Ухвала

від 26.05.2017 по справі 522/16889/13-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11-кп/785/6/17

Номер справи місцевого суду: 522/16889/13-к

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисників ОСОБА_11 , ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2016 року по кримінальному провадженню № 42013170480000012 відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бендери респ. Молдова, громадянина України, працюючого державним інспектором ВМО № 4 митного посту «Одеса-порт» Одеської митниці ДФС, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України;

встановив:

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України за таких обставин.

11.09.2012 о 19 год. 46 хв., до відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса - порт», який знаходиться за адресою: м. Одеса, Митна площа, 1, декларантом ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_14 подана вантажна митна декларація (ВМД) на товар: «Шкарпетки трикотажні з бавовни для дорослих жіночі» (розмір 37- 41) - 211850 пар. Код УКТЗЕД 6115950000. Виробник RUIANSHI SANAO KNITTING CO.LTD. Країна виробництва CN. Торговельна марка NANHAI.; «Шкарпетки трикотажні з бавовни для дорослих чоловічі» (розмір 41-45) - 178760 пар. Код УКТЗЕД 6115950000. Виробник RUIANSHI SANAO KNITTING CO.LTD. Країна виробництва CN. Торговельна марка NANHAI.», що переміщувався у контейнері ECMU 8058881.

За результатами опрацювання, пакету документів ВМД присвоєно реєстраційний номер 500060001/2012/011828.

Здійснення митних формальностей по зазначеній ВМД доручено старшому інспектору відділу митних оформлень № 1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці ОСОБА_10 (штамп «під митним контролем № 465», особиста номерна печатка № 465).

Контроль за визначенням митної вартості зазначених товарів здійснено з дотриманням податкового навантаження та з урахуванням документів, які були надані декларантом для підтвердження заявленої митної вартості. Митна вартість товару: «шкарпетки трикотажні з бавовни для дорослих жіночі/чоловічі» була визначена за резервним методом визначення митної вартості.

За зазначеною вище ВМД системою АСАУР згенеровано обов`язкову форму контролю за кодом «000», згідно з якою інспектора проінформовано про те, що це перше митне оформлення імпортером цього товару з даною країною походження за останні 90 днів.

Відповідно до п. 2 Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 року № 96/01 -р, за ВМД від 11.09.2012 № 500060001/2012/011828, зазначена товарна група підпадає під 100% обов`язкове зважування контейнеру.

Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.12 № 96/01 -р надійшло до відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса-порт» засобами електронної пошти 05.09.2012. Відповідно до вимог п. 2.34 посадової інструкції, затвердженої 14.02.2012, старший інспектор постійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли у відділ засобами електронного зв`язку та у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою, тощо.

Однак, старший інспектор відділу митних оформлень № 1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці ОСОБА_15 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаходячись на своєму робочому місці, в порушення вказаного Розпорядження, ст. 336 та ч. 5 ст. 338 Митного кодексу України, за відсутності у пакеті документів за ВМД від 11.09.2012 року № 500060001/2012/011828 будь-яких документів, що підтверджують факт зважування, не направив контейнер ECMU 8058881 на зважування.

Крім того, 11.09.2012 о 21 год. 03 хв. ОСОБА_15 , неналежно виконавши свої службові обов`язки щодо здійснення митних формальностей за вказаною ВМД відповідно до пункту 4.9 Наказу Мінфіну від 30.05.2012 № 631 «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа», здійснив завершення митних формальностей за ВМД № 500060001/2012/011828 від 11.09.2012, шляхом завершення усіх форм митних формальностей, вказаних у п. 4.9, у тому числі - проставляння у МД відбитка особистої номерної печатки № 465, як службової особи, яка завершила митне оформлення.

Таким чином, вказаний вантаж ОСОБА_16 випущено у вільний обіг.

Разом з тим, співробітниками служби по боротьбі з контрабандою та порушенням митних правил Південної митниці 12.09.2012 у присутності понятих проведено огляд контейнера ECMU 8058881, в результаті якого встановлено, що фактична вага вантажу складає 17 545 кг., що на 745 кг більше, ніж заявлено у ВМД № 500060001/2012/011828, також опис товару не відповідає даним, заявленим у графі 31 МД, а саме: частина вантажу вагою 3519 кг складає «шкарпетки дитячі», які підлягають обов`язковій сертифікації в Україні.

За даним фактом 13.09.2012 відносно декларанта ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_17 складено протокол про порушення митних правил № 1518/50000/12 за ознаками правопорушення, передбаченого ст. 472 Митного кодексу України.

На підставі вказаного протоколу частина вантажу - «шкарпетки дитячі» вагою 3519 кг вилучена та розміщена на склад митниці.

Постановою апеляційного суду Одеської області від 21.12.2012, товар, вилучений за протоколом про порушення митних правил № 1518/50000/12 від 13.09.2012 року Південна митниця зобов`язана повернути ПП «Смартторгцентр» (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, 79, код ЄДРПОУ - 37280677), або уповноваженій особі, після здійснення його митного оформлення зі сплатою митних платежів, відповідно до чинного законодавства.

На виконання вищезазначеного судового рішення та за результатами перевірки митних декларацій (МД), у тому числі за результатами перевірки правильності визначення декларантом митної вартості митні формальності за даними МД були завершені, а товари були випущені у вільний обіг.

Оцінка товарів, вилучених за протоколом про порушення митних правил № 1518/50000/12 від 13.09.2012, здійснювалась на підставі розділу VI наказу Міністерства Фінансів України від 30.05.2012 № 627 «Про затвердження Порядку роботи складу митного органу», а саме із залученням експертів ТОВ «Експоцентр Одеса» та Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, з оцінкою товарів та іншою методикою.

Перевірка правильності визначення декларантом митної вартості товару здійснювалась Південною митницею на день подання МД та на підставі положень Розділ III Митного Кодексу України (далі - Кодекс), а саме глав 8 та 9 Кодексу.

За результатами розгляду наданих документів та проведеної перевірки, після проведення консультацій з митним органом, декларантом було обрано резервний метод визначення митної вартості, внаслідок чого за заявленим до митного оформлення ПП «Смартторгцентр» товаром «шкарпетки дитячі», вагою 3519 кг, оформлено митну декларацію від 26.12.2012 за № 500060001/2012/025338 зі сплатою митних платежів на загальну суму 102 053, 85 гривень, які фактично сплачені ПП «Смартторгцентр».

Таким чином по контейнеру ECMU 8058881 оформлено дві митні декларації зі сплатою митних платежів у сумі 555 156,97 гривень, а саме за ВМД № 500060001/2012/011828 зі сплатою митних платежів у сумі 453 103,12 гривень, та за ВМД № 500060001/2012/025338 зі сплатою митних платежів у сумі 102 053,85 гривень.

Таким чином, ОСОБА_16 , внаслідок неналежного виконання Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 № 96/01 -р, ст. 336 та ч. 5 ст. 338 МК України та своїх службових обов`язків, визначених пунктами 2.1, 2.18, 2.48 посадової інструкції старшого інспектора відділу митного оформлення № 1 митного посту «Одеса - порт», через несумлінне ставлення до них, не виявлено фактів незаконного переміщення у контейнері ECMU 8058881 через митний кордон України товарів з порушенням законодавства з питань державної митної справи та випуску його у вільний обіг, що призвело до несплати митних платежів у сумі102 053, 85гривень.

Також, 11.09.2012 о 19 год. 35 хв., до відділу митного оформлення № 1 митного посту «Одеса - порт» декларантом ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_14 подано ВМД на товар: «Куртки для дорослих чоловічі з текстильних синтетичних матеріалів утеплені синтипоном (розмір 44-50) - 10920 шт. Виробник LONG UNK TRADING LTD. Країна виробництва CN. Торговельна марка "GMF". Код УКТЗЕД 6201930000. Вага брутто складає 14090 кг», що переміщувався у контейнері MSKU 4700076.

За результатами опрацювання пакету документів ВМД присвоєно реєстраційний номер 500060001/2012/011826.

Здійснення митних формальностей по зазначеній ВМД доручено старшому інспектору відділу митних оформлень № 1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці ОСОБА_10 (штамп «під митним контролем № 465», особиста номерна печатка № 465).

Контроль за визначенням митної вартості зазначених товарів: «Куртки для дорослих чоловічі з текстильних синтетичних матеріалів утеплені синтипоном», здійснено з дотриманням рекомендованого податкового навантаження та з урахуванням документів, які були надані декларантом для підтвердження заявленої митної вартості.

За зазначеною вище ВМД системою АСАУР згенеровано обов`язкову форму контролю за кодом «000», згідно з якою інспектора проінформовано про те, що це перше митне оформлення імпортером цього товару з даною країною походження за останні 90 днів.

Відповідно до п. 2 Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 року № 96/01-р, за ВМД від 11.09.2012 №500060001/2012/011826, зазначена товарна група підпадає під 100% обов`язкове зважування контейнеру.

Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.12 № 96/01-р надійшло до відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса-порт» засобами електронної пошти 05.09.2012. Відповідно до вимог п. 2.34 посадової інструкції, затвердженої 14.02.2012, старший інспектор постійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли у відділ засобами електронного зв`язку та у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою, тощо.

Однак, старший інспектор відділу митних оформлень № 1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці ОСОБА_15 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаходячись на своєму робочому місці, в порушення вказаного Розпорядження, ст. 336 та ч. 5 ст. 338 Митного кодексу України, за відсутності у пакеті документів за ВМД від 11.09.2012 року №500060001/2012/011826 будь-яких документів, що підтверджують факт зважування, не направив контейнер MSKU 4700076 на зважування.

Крім того, 11.09.2012 о 20 год. 42 хв. ОСОБА_15 , неналежно виконавши свої службові обов`язки щодо здійснення митних формальностей за вказаною ВМД, відповідно до пункту 4.9 Наказу Мінфіну від 30.05.2012 № 631 «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа», здійснив одну з форм завершення митних формальностей за ВМД № 500060001/2012/011826 від 11.09.2012, передбачену п. 4.9.5 «справляння митних та інших платежів за МД» та з незалежних від його волі причин, не завершив митне оформлення шляхом проставляння у вказаній ВМД відбитка особистої номерної печатки № 465.

Разом з тим, співробітниками служби по боротьбі з контрабандою та порушенням митних правил Південної митниці 16.09.2012 у присутності понятих, проведено митний огляд (Акт про проведення митного огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу № 500060001 /2012/011826), за результатами якого виявлено не задекларований товар:

штани чоловічі - 23300шт, вага брутто складає 18500кг;

штани жіночі 8685шт, вага брутто складає 5190кг;

платок жіночий - 120шт, вага брутто складає 24кг;

кофта-жилет жіноча 120шт. вага брутто складає 40кг;

накидка жіноча 20шт, вага брутто складає 8кг;

тапочки з текстильного матеріалу на підошві із ПВХ 3000 пар, вага брутто складає 400 кг. Загальна вага на 15892 кг більше, ніж заявлено за ВМД.

У цей же день, у відношенні декларанта ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_18 , співробітниками СБК та ПМП складено протокол про порушення митних правил № 1525/50000/12 за ознаками порушення митних правил, передбаченого ст. 472 Митного кодексу України.

За митною декларацією від 11.09.2012 року № 500060001/2012/011826, за якою нараховані митні платежі у загальній сумі 404554,15 гривень, митне оформлення було припинено та 10.10.2012 року, надана картка відмови №500060001/2012/00275.

Постановою апеляційного суду Одеської області від 21.12.2012 року, товар вилучений за протоколом про порушення митних правил № 1525/50000/12 від 16.09.2012 року Південна митниця зобов`язана повернути ПП «Смартторгцентр» (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, 79, код ЄДРПОУ - 37280677), або уповноваженій особі, після здійснення його митного оформлення зі сплатою митних платежів, відповідно до чинного законодавства.

На виконання вищезазначеного судового рішення та за результатами перевірки митних декларацій (МД), у тому числі за результатами перевірки правильності визначення декларантом митної вартості, митні формальності за даними МД були завершені, а товари були випущені у вільний обіг.

Оцінка товарів, вилучених за протоколом про порушення митних правил 1525/50000/12 від 16.09.2012 року здійснювалась на підставі розділу VI наказу Міністерства Фінансів України від 30.05.2012 року № 627 «Про затвердження Порядку роботи складу митного органу», а саме із залученням експертів ТОВ «Експоцентр Одеса» та Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, з оцінкою товарів та іншою методикою.

Перевірка правильності визначення декларантом митної вартості товару здійснювалась Південною митницею на день подання МД та на підставі положень Розділ III Митного Кодексу України (далі - Кодекс), а саме глав 8 та 9 Кодексу.

За результатами розгляду наданих документів та проведеної перевірки, після проведення консультацій з митним органом, декларантом було обрано резервний метод визначення митної вартості, внаслідок чого за заявленим до митного оформлення ПП «Смартторгцентр» вищевказаним товаром у контейнері MSKU 4700076 оформлено митні декларації від 13.10.2012 року № 200060001/2012/015535 та від 27.12.2012 року за № 500060001/2012/025412 зі сплатою митних платежів на загальну суму 226 389,85 гривень та 699 500,08 гривень, відповідно, які фактично сплачені ПП «Смартторгцентр».

Різниця між фактичними сумами митних платежів, які були сплачені до Держбюджету за контейнер MSKU 4700076, та нарахованими складає 521 335,78 гривень.

Крім того, 11.09.2012 року о 20 год. 00 хв., до відділу митного оформлення № 1 митного посту «Одеса - порт» декларантом ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_18 було подано ВМД на товар: «Куртки для дорослих чоловічі з текстильних синтетичних матеріалів утеплені синтепоном (розмір 44-50) - 10640 шт. Виробник LONG LINK TRADING LTD. Країна виробництва CN. Торговельна марка "GMF". Код УКТЗЕД 6201930000. Вага брутто складає 13730 кг. Та штани текстильні для дорослих жіночі з бавовни, з джинсової тканини (розмір 44-50) - 2530 шт. Виробник LONG LINK TRADING LTD. Країна виробництва CN. Торговельна марка «ACTION». Код УКТЗЕД 6204623100. Вага брутто складає 1270 кг», що переміщувався у контейнері APMU 4534640.

За результатами опрацювання пакету документів ВМД присвоєно реєстраційний номер 500060001/2012/011830.

Здійснення митних формальностей по зазначеній ВМД доручено старшому інспектору відділу митних оформлень № 1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці ОСОБА_10 (штамп «під митним контролем № 465», особиста номерна печатка № 465).

Митна вартість товару: «Куртки для дорослих чоловічі з текстильних синтетичних матеріалів утеплені синтипоном та штани текстильні для дорослих жіночі з бавовни, з джинсової тканини», була визначена за резервним методом визначення митної вартості.

За зазначеною вище ВМД системою АСАУР згенеровано обов`язкову форму контролю за кодом «000», згідно з якою інспектора проінформовано про те, що це перше митне оформлення імпортером цього товару з даною країною походження за останні 90 днів.

Відповідно до п. 2 Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 року № 96/01-р, за ВМД від 11.09.2012 року №500060001/2012/011830, зазначена товарна група підпадає під 100% обов`язкове зважування контейнеру.

Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.12 року № 96/01-р надійшло до відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса-порт» засобами електронної пошти 05.09.2012 року. Відповідно до вимог п. 2.34 посадової інструкції, затвердженої 14.02.2012 року, старший інспектор постійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли у відділ засобами електронного зв`язку та у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою, тощо.

Однак, старший інспектор відділу митних оформлень № 1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці ОСОБА_15 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаходячись на своєму робочому місці, в порушення вказаного Розпорядження, ст. 336 та ч. 5 ст. 338 Митного кодексу України, за відсутності у пакеті документів за ВМД № 500060001/2012/011830 будь-яких документів, що підтверджують факт зважування, не направив контейнер APMU 4534640 на зважування.

Крім того, 11.09.2012 року о 20 год. 44 хв. ОСОБА_15 , неналежно виконавши свої службові обов`язки щодо здійснення митних формальностей за вказаною ВМД, відповідно до пункту 4.9 Наказу Мінфіну від 30.05.2012 року № 631 «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа», здійснив одну з форм завершення митних формальностей за ВМД № 500060001/2012/011830 від 11.09.2012 року, передбачену п. 4.9.5 «справляння митних та інших платежів за МД» та з незалежних від його волі причин, не завершив митне оформлення шляхом проставляння у вказаній ВМД відбитка особистої номерної печатки № 465.

Разом з тим, 13.09.2012 року співробітником СБК та ПМП у присутності понятих проведено митний огляд (Акт про проведення митного огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу № 500060001/2012/011830), за результатами якого виявлено не задекларований товар:

штани чоловічі 17 376 шт. вага брутто складає 15 447 кг;

штани жіночі 10 585шт, вага брутто складає 7211 кг;

взуття 7 140, вага брутто складає 4 056, 24кг.

Загальна вага на 13 350, 24 кг більше, ніж заявлено за ВМД.

У цей же день, у відношенні декларанта ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_18 , головним інспектором СБК та ПМП складено протокол про порушення митних правил № 1517/50000/12 за ознаками порушення митних правил, передбаченого ст. 472 Митного кодексу України.

За митною декларацією від 11.09.2012 року № 500060001/2012/011830, за якою нараховані митні платежі у загальній сумі 404 554,37 гривень, митне оформлення припинено та 10.10.2012 року надана картка відмови №500060001/2012/00276.

Постановою апеляційного суду Одеської області від 21.12.2012 року, товар вилучений за протоколом про порушення митних правил № 1517/50000/12 Південна митниця зобов`язана повернути ПП «Смартторгцентр» (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, 79, код ЄДРПОУ - 37280677), або уповноваженій особі, після здійснення його митного оформлення зі сплатою митних платежів, відповідно до чинного законодавства.

На виконання вищезазначеного судового рішення та за результатами перевірки митних декларацій (МД), у тому числі за результатами перевірки правильності визначення декларантом митної вартості митні формальності за даними МД були завершені, а товари були випущені у вільний обіг.

Оцінка товарів, вилучених за протоколом про порушення митних правил 1517/50000/12 від 13.09.2012 року здійснювалась на підставі розділу VI наказу Міністерства Фінансів України від 30.05.2012 року № 627 «Про затвердження Порядку роботи складу митного органу», а саме із залученням експертів ТОВ «Експоцентр Одеса» та Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, з оцінкою товарів та іншою методикою.

Перевірка правильності визначення декларантом митної вартості товару здійснювалась Південною митницею на день подання МД та на підставі положень Розділ III Митного Кодексу України (далі - Кодекс), а саме глав 8 та 9 Кодексу.

За результатами розгляду наданих документів та проведеної перевірки, після проведення консультацій з митним органом, декларантом було обрано резервний метод визначення митної вартості, внаслідок чого за заявленим до митного оформлення ПП «Смартторгцентр» вищевказаним товаром у контейнері APMU 4534640 оформлено митні декларації від 13.10.2012 року № 200060001/2012/015538 та від 27.12.2012 року за № 500060001/2012/025328 зі сплатою митних платежів на загальну суму 47 444,70 гривень та 786 882,87 гривень, відповідно, які фактично сплачені ПП «Смартторгцентр».

Різниця між фактичними сумами митних платежів, які були сплачені до Держбюджету за контейнер APMU 4534640, та нарахованими складає 429 773,20 гривень.

Також, 11.09.2012 о 20 год. 03 хв., до відділу митного оформлення № 1 митного посту «Одеса - порт» декларантом ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_18 було подано ВМД на товар: «Колготи для дорослих жіночі, трикотажні з синтетичних волокон, з лінійною щільністю одиночної нитки більше 67 дицитексів (розмір 44-52)- 157550 шт. Виробник RUIANSHI SANAO KNITTING CO.,LTD. Країна виробництва CN. Торговельна марка "NANHAI". Код УКТЗЕД 6115220000. Вага брутто складає 15247. Та шкарпетки трикотажні з бавовни для дорослих чоловічі (розмір 41-45) - 87250 пар. Виробник RUIANSHI SANAO KNITTING CO.,LTD. Країна виробництва CN. Торговельна марка "NANHAI". Код УКТЗЕД 6115950000. Вага брутто складає 3753кг», що переміщувався у контейнері MSKU 4723174.

За результатами опрацювання пакету документів ВМД присвоено реєстраційний номер 500060001/2012/011833.

Здійснення митних формальностей по зазначеній ВМД доручено старшому інспектору відділу митних оформлень № 1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці ОСОБА_10 (штамп «під митним контролем № 465», особиста номерна печатка № 465).

Митна вартість товару: «Колготи для дорослих жіночі, трикотажні з синтетичних волокон, з лінійною щільністю одиночної нитки більше 67 дицитексів та шкарпетки трикотажні з бавовни для дорослих чоловічі», визначена за резервним методом визначення митної вартості.

За зазначеною вище ВМД системою АСАУР згенеровано обов`язкову форму контролю за кодом «000», згідно з якою інспектора проінформовано про те, що це перше митне оформлення імпортером цього товару з даною країною походження за останні 90 днів.

Відповідно до п. 2 Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 року № 96/01-р, за ВМД від 11.09.2012 року №500060001/2012/011833, зазначена товарна група підпадає під 100% обов`язкове зважування контейнеру.

Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.12 року № 96/01-р надійшло до відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса-порт» засобами електронної пошти 05.09.2012. Відповідно до вимог п. 2.34 посадової інструкції, затвердженої 14.02.2012, старший інспектор постійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли у відділ засобами електронного зв`язку та у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою, тощо.

Однак, старший інспектор відділу митних оформлень № 1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці ОСОБА_15 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаходячись на своєму робочому місці, в порушення вказаного Розпорядження, ст. 336 та ч. 5 ст. 338 Митного кодексу України, за відсутності у пакеті документів за ВМД від 11.09.2012 року № 500060001/2012/011833, будь-яких документів, що підтверджують факт зважування, не направив контейнер MSKU 4723174 на зважування.

Крім того, 11.09.2012 року о 20 год. 45 хв., ОСОБА_15 , неналежно виконавши свої службові обов`язки щодо здійснення митних формальностей за вказаною ВМД, відповідно до пункту 4.9 Наказу Мінфіну від 30.05.2012 року № 631 «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа», здійснив одну з форм завершення митних формальностей за ВМД № 500060001/2012/011833 від 11.09.2012 року, передбачену п. 4.9.5 «справляння митних та інших платежів за МД» та з незалежних від його волі причин, не завершив митне оформлення шляхом проставляння у вказаній ВМД відбитка особистої номерної печатки № 465.

Разом з тим, 13.09.2012 року, співробітником СБК та ПМП у присутності понятих, було проведено митний огляд (Акт про проведення митного огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу № 500060001/2012/011833), за результатами якого виявлено не задекларований товар:

- рейтузи 11200шт. вага брутто складає 4000 кг;

- шкарпетки трикотажні більше на 1700кг, ніж заявлено у ВМД;

Загальна вага на 5700 кг більше, ніж заявлено за ВМД.

У цей же день, у відношенні декларанта ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_18 , співробітниками СБК та ПМП складено протокол про порушення митних правил № 1519/50000/12 за ознаками порушення митних правил, передбачених ст. 472 Митного кодексу України.

За митною декларацією від 11.09.2012 року № 500060001/2012/011833, за якою нараховані митні платежі у загальній сумі 512 434,29 гривень, митне оформлення припинено та 10.10.2012 року надана картка відмови №500060001/2012/00277.

Постановою апеляційного суду Одеської області від 21.12.2012 року, товар вилучений за протоколом про порушення митних правил № 1519/50000/12 від 13.09.2012 року Південна митниця зобов`язана повернути ПП «Смартторгцентр» (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, 79, код ЄДРПОУ - 37280677), або уповноваженій особі, після здійснення його митного оформлення зі сплатою митних платежів, відповідно до чинного законодавства.

На виконання вищезазначеного судового рішення та за результатами перевірки митних декларацій (МД), у тому числі за результатами перевірки правильності визначення декларантом митної вартості, митні формальності за даними МД були завершені, а товари були випущені у вільний обіг.

Оцінка товарів, вилучених за протоколом про порушення митних правил 1519/50000/12, від 13.09.2012 року здійснювалась на підставі розділу VI наказу Міністерства Фінансів України від 30.05.2012 року № 627 «Про затвердження Порядку роботи складу митного органу», а саме із залученням експертів ТОВ «Експоцентр Одеса» та Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, з оцінкою товарів та іншою методикою.

Перевірка правильності визначення декларантом митної вартості товару здійснювалась Південною митницею на день подання МД та на підставі положень Розділ III Митного Кодексу України (далі - Кодекс), а саме глав 8 та 9 Кодексу.

За результатами розгляду наданих документів та проведеної перевірки, після проведення консультацій з митним органом, декларантом було обрано резервний метод визначення митної вартості, внаслідок чого за заявленим до митного оформлення ПП«Смартторгцентр» вищевказаним товаром у контейнері MSKU 4723174 оформлено митні декларації від 13.10.2012 року № 200060001/2012/015536 та від 26.12.2012 року за № 500060001/2012/025343 зі сплатою митних платежів на загальну суму 512 463,74 гривень та 165 302,17 гривень, відповідно, які фактично сплачені ПП «Смартторгцентр».

Різниця між фактичними сумами митних платежів, які були сплачені до Держбюджету за контейнер APMU 4534640, та нарахованими складає 165 331,62 грн.

Крім того, 11.09.2012 року о 20 год. 06 хв., до відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса - порт» декларантом ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_19 було подано ВМД на товар: «Куртки для дорослих чоловічі з текстильних синтетичних матеріалів утеплені синтипоном (розмір 44-50) - 10880 шт. Виробник LONG LINK TRADING LTD. Країна виробництва CN. Торговельна марка "GMF". Код УКТЗЕД 6201930000. Вага брутто складає 14039. Та штани текстильні для дорослих жіночі з бавовни, з джинсової тканини (розмір 44-50) - 1915 шт.

Виробник LONG LINK TRADING LTD. Країна виробництва CN. Торговельна марка «ACTION». Код УКТЗЕД 6204623100. Вага брутто складає 961кг», що переміщувався у контейнері MSKU 4760265.

За результатами опрацювання пакету документів ВМД присвоєно реєстраційний номер 500060001/2012/011834.

Здійснення митних формальностей по зазначеній ВМД доручено старшому інспектору відділу митних оформлень № 1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці ОСОБА_10 (штамп «під митним контролем № 465», особиста номерна печатка № 465).

Митна вартість товару: «Куртки для дорослих чоловічі з текстильних синтетичних матеріалів утеплені синтепоном та штани текстильні для дорослих жіночі з бавовни, з джинсової тканини», була визначена за резервним методом визначення митної вартості.

За зазначеною вище ВМД системою АСАУР згенеровано обов`язкову форму контролю за кодом «000», згідно з якою інспектора проінформовано про те, що це перше митне оформлення імпортером цього товару з даною країною походження за останні 90 днів.

Відповідно до п. 2 Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 року № 96/01-р, за ВМД від 11.09.2012 року №500060001/2012/011834, зазначена товарна група підпадає під 100% обов`язкове зважування контейнеру.

Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.12 № 96/01-р надійшло до відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса-порт» засобами електронної пошти 05.09.2012 року. Відповідно до вимог п. 2.34 посадової інструкції, затвердженої 14.02.2012 року, старший інспектор постійно ознайомлюється на початку робочого дня з нормативними документами, які надійшли у відділ засобами електронного зв`язку та у паперовому вигляді за минулий час та за період відсутності на роботі у зв`язку з відпусткою, хворобою, тощо.

Однак, старший інспектор відділу митних оформлень № 1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці ОСОБА_15 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, знаходячись на своєму робочому місці, в порушення вказаного Розпорядження, ст. 336 та ч. 5 ст. 338 Митного кодексу України, за відсутності у пакеті документів за ВМД від 11.09.2012 року № 500060001/2012/011834 будь-яких документів, що підтверджують факт зважування, не направив контейнер MSKU 4760265 на зважування.

Крім того, 11.09.2012 року о 20 год. 46 хв. ОСОБА_15 , неналежно виконавши свої службові обов`язки щодо здійснення митних формальностей за вказаною ВМД, відповідно до пункту 4.9 Наказу Мінфіну від 30.05.2012 року № 631 «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа», здійснив одну з форм завершення митних формальностей за ВМД № 500060001/2012/011834 від 11.09.2012 року, передбачену п. 4.9.5 «справляння митних та інших платежів за МД» та з незалежних від його волі причин, не завершив митне оформлення шляхом проставляння у вказаній ВМД відбитка особистої номерної печатки № 465.

Разом з тим, 14.09.2012 року, співробітником СБК та ПМП у присутності понятих проведено митний огляд (Акт про проведення митного огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу № 500060001/2012/011834), за результатами якого виявлено не задекларований товар:

- штани жіночі 16600шт, вага брутто складає 9948 кг;

- штани чоловічі 23900шт. вага брутто складає 12699,6 кг;

- взуття 1938пар., вага брутто складає 1383 кг.

Загальна вага на 13850кг більше, ніж заявлено за ВМД.

У цей же день, у відношенні декларанта ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_18 , головним інспектором СБК та ПМП складено протокол про порушення митних правил № 1521/50000/12 за ознаками порушення митних правил, передбачених ст. 472 Митного кодексу України

За митною декларацією від 11.09.2012 року № 500060001/2012/011834, за якою нараховані митні платежі у загальній сумі 404 553,47 гривень, митне оформлення припинено та 10.10.2012 року надана картка відмови №50060001/2012/00278.

Постановою апеляційного суду Одеської області від 21.12.2012 року, товар вилучений за протоколом про порушення митних правил № 1521/50000/12 від 14.09.2012 року Південна митниця зобов`язана повернути ПП «Смартторгцентр» (65012, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, 79, код ЄДРПОУ - 37280677), або уповноваженій особі, після здійснення його митного оформлення зі сплатою митних платежів, відповідно до чинного законодавства.

На виконання вищезазначеного судового рішення та за результатами перевірки митних декларацій (МД), у тому числі за результатами перевірки правильності визначення декларантом митної вартості митні формальності за даними МД були завершені, а товари були випущені у вільний обіг.

Оцінка товарів вилучених за протоколом про порушення митних правил 1521/50000/12 від 13.09.2012 року здійснювалась на підставі розділу VI наказу Міністерства Фінансів України від 30.05.2012 року № 627 «Про затвердження Порядку роботи складу митного органу», а саме із залученням експертів ТОВ «Експоцентр Одеса» та Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, з оцінкою товарів та іншою методикою.

Перевірка правильності визначення декларантом митної вартості товару здійснювалась Південною митницею на день подання МД та на підставі положень Розділ III Митного Кодексу України (далі - Кодекс), а саме глав 8 та 9 Кодексу.

За результатами розгляду наданих документів та проведеної перевірки, після проведення консультацій з митним органом, декларантом було обрано резервний метод визначення митної вартості, внаслідок чого за заявленим до митного оформлення ПП «Смартторгцентр» вищевказаним товаром у контейнері MSKU 4760265 оформлено митні декларації від 13.10.2012 року № 200060001/2012/015537 та від 27.12.2012 року за № 500060001/2012/025354 зі сплатою митних платежів на загальну суму 139 771,05 гривня та 701 046,68 гривень, відповідно, які фактично сплачені ПП «Смартторгцентр».

Різниця між фактичними сумами митних платежів, які були сплачені до Держбюджету за контейнер MSKU 4760265, та нарахованими складає 436 264,26 гривень.

Таким чином, ОСОБА_16 , внаслідок неналежного виконання Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 року № 96/01-р, ст. 336 та ч. 5 ст. 338 МК України та своїх службових обов`язків, визначених пунктами 2.1, 2.18, 2.48 посадової інструкції старшого інспектора відділу митного оформлення № 1 митного посту «Одеса - порт», через несумлінне ставлення до них, не виявлено фактів незаконного переміщення у контейнерах: MSKU 4700076, APMU 4534640, MSKU 4723174, MSKU 4760265 через митний кордон України товарів з порушенням законодавства з питань державної митної справи, але які не були випущені у вільний оббіг на території України незалежно від його волі причин, що призвело до несплати митних платежів у загальній сумі 1 552 704,86 гривень, а всього разом з несплаченими митними платежами за товар у контейнеру ECMU 8058881 у сумі 1 654 758,71 гривень, що більше ніж в 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Згідно обвинувального акту, органами досудового розслідування, ОСОБА_15 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме у службовій недбалості, тобто невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, що спричинило тяжкі наслідки.

Вироком суду 1- ої інстанції ОСОБА_20 визнаноневинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, оскільки суд дійшов висновку, що досліджені у судовому засіданні докази, надані стороною обвинувачення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду кримінального провадження з наступних підстав:

- органом досудового розслідування неналежним чином встановлено розмір заподіяних збитків, спричинених діями ОСОБА_10 , оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних щодо висновку судової експертизи, проведеної з метою визначення розміру матеріальних збитків, які спричинили тяжкі наслідки;

- дії ОСОБА_10 органом досудового розслідування кваліфіковані не у відповідності з фактичними обставинами кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а містять усі кваліфікуючи ознаки, передбачені, як ч. 1 та ч. 2 ст. 367 КК України;

- вимоги, викладені у розпорядженні Південної митниці від 04.09.2012 р. № 96/01-р, покладені на керівний склад Південної митниці та її митних постів, однак, органом досудового розслідування в обвинувальному акті не зазначено, який пункт вимог розпорядження №96/01-р не виконав чи порушив ОСОБА_10 , обіймаючи посаду старшого інспектора відділу митних оформлень № 1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці, при цьому що документи, які слугували підставами для прийняття начальником даного розпорядження, а саме доручення керівництва Держмитслужби, наданих під час колегії ДМСУ (м.Тернопіль, 30.08.2012 року) та п.п.1, 2, 3 протокольного рішення наради керівного складу Південної митниці від 31.08.2012 року до матеріалів обвинувального акту та під час судового слідства, органом обвинувачення до суду надано не було;

- органом досудового розслідування не з`ясовано чи надходило до відділу митного оформлення №1 митного посту «Одеса-порт» належним чином оформлене розпорядження начальника Південної митниці у роздрукованому вигляді, яке б містило належну реєстрацію, підпис посадової особи, печатки відповідного органу, тощо та в матеріалах провадження відсутні докази ознайомлення обвинуваченого із даним розпорядженням;

- проаналізувавши вимоги положень ст.ст. 336, 338 МК України, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що невиконання ОСОБА_10 розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 року за № 96/01р, вимоги якого не передбачені Митним кодексом України та іншими правовими актами, не носять в собі факти несумлінного виконання своїх службових обов`язків, що унеможливлює притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності, передбаченої ст. 367 КК України;

- належних та допустимих доказів неналежного виконання обвинуваченим ОСОБА_10 вимог ст. ст. 336, 338 Митного кодексу України під час проведення митного оформлення за вантажними митними деклараціями за № 500060001/2012/011828, за № 500060001/2012/011826, за № 500060001/2012/011830, за №500060001/2012/011833, за № 500060001/2012/011834 стороною обвинувачення не наведено, оскільки фактів контрабанди в діях ОСОБА_18 або організації у її сприянні контрабанди в діях ОСОБА_10 виявлено не було. Вказані особи до кримінальної чи адміністративної відповідальності за вказаним фактом притягнуті не були, у зв`язку з чим доводи обвинувачення про факт порушення ОСОБА_10 п.2.18 посадової інструкції не відповідає дійсності;

- на підставі наказу Південної митниці Міндоходів від 17.11.2014 р. за № 1005-о ОСОБА_10 був поновлений на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення № 1 митного поста «Одеса-порт» Південної митниці з 23.10.2012 року;

- відсутність обґрунтування органом досудового розслідування щодо фактичних даних про порушення ОСОБА_10 пунктів 2.1, 2.18, 2.48 посадової інструкції старшого інспектора відділу митного оформлення № 1 митного посту «Одеса - порт» унеможливлює встановити, у чому саме полягає неналежне виконання посадових обов`язків, покладених на ОСОБА_10 , що призвело до недотримання останнім вимог Конституції та Законів України, що в подальшому потягло кримінальну відповідальність;

- враховуючи вимоги ч.11 ст. 264, ст. 335 Митного кодексу України та той факт, що 11.09.2012 року декларантом ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_14 при поданні вантажної митної декларації за №№500060001/2012/011828, 500060001/2012/011834, 500060001/2012/011833, 500060001/2012/011830, 500060001/2012/011826 було подано усі необхідні документи та відомості, передбачені ст. 335 Митного кодексу України, старший інспектор ОСОБА_10 не мав правових підстав відмовити декларанту у прийнятті митної декларації до митного оформлення;

- в обвинувальному акті вказано, що кримінальним правопорушенням, у якому обвинувачується ОСОБА_10 , завдана істотна шкода охоронюваним законом державним інтересам із спричиненням тяжких наслідків у розмірі 1 654 758, 71 гривень, проте будь-яких даних щодо призначення та проведення судової експертизи з метою визначення розміру матеріальних збитків, відповідно до вимог чинного законодавства, органом досудового розслідування суду не надано;

- відсутність в обвинувальному акті конкретного формулювання обвинувачення та правової кваліфікації дій особи унеможливлює якісний і повний її захист і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування судового рішення, оскільки обвинувальний акт не містить в собі усі необхідні відомості, передбачені ст. 291 КПК України, у тому числі щодо зазначення потерпілої сторони та конкретних кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України, які б відповідали фактичним обставинам кримінального правопорушення;

- показання свідків не тільки не підтверджують провину ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а навпаки спростовують її;

- невиконання ОСОБА_10 розпорядження, вимоги якого не передбачені нормами діючого законодавства не несе в собі ознак кримінальної відповідальності, натомість, може бути підставою до відповідальності відповідно до Закону України «Дисциплінарний статут митної служби України».

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, прокурор зазначив, що вирок підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, обґрунтовуючи свої доводи наступним:

- судом 1-ої інстанції у вироку надана оцінка лише доказам, які виправдовують ОСОБА_10 , проте не надана оцінка показанням свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , Томченко, Проходи, які підтвердили факт порушення ОСОБА_10 розпорядження начальника митниці щодо зважування контейнеру та не проведення митного огляду контейнера;

- суд 1-ої інстанції не надав оцінку доповідній записці №39/20 про результати службової перевірки від 21.09.2012 року, яка підтверджує те, що ОСОБА_10 і не думав виконувати свої обов`язки та знав, що треба зважувати контейнери, що підтверджує факт порушення ним пунктів 2.1, 2.18, 2.48 посадової інструкції та розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 року за № 96/01р;

- зміст постанови апеляційного суду Одеської області від 21.12.2012 року вказує на те, що саме невиконання митницею, а саме ОСОБА_10 вимог законодавства призвело до того, що за не задекларований товар необхідно здійснити доплату;

- сума митних платежів підтверджена матеріалами адміністративної справи №3-19874/12, де є в наявності висновки товарознавчих експертиз, тобто дана сума вирахувана експертних шляхом. Таким чином, по контейнеру ECMU8058881 сума додатково сплачених митних платежів після випущення його у вільний обіг ОСОБА_10 складає 102053,85 грн., яка і є сумою завданої Державі шкоди;

- судом 1-ої інстанції зроблений істотно помилковий висновок, що за ВМД № 500060001/2012/025338 загальна вага сплачених митних платежів була здійснена за 20139 кг вантажу, оскільки не враховано, що по даній митній декларації сплачено митних платежів у сумі 102 053,85 гривень саме за 3500 кг дитячих шкарпеток, які не могли бути провезені за митною декларацією № 500060001/2012/011828, незалежно від сплати за частину вантажу з них, так як вони підлягають обов`язковій сертифікації. У даному випадку на вказаний товар повинна була бути оформлена нова митна декларація і сплачені по ній митні платежі, що і було зроблено ПП «Смартторгцентр», до речі без оскарження дій митниці по поверненню частині платежів по митній декларації № 500060001/2012/011828, та сплатою саме 102 053,85 грн.;

- судом 1-ої інстанції не враховано, що хоча товар у контейнерах МSKU 4700076, APMU4534640, APMU4534640 МSKU4760265 не був випущений у вільний обіг, однак митні платежі вже були сплачені та додатково вже не могли бути сплачені під час здійснення митного оформлення ОСОБА_10

- наказом №2297-к встановлено порушення присяги ОСОБА_10 . При цьому, судом не враховано, що скасування цього наказу судом ґрунтується на постанові ОСОБА_32 про відмову у порушенні кримінальної справи, у зв`язку з чим немає в його діях порушення, однак це спростовано показами самого ОСОБА_32 , який у судовому засіданні підтвердив факт того, що постанова про відмову у порушенні кримінальної справи ним була винесена тільки у зв`язку з тим, що закінчувався строк перевірки передбачений ст. 97 КПК України в ред. 1960 року та на той момент не було суми завданої Державі шкоди, що є обов`язковим елементом складу злочину, передбаченого ст. 367 КК України.

- судом 1-ої інстанції не прийнято до уваги, що згідно показів самого ОСОБА_10 саме ним зроблено записи у вказаних ВМД про сплату митних платежів, яку він завірив своїм підписом. Згідно Наказу Мінфіну від 30.05.2012 року № 631 «Про затвердження Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа» однією з форм завершення митних формальностей за митною декларацією, передбачено п. 4.9.5 є «справляння митних та інших платежів за МД». Таким чином можливості «проведення митного огляду», передбаченого п. 4.8 вказаного Наказу, після «справляння митних та інших платежів за МД», цим нормативним документом не передбачено.

На підставі викладеного прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначити йому покарання у вигляді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю строком на один рік, а на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням строком на один рік.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, покликаючись на викладені в ній мотиви,обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти її задоволення і просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

В зв`язку із заявленим під час апеляційного розгляду клопотанням прокурора, апеляційний суд повторно дослідив письмові докази у кримінальному провадженні.

Натомість, клопотань про допит будь-яких свідків по справі, сторонами кримінального провадження в суді апеляційної інстанції заявлено не було.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_10 , суд 1-ої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку.

Так, орган досудового розслідування посилався як на доказ винуватості ОСОБА_10 на неналежне виконання ним Розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 року №96/01-р.

Зі змісту зазначеного розпорядження, судом 1- ої інстанції встановлено, що воно містить п`ять пунктів вимог щодо виконання завдань, покладених на митницю в частині безумовного виконання показників сум прогнозованих надходжень податків і зборів, недопущення негативних тенденцій в динаміці економічних показників митного оформлення контейнерів, забезпечення достовірності та повноти декларування товарів, які переміщуються в контейнерах в частині контролю правильності класифікації товарів за УКТ ЗЕД.

Суд 1-ої інстанції встановив також, що перший пункт вимог передбачає забезпечення 100% моніторингу прийнятих до оформлення митних декларацій, заповнених в митному режимі, а його виконання покладено на першого заступника начальника південної митниці, заступника начальника південної митниці-начальника СБК та ПМП, заступника начальника відділу митних платежів - начальника сектора контролю за правильністю визначення митної вартості, начальника сектору по контролю за класифікацією та кодуванням товарів, начальника сектору та контролю за визначенням країни походження товарів та начальників митних постів Південної митниці.

Виконання другого пункту вимог, який передбачає забезпечення 100% зважування контейнерів з бюджетоформуючими товарами, які переміщуються через митний кордон України в контейнерах у напрямку ввезення та оформлюються в митному режимі імпорту в зоні діяльності Південної митниці, покладено на заступника начальника Південної митниці та начальників митних постів Південної митниці.

Третій пункт вимог щодо забезпечення зважування товарів у контейнерах, які переміщуються через митний кордон України у напрямку ввезення та оформлюються в митному режимі імпорт в зоні діяльності Південної митниці за результатами застосування системи управління ризиками, відповідно до вимог ст.ст. 320, 337, 338 МКУ, передбачає, що його виконання покладено на заступника начальника південної митниці та начальників митних постів Південної митниці.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд 1-ої інстанції об`єктивно встановив, що виконання вимог, викладених у Розпорядженні №96/01-р, покладені на керівний склад Південної митниці та її митних постів, до яких не відносився ОСОБА_10 , адже він обіймав посаду старшого інспектора відділу митних оформлень №1 митного посту «Одеса - порт» Південної митниці.

Окрім того, суд 1- ої інстанції дійшов правильного висновку стосовно того, що Розпорядження №96/01-р винесене на підставі та на виконання доручень керівництва Держмитслужби, наданих підчас колегії ДМСУ (м. Тернопіль, 30.08.2012 року) та п.п.1, 2, 3 протокольного рішення наради керівного складу Південної митниці від 31.08.2012 року, але не містить посилання на вимоги Митного Кодексу України та інші норми діючого законодавства, як на підстави для прийняття зазначеного рішення щодо здійснення необхідних вимог.

На обґрунтування такого висновку, суд 1-ої інстанції слушно послався на норми Митного Кодексу України, зокрема на ст.ст. 336, 337, 338, які передбачають вичерпний перелік форм митного контролю.

До того ж, орган досудового розслідування, обвинувачуючи ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, навіть не зазначив у обвинувальному акті, чи був ОСОБА_10 ознайомлений із вказаним Розпорядженням начальника Південної митниці №96/01-р від 04.09.2012 року у будь-якому вигляді, а документів, які б цей факт підтверджували, органом досудового розслідування суду не надано.

За таких обставин, суд 1- ої інстанції дійшов правильного висновку про те, що невиконання ОСОБА_10 розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 року за №96/01р, вимоги якого не передбачені МК України та іншими правовими актами, не свідчить про несумлінне виконання ним своїх службових обов`язків, що унеможливлює притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України.

Орган досудового розслідування посилався також на те, що через несумлінне ставлення ОСОБА_10 до виконання вимог ст.ст. 336, 338 МК України, не виявлено факти незаконного переміщення через митний кордон України товарів з порушенням законодавства з питань державної митної справи, що є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 367 КК України.

Разом з тим, зі змісту обвинувального акту випливає, що 11.09.2012 року до відділу митного оформлення №1 митного посту «Одеса-порт» декларантом ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_18 подано п`ять митних декларацій для оформлення товару, а саме одягу, який переміщувався у контейнерах за номерами: 500060001/2012/011828, 500060001/2012/011834, 500060001/2012/ 011833, 500060001/2012/011830, 500060001/2012/011826.

Митний контроль та митне оформлення п`яти митних декларацій, заявлених декларантом ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_18 , згідно із п.2.1 службових обов`язків, передбачених посадовою інструкцією старшого інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Південної митниці, здійснював ОСОБА_10 ..

Стороною обвинувачення надано суду сканкопії роздруківки застосування системи АСАУР, відповідно до яких, підстави для проведення митного огляду за декларацією №500060001/2012/ 011828, передбачених ст. 338 Митного кодексу України та постановою КМУ від 23.05.2012 року №467 «Про затвердження вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення митними органами України», були відсутні, а система аналізу та управління ризику також не сформувала форми митного контролю: «проведення митного огляду», тому митні формальності ОСОБА_10 були закінчені.

Стосовно інших наданих стороною обвинувачення сканкопій роздруківок застосування системи АСАУР, обвинуваченим ОСОБА_10 при проведенні митного оформлення за вантажними митними деклараціями №500060001/2012/011826, №500060001/2012/011830, №500060001/2012/011833, №500060001/2012/011834, то із виданої системою АСАУР інформації були виявлені відповідні ризики, які унеможливили подальше проведення митного оформлення і воно було припинено.

Надавши об`єктивну правову оцінку зазначеним доказам, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вони не доводять факт неналежного виконання обвинуваченим ОСОБА_10 своїх обов`язків, зокрема вимог ст.ст. 336, 338 МК України під час проведення митного оформлення за вантажними митними деклараціями №500060001/2012/011828, №500060001/2012/011826, №500060001/2012/011830, №500060001/2012/011833 та №500060001/ 2012/011834.

Окрім того, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України через неналежне виконання своїх службових обов`язків, визначених пунктами 2.1, 2.18 та 2.48 посадової інструкції старшого інспектора відділу митного оформлення №1 митного посту «Одеса - порт».

Суд 1- ої інстанції, проаналізувавши зміст зазначених пунктів посадової Інструкції встановив, що: п. 2.1. Інструкції передбачає здійснення митного контролю та митного оформлення товарів та транспортних засобів, що надходять до митного контролю вантажного митного комплексу ВМК ТОВ «Євротермінал», у відповідні митні режими; п. 2.18 передбачає обов`язок інспектора виявляти факти контрабанди та вживати заходи щодо затримання предметів контрабанди, виявлення осіб, причетних до контрабанди, тощо; п. 2.48 передбачає не допуск інспектором дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам держави чи негативно вплинути на репутацію працівника митної служби.

Отже, на думку апеляційної суду, зазначені пункти посадової Інструкції передбачають загальні дії, які повинна здійснювати особа, обіймаючи посаду старшого інспектора відділу митного оформлення №1 митного посту «Одеса-порт» Південної митниці, а орган досудового розслідування не зазначив, які саме дії, всупереч вимогам п.п. 2.1, 2.18, 2.48 посадової Інструкції виконав чи не виконав ОСОБА_10 .

Окрім того, суд 1- ої інстанції правильно зазначив у вироку, що матеріали кримінального провадження містять дані, щодо виконання ОСОБА_10 вимог п. 2.1. Інструкції та передбаченого нормативними актами та чинним законодавством митного контролю та митного оформлення товарів, заявлених 11.09.2012 року декларантом ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_14 відповідно до поданих нею вантажних митних декларацій. За результатами вказаного митного оформлення, стосовно однієї митної декларації ОСОБА_10 завершено митне оформлення, а щодо чотирьох декларацій оформлення було зупинено, у зв`язку з перевіркою ризиків обраних системою АСАУР.

Більш того, матеріали кримінального провадження та обвинувальний акт не містять фактів контрабанди в діях ОСОБА_18 або організації у її сприянні в діях ОСОБА_10 . До того ж, зазначені особи не були притягнуті до кримінальної чи адміністративної відповідальності за вказаним фактом.

За таких обставин, суд 1- ої інстанції дійшов правильного висновку про невідповідність доводів сторони обвинувачення про порушення ОСОБА_10 п. 2.18 посадової Інструкції.

Суд першої інстанції правильно зазначив у вироку, що орган досудового розслідування не навів, які саме дії, передбачені п. 2.48 посадової Інструкції вчинив ОСОБА_10 , які зашкодили інтересам держави чи негативно вплинули на репутацію працівника митної служби.

Свій висновок суд мотивував посиланням на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 30.11.2012 року, якою провадження по адміністративній справі стосовно ОСОБА_18 було закрито за відсутності у їх діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, яка постановою апеляційного суду Одеської області від 21.12.2012 року була залишена без змін, а митний орган було зобов`язано повернути товар, вилучений 11.09.2012 року у ПП «Смартторгцентр», або уповноваженій особі, після здійснення його митного оформлення з сплатою митних платежів, відповідно до вимог чинного законодавства.

Суд 1-ої інстанції також послався на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 18.06.2013 року, якою визнано протиправним і скасовано наказ Державної митної служби України від 19.10.2012 р. №2297-к «Про припинення перебування на державній службі» в частині припинення перебування на державній службі в митних органах України ОСОБА_10 , зобов`язано Державну митну службу України поновити ОСОБА_10 на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Південної митниці з 22.10.2012 року та нарахувати і сплатити йому заробітну платню за час вимушеного прогулу за період з 22.10.2012 року по день фактичного поновлення на посаді.

Наказом Південної митниці Міндоходів від 17.11.2014 року №1005-о ОСОБА_10 був поновлений на посаді старшого інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста «Одеса-порт» Південної митниці з 23.10.2012 року.

Водночас, суд 1-ої інстанції правильно послався у вироку на приписи ч. 1 ст. 90 КПК України, яка передбачає, що рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Окрім того, судом 1- ої інстанції встановлено, що 19.11.2012 року за результатами розгляду матеріалів щодо дотримання посадовими особами митного поста «Одеса-порт» Південної митниці, вимог чинного законодавства України при здійсненні ними 11.09.2012 року митного контролю та митного оформлення товарів, що надійшли на адресу ТОВ «Смартторгцентр», прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби при провадженні оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Одеської області ОСОБА_28 винесена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_10 та ОСОБА_33 за відсутністю в їх діях при здійсненні митних формальностей і проведенні митного оформлення за ВМД №500060001/2012/011826, №500060001/2012/011828, №500060001/2012/011830, №500060001/2012/ 011833, №500060001/2012/011834 від 11.09.2012 року складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 364 КК України.

Навівши у вироку співставлення фактичних обставин справи з аналізом норм ст. 264, 335 МК України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що 11.09.2012 року декларантом ПП «Смартторгцентр» ОСОБА_14 при поданні вантажних митних декларацій №№500060001/2012/011828, №500060001/2012/011834, №500060001/2012/011833, №500060001/ 2012/011830, №500060001/2012/011826 були надані усі необхідні документи та відомості, передбачені ст. 335 МК України, тому ОСОБА_10 не мав правових підстав відмовити декларанту у прийнятті митної декларації до митного оформлення.

Відповідно до приписів ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого КК України.

Статтею 11 КК України визначено, що злочином є передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.

Отже, суд 1- ої інстанції правильно встановив, що не виконання ОСОБА_10 розпорядження начальника Південної митниці від 04.09.2012 року №96/01р, вимоги якого не передбачені МК України та іншими правовими актами, за умови неналежного ознайомлення з ним, не містить в собі ознак кримінального правопорушення передбаченого ст. 367 КК України, оскільки за змістом закону, об`єктивна сторона службової недбалості характеризується, серед іншого, наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам фізичних чи юридичних осіб, державним чи громадським інтересам чи тяжких наслідків.

Надавши оцінку висновку органу досудового розслідування щодо завдання діями ОСОБА_10 істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам з настанням тяжких наслідків у вигляді матеріальної шкоди у розмірі 1654758,71 грн., суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що сторона обвинувачення не довела наявність обов`язкової складової об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме спричинення тяжких наслідків, оскільки орган досудового розслідування, зазначаючи розмір матеріальних збитків, не надав будь-яких даних щодо призначення та проведення судової експертизи з метою визначення розміру матеріальних збитків, відповідно до вимог чинного кримінального процесуального законодавства.

Суд 1- ої інстанції обґрунтовано не прийняв як доказ вини ОСОБА_10 надані органом досудового розслідування документи по здійсненню митних формальностей за ВМД №№ 500060001/2012/011828, 500060001/2012/011826, 500060001/2012/011834, 500060001/2012/011833, 500060001/2012/011830 від 11.09.2012 року, а саме протоколи про призначення експертизи та висновки товарознавчих експертиз у зв`язку з тим, що їх призначення відбувалось не в рамках розслідування кримінального провадження №42013170480000012, а в результаті розгляду органу митного оформлення справи про порушення митних правил, тобто відповідно до вимог ст. 516 МК України.

Також, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції правильно послався у вироку на приписи п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України, яким передбачено, що обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадження є вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також на п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України, який передбачає як підставу для проведення експертизи, необхідність «визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням».

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 367 КК України, відповідальність настає за вчинення визначеного вказаною статтею злочину, який полягає у вчиненні особою службової недбалості, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Обов`язковою кваліфікуючою ознакою означеного злочину із його об`єктивної сторони є наслідки злочинного діяння, а саме у вигляді настання тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Мотивуючи свої висновки у вироку, суд 1-ої інстанції правильно зауважив, що службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який за ч. 2 ст. 367 КК України визнається закінченим з моменту спричинення тяжких наслідків. Відсутність таких наслідків, відповідно, не утворює складу вказаного злочину.

За таких підстав, суд об`єктивно встановив, що факт спричинення охоронюваним законом державним інтересам тяжких наслідків у вигляді матеріальної шкоди у розмірі 1654758,71 грн., стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не доведений.

Оцінивши сукупність доказів, наданих органом досудового розслідування, суд першої інстанції дійшов очевидного висновку про те, що докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України стороною обвинувачення не надано, тому правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого на його користь.

Відповідно до приписів ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На думку суду апеляційної інстанції, зазначені висновки суду першої інстанції повністю відповідають фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1 та 2 ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_10 у інкримінованому йому злочині, суд 1-ої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо наявності достатніх доказів вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, базуються на положеннях обвинувального акту, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції у виправдувальному вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 370, 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.06.2016 року, яким ОСОБА_10 визнаний не винуватим та виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за відсутністю в його діях складу вказаного злочину залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4