України, зокрема за внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто за службове підроблення (а.п. 106-177 т. 3).

08.10.2012 року справа за вказаним обвинуваченням ОСОБА_6 надійшла в провадження Галицького районного суду Івано-Франківської області судді ОСОБА_1 (а.п. 180 т. 30).

На протязі перебування справи в суді, двічі, за клопотанням прокурора було змінено обвинувачення.

Так, 21.08.2015 року прокурором прокуратури Галицького району Івано-Франківській області внесено постанову про зміну обвинувачення щодо ОСОБА_6 , зокрема змінено в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 212 КК України на ч. 2 ст. 212 КК України, тобто в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, за попередньою змовою групою осіб, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах. Обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України залишилось (а.п. 170-184 т. 33).

У подальшому, обвинувачення було змінено 31.01.2017 року прокурором Галицького відділу Тисменицької місцевої прокуратури в частині часу вчинення злочину (2009-2011 роки), виключені певні епізоди обвинувачення тощо. Органом досудового слідства ОСОБА_6 обвинувачується в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчиненому службовою особою підприємства, за попередньою змовою групою осіб, які призвели до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великих розмірах, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, та у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, тобто за службовому підроблені за ч. 1 ст. 366 КК України.

Під час судового розгляду в суді першій інстанції, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України та ч. 2 ст. 212 КК України знайшла своє підтвердження, проте в частині обвинувачення у службовому підробленні і за попередньою змовою групою осіб ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у розмірі 531107 грн. в спосіб підроблення документів та здійснення документального оформлення безтоварних фінансово-господарських операцій з ТзОВ «ТПК «Техномашпостач», ПП «ФІРМА «ВОЛОДАР», ПП «Львівресурс», ТОВ «Автотранс-логістік-експедиція», ТОВ «Укрдрім» визнано невинуватим і виправдано (а.п. 136-144 т. 35).

Судове слідство по справі тривало майже на протязі 5 років, в ході якого прокурором неодноразово змінювалось обвинувачення, що на думку колегії суддів, свідчить про неповноту та однобічність досудового слідства. Вирок по справі щодо ОСОБА_6 був проголошений 16.02.2017 року.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_6 пояснив, що вину в скоєнні злочинів при обставинах, викладених у вироку, не визнає, оскільки злочинів він не скоював, документи не підробляв, з жодною особою не мав попередньої змови на ухилення від сплати податків.

Вказані твердження ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, можливо перевірити лише за встановленням таких осіб, їх допиту та надання йому можливості також задавати їм запитання з метою забезпечення його права на захист.

Формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) злочину, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.

Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

В той же час неодноразова зміна прокурором обвинувачення, на думку колегії суддів, свідчить про його неконкретність, та саме у такий спосіб прокурор намагався усунути неповноту досудового слідства.

Між тим, у рішенні Європейського суду з прав людини від 26.06.2008, ухваленому у справі «Ващенко проти України», зазначено: «Обвинувачення для цілей п.1 ст.6 конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)».

У рішенні від 25.07.2000, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п.«b» ч.3 ст.6 конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення».

У рішенні від 09.10.2008, прийнятому у справі «Абрамян проти Росії», вказано: «Деталі скоєння злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він офіційно вважається письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».

В цьому ж рішенні ЄСПЛ нагадав, що положення пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, правової кваліфікації, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого розгляду.

Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» згідно з чинним кримінально-процесуальним законодавством (статті 43, 43-1, 132, 142, 223, 263 і 334 КПК) підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, засудженому мають бути роз`яснені їхні права. Зокрема, підозрюваний має право знати, в чому він підозрюється, обвинувачений - у чому він обвинувачується, підсудний - за якою статтею Кримінального кодексу України (далі - КК) йому пред`явлено обвинувачення, а засуджений - у вчиненні якого злочину його визнано винним. Суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в описовій її частині зазначаються: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа; час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі слідчому; стаття (частина, пункт статті) кримінального закону, якою передбачений цей злочин. Недодержання органами досудового слідства вимог статей 132 і 142 КПК може бути підставою для повернення справи на додаткове розслідування. Обвинувальний висновок має відповідати вимогам ст. 223 КПК. Невідповідність обвинувального висновку положенням цієї статті може бути підставою для повернення справи прокурору для складення нового обвинувального висновку (ст. 249-1 КПК). Складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 334 КПК. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обгрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332 - 335 КПК може бути підставою для його скасування.

Отже, розгляд справи без формулювання конкретного обвинувачення є неможливим, а винесене рішення буде вважатися незаконним.

Суворе виконання органами дізнання, досудового слідства, прокурором і судом вимогам закону, є важливою передумовою для встановлення по кожній справі об`єктивної істини, виконання загальних завдань кримінального судочинства: швидкого і повного розкриття злочинів, викриття винних і забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був справедливо покараний і жоден невинний не був притягнутий до кримінальної відповідальності та засуджений, згідно приписам ст. 2 КПК України.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (якщо залишилися не дослідженими обставини кримінальної справи, не перевірені фактичні данні, слідчі версії, не встановлені обставини, які підлягають доказуванню, тощо).

Ні органом досудового слідства, ні судом першої інстанції при розгляді справи не було належним чином доведено таку кваліфікуючу ознаку злочину як «попередня змова групою осіб», оскільки будь-яких доказів щодо наявності інших фігурантів інкримінованого ОСОБА_6 злочину за ч. 2 ст. 212 КК України не встановлено з наданих суду матеріалів.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 КПК України матеріали справи можуть бути виділені в окреме провадження. При цьому законодавець вказує, що матеріали досудового розслідування можуть бути виділені в окреме провадження тільки у випадках, зумовлених необхідністю, і якщо це не може негативно позначитися на всебічності, повноті та об`єктивності дослідження й вирішення справи.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб у чинному кримінальному законодавстві, а саме ч. 2 ст. 28 КК України, розглядається як спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення.

Однак при цьому необхідно, щоб учасник групи, діючи відповідно до змови, принаймні, перебував на місці вчинення злочину, сприяв іншим членам групи.

Крім того, відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» №15 від 08.10.2014 року, Ст. 212 КК України передбачено кримінальну відповідальність не за сам факт несплати в установлений строк податків, зборів, інших обов`язкових платежів, а за умисне ухилення від їх сплати. У зв`язку з цим суд має встановити, що особа мала намір не сплачувати належні до сплати податки, збори, інші обов`язкові платежі в повному обсязі чи певну їх частину. Про наявність умислу на ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів можуть свідчити, наприклад: відсутність податкового обліку чи ведення його з порушенням установленого порядку; перекручування в обліковій або звітній документації; неоприбуткування готівкових коштів, одержаних за виконання робіт чи надання послуг; ведення подвійного (офіційного та неофіційного) обліку; використання банківських рахунків, про які не повідомлено органи державної податкової служби; завищення фактичних затрат, що включаються до собівартості реалізованої продукції, тощо. Така кваліфікуюча ознака умисного ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів, як вчинення цього злочину за попередньою змовою групою осіб, застосовується лише в разі, коли в ньому брали участь як співвиконавці дві особи чи більше, які попередньо, до вчинення діяння, домовилися не сплачувати податки, збори, інші обов`язкові платежі до бюджетів чи державних цільових фондів або ж сплатити їх не в повному обсязі. За цією ознакою можуть бути кваліфіковані, зокрема, дії службових осіб одного й того ж підприємства, установи, організації, на яких покладено відповідальність за правильність обчислення і сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за достовірність відповідної звітності (наприклад, керівник і головний бухгалтер юридичної особи - платника податку, які підписують документи, що подаються до органів державної податкової служби). Дії службових осіб різних суб`єктів господарської діяльності чи громадян-підприємців потрібно кваліфікувати як вчинені за попередньою змовою групою осіб у випадках укладення ними цивільно-правових і господарських договорів, згідно з якими кожна зі сторін ухиляється від сплати належних із неї податків, зборів, інших обов`язкових платежів до бюджетів чи державних цільових фондів. Якщо ж згідно з укладеним договором це має зробити лише одна зі сторін, то дії службової особи іншої сторони чи громадянина-підприємця, що підписали такий договір, необхідно кваліфікувати як пособництво ухиленню від сплати податків, виконавцем якого є службова особа суб`єкта підприємництва чи громадянин-підприємець, які не сплатили обов`язкових платежів.

Проте, ані наявні у справі обвинувальні висновки, ані інші матеріли провадження не містять вказівку на те, які ж саме особи, які діяли разом з ОСОБА_6 , домовились про ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, та виділення матеріалів щодо цих осіб в окреме провадження.

Матеріали провадження містять копії процесуальних рішень про обвинувачення у вчинені злочинів щодо інших осіб, зокрема: постанова про порушення кримінальної справи від 23.07.2011 року, обвинувальний висновок та вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 29.09.2011 року щодо ОСОБА_10 , засудженого за ч. 2 ст. 205, ч. 2 ст. 358, ст.ст. 70, 75, 76 КК України; а також постанова про порушення кримінальної справи від 02.09.2011 року та обвинувальний висновок про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні аналогічних злочинів; постанова про порушення кримінальної справи від 10.01.2012 року за фактом фіктивного підприємництва невстановленими особами шляхом створення суб`єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) ТОВ «Остін Трейд, ТОВ «Дормашавто», ПП «Фірма Володар» на ім`я громадян Росії ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за ознаками складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України (а.п. 68-103, 208-209 т. 2), та інші процесуальні рішення (а.п. 5-9, 34-38, 131-134 т. 26).

Між тим, наявність вказаних документів в матеріалах провадження не свідчить про безумовний взаємозв`язок зазначених вище осіб зі злочинами, в яких обвинувачується ОСОБА_15 та переконливість щодо їх спільних дій за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, з пред`явленого нового обвинувачення ОСОБА_15 31.01.2017 року виключені епізоди за участю юридичної особи ТОВ «Дормашавто» (а.п. 123 т. 34).

Вимога повноти дізнання, досудового і судового слідства полягає в тому, щоб органи дізнання, досудового слідства й суд з`ясували усі обставин, що підлягають встановленню по кримінальній справі, всі факти злочинної діяльності обвинуваченого, а також залучили до справи таку кількість доказів, яка дозволить виконати це завдання.

Повнота дослідження характеризує обсяг та межі доказування, вимагає дослідження і використання такої кількості доказів, що необхідна для прийняття законного й обґрунтованого рішення.

Між тим, з матеріалів справи вбачається, що слідчим взагалі не зроблено жодної процесуальної дії щодо встановлення осіб з якими ОСОБА_15 , за пред`явленим йому обвинуваченням, перебував у попередній змові, що, в свою чергу свідчить, про неповноту досудового слідства, оскільки слідчим вказана версія не перевірялась, докази на підтвердження цього факту відсутні.

Крім того, як вбачається, органом досудового слідства ОСОБА_6 інкримінуються дії щодо службового підроблення шляхом внесення останнім завідомо неправдивих відомостей в офіційні документи.

Обов`язковою ознакою службового підроблення є його предмет - офіційні документи. Для того, щоб той чи інший акт був визнаний документом та мав статус офіційного, він повинен відповідати певним ознакам.

Отже, для притягнення особи за ч. 1 ст. 366 КК України перш за все необхідно встановити чи носить документ статус офіційного.

Об`єктивна сторона службового підроблення полягає у неправильності викладенні дійсних відомостей в офіційному документі, вчиненому службовою особою з використанням свого службового становища.

Такий злочин виявляється тільки в активній поведінці службової особи.

В той же час, органом досудового слідства не з`ясовано, в які ж саме офіційні документи ОСОБА_6 були внесенні завідомо неправдиві відомості, не уточнено які ж конкретно відомості носили неправдивий характер, в якій спосіб ці відомості були внесені, а також не наведено доказів на підтвердження цього факту.

Обвинувачення викладено таким чином, що не зрозуміло коли саме, ким із засуджених конкретно, яким чином (механізм, кількість тощо) були внесені завідомо неправдиві відомості в офіційні документи, чи є та особа службовою тощо.

Внесення до документів неправдивих відомостей означає включення інформації, яка повністю або частково не відповідає дійсності, до офіційного документа.

Проте, матеріали справи не містять жодної експертизи документів на предмет їх підроблення.

В той же час, відповідно до ст. ст. 43, 132, 142 КПК України, пред`явлене особі обвинувачення повинно бути логічним та конкретним, оскільки обвинувачений вправі знати в чому його обвинувачують і захищатись від пред`явленого обвинувачення.

Відсутність конкретного обвинувачення також призвело до порушення права на захист ОСОБА_15 , який був вимушений на протязі тривалого часу захищатись від обвинувачення, формування якого не відображало обставин події.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення є неконкретним, оскільки в ньому не викладені обставини вчинення злочину, які мають істотне значення для кваліфікації дій обвинуваченого, та не з`ясовані обставини, що суттєво впливають на прийняття правильного рішення.

Пред`явлення неконкретного обвинувачення порушує право на захист особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, та є безумовною підставою для повернення справи на додаткове досудове розслідування, тому суд дійшов до правильного висновку про те, що справу слід повернути на додаткове досудове розслідування через неправильність досудового слідства.

Крім того, внаслідок неповноти та неправильності досудового слідства, яку можливо було б усунути шляхом надання оцінки зібраним органом досудового слідства доказам, дачі судових доручень тощо, кримінальна справа тривалий час не знаходила свого вирішення по суті та перебувала в провадженні суду на протязі майже п`яти років.

Колегія суддів звертає увагу на те, що за змістом ч. 1 ст. 315-1 КПК України, судові доручення даються з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних у ході судового слідства, а не для встановлення фактичних обставин справи, які підлягали встановленню органами досудового слідства на виконання вимог ст. ст. 22, 64 КПК України.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо). Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

На думку колегії суддів, органом досудового слідства не з`ясовано та не вказано в пред`явленому обвинуваченні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, а саме: даних про подію (час, місце, спосіб) злочину, форму вини, мотив і мету його вчинення, наявність інших осіб, причетних до вказаного злочину, тощо, що призвело до неповноти досудового слідства та його неправильності, яка полягала у пред`явленні неконкретного обвинувачення, і, як наслідок, до порушення права обвинуваченого на захист.

Положеннями ст.ст. 2, 8, ч. 1 ст. 9 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, з застосуванням до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, здійснення кримінального провадження з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принципи верховенства права у кримінальному провадженні застосовуються з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Право на судовий захист входить до переліку тих прав, що захищаються Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ч. 3 цієї статті кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:

a) бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього;

b) мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту;

d) допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

У пункті 113 рішення ЄСПЛ в справі "Коваль проти України" від 19.10.2006 року, суд наголосив, що "основна мета статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у рамках кримінального провадження - забезпечити справедливий розгляд справи судом, який встановить обґрунтованість "будь - якого кримінального обвинувачення".

Таким чином, не встановлення органом досудового розслідування осіб, які мали попередню змову з ОСОБА_6 , за наявності факту встановлення слідством підприємств, з якими він вів фінансово-господарську діяльність, з урахуванням того, що в межах вказаної кримінальної справи не виділено матеріалів в окреме провадження стосовно інших осіб, колегія суддів визнає суттєвим порушенням норм КПК України 1960 року та вважає, що досудове слідство по справі було проведено однобічно та неповно, внаслідок чого особі пред`явлено неконкретне обвинувачення, що порушило його право на захист, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

На допущені органами досудового слідства порушення кримінально-процесуального закону не звернув увагу суд першої інстанції, розглядаючи кримінальну справу, що призвело до порушення судом вимог ст. 334 КПК України та постановлення незаконного та необґрунтованого вироку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 367 КПК України однією із підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є: однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.

Згідно з ст. 368 КПК України дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відсутність в обвинувальному висновку конкретного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний її захист і, як наслідок, є безумовною підставою для скасування вироку.

У випадку пред`явлення неконкретного обвинувачення, а саме, якщо не вказано час, місце, спосіб, мотив, характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також інші ознаки злочину, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування, оскільки неконкретність обвинувачення є порушенням права на захист, що в силу ст. 370 КПК України визнається істотним порушенням вимог процесуального закону.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.

Порушення права обвинуваченого на захист є одним з тим істотним порушення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування у випадках коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови.

При розгляді кримінальної справи зазначеної категорії, суди повинні пред`являти високі вимоги щодо якості досудового слідства, не повинні перебирати на себе функцію обвинувачення чи функцію захисту, спрямовувати процес таким чином, щоб усі обставини справи були розглянуті всебічно, повно й об`єктивно.

Враховуючи наведене вище, усунення таких недоліків досудового слідства не можливе в судовому засіданні, тому вирок підлягає скасуванню, а справа - поверненню прокурору для організації додаткового розслідування.

Тільки необхідна й достатня сукупність зібраних доказів може бути підставою для прийняття органами досудового слідства правильних рішень у перебігу розслідування, та забезпечить законне вирішення кримінальної справи.

Наведені вище обставини позбавляють колегію суддів можливості об`єктивно та неупереджено надати оцінку сукупності зібраним по справі доказам та прийняти остаточне рішення відносно підсудного ОСОБА_15 в інкримінованих йому злочинах.

При проведенні додаткового розслідування необхідно встановити та допитати осіб, які за твердженням слідства мали попередню змову з ОСОБА_6 про конкретні обставини справи, які підлягають доказуванню в рамках вказаної справи, провести експертні дослідження щодо документів, які за версією слідства є підроблені, вставити час, місце, спосіб вчинення злочинів відповідно та пред`явити конкретне обвинувачення із врахуванням вимог КПК України, виконати інші необхідні дії.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 залишити попередньо обраний заставу в розмірі 17000 грн.

Враховуючи викладене та керуючись п. 11 розділу 11 КПК України (2012 року), ст.ст. 365, 366, 368, 370 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції прокурора, засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду Івано-Франківської області від 16.02.2017 року по кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст.212 КК України, - скасувати, а справу направити прокурору Івано-Франківській області для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 залишити попередньо обраний заставу в розмірі 17000 грн.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

З оригіналом згідно

Суддя ОСОБА_2