Рішення

від 06.07.2017 по справі 910/21783/15

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2017Справа №910/21783/15 За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ", товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ"

До Київської міської державної адміністрації

Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

за участю третіх осіб , які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів: комунальне підприємство "КИЇВПАСТРАНС" комунальне підприємство "КИЇВСЬКИЙ МЕТРОПОЛІТЕН" про визнання договору недійсним та стягнення 573945724,73 грн.

Суддя Борисенко І.І.

Представники сторін:

від позивача-1 Нагаєць Д.В. за довіреністю;

від позивача-2 не з'явився;

від відповідача-1 не з'явився;

від відповідача-2 Нікітіна А.Я., за довіреністю.;

від відповідача-3 Глущенко Д.В. за довіреністю;

від третьої особи-1 Козачук Н.Ю., за довіреністю;

від третьої особи-2 Цибізова О.О., за довіреністю;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

У серпні 2015 року до Господарського суду міста Києва звернулося ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" та ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" до Київської міської державної адміністрації, Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) та Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про визнання договору недійсним та стягнення 573 945 724,73 грн.

Позов мотивований наступним.

Між ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ", як інвестором, Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), як організатором, та Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), як замовником, укладено інвестиційний договір від 09.08.2013 № 050-13/2/131 (далі - договір), за умовами якого, відповідно до умов інвестиційного конкурсу та поданих конкурсних пропозицій, інвестор здійснює діяльність щодо фінансування усіх витрат на створення єдиної загальноміської автоматизованої системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті (Електронний квиток) (далі - об'єкт інвестування/проект), та протягом строку, визначеного договором, здійснює експлуатацію створеної системи на нижчезазначених умовах (п. 1.1 договору).

Відповідно до п. 3.11.1 договору інвестор отримує винагороду за збір виручки в міському пасажирському транспорті після впровадження автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів у вигляді відсотка від зібраної виручки. Розмір відсотка становить 8,47 % від зібраної виручки і є компенсацією витрат інвестора на фінансування створення єдиної загальноміської автоматизованої системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті ("Електронний квиток").

З урахуванням умов, передбачених п. 3.11.1 Договору, приписів ст. 64 Бюджетного кодексу України та положень статутів третіх осіб у справі, позивач-1 зазначає, що відрахування 8,47 % від зібраної виручки інвестору як винагороду суперечить бюджетному законодавству України, що, у свою чергу, тягне за собою визнання інвестиційного договору недійсним.

Крім того, позивачами заявлено вимоги про стягнення солідарно з відповідачів 573 945 724,73 грн., з яких: 2 778 000,00 грн. - сума, сплачена позивачем-1 на користь відповідачів 2 і 3 як компенсація витрат організаторові за підготовку і проведення конкурсу; 96 127 724,73 грн. - сума відшкодування реальних збитків, яка складається зі суми заборгованості позивача перед позикодавцем за договором позики; 475 040 000,00 грн. - сума упущеної вигоди.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.08.2015 прийнято позов ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ" та ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" до розгляду та порушено провадження у справі № 910/21783/15.

Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), подав до суду відзив, яким позовні вимоги відхилив повністю у зв'язку із таким. Відповідно до додатку до рішення Київської міської ради від 28.01.2015 № 60/925 "Про бюджет міста Києва на 2015 рік" норматив відрахувань від прибутку третіх осіб у справі встановлено у розмірі 1 %. Інші 99 % прибутку комунальних підприємств відповідно до чинного законодавства не є бюджетними коштами і згідно з установчими документами можуть використовуватися підприємствами на власний розсуд, у спосіб, незаборонений чинним законодавством. Також відповідач-3 стверджує, що договір відповідає вимогам законодавства, а тому відсутні підстави для визнання його недійсним. Щодо позовних вимог майнового характеру відповідач-3 зазначив, що стягнення збитків у сумі 96127724,73 грн. є безпідставним, оскільки реалізацію інвестиційного проекту фактично не розпочато. Необґрунтованою є також вимога про стягнення 475040000,00 грн. упущеної вигоди, оскільки охоронювані законом інтереси інвестора не порушені. Крім того, позивачами жодним чином не обґрунтовано і документально не підтверджено розмір упущеної вигоди. Відповідач-3, посилаючись на ч. 4 ст. 623 ЦК України, зазначає, що позивачем-1, як інвестором, до даного часу не виконано з основних умов договору, а саме не розроблено проектно-кошторисну документацію, яка є підставою для початку реалізації інвестиційного проекту.

Від відповідача-2 також до суду надійшов відзив на позов, згідно з яким останній також позовні вимоги відхилив повністю. З урахуванням приписів Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 1 "Загальні вимоги до фінансової звітності", затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 № 73 відповідач-2 зазначає, що 8,47 % з виручки, передбачені п. 3.11.1 договору, відносяться до витрат підприємства на збут, а не до прибутку, і жодним чином не спричиняють негативних наслідків до тієї частини суми прибутку, яку комунальні підприємства зобов'язані сплатити до бюджету міста Києва. Поряд із цим відповідачем-2 зазначається, що умови, закріплені у п. 3.11.1 договору, жодним чином не порушують принципів єдності, збалансованості та повноти бюджетного законодавства України. Також відповідачем-2 у відзиві вказано, що бюджетні кошти не є виручкою комунальних підприємств та не входять до тієї маси грошових коштів, з яких мали бути виплачені інвесторові проценти. Відповідач, із урахуванням правил, передбачених ч. 1 ст. 203 ЦК України, стверджує, що позивачами не вказано у позові яким конкретним положенням, яких саме актів цивільного законодавства, а також яким інтересам держави і суспільства, його моральним засадам суперечить п. 3.11.1 договору. Водночас відповідач-2 вказує на те, що цивільне законодавство не регулює бюджетні відносини (ч. 2 ст. 1 ЦК України), а тому недотримання бюджетного законодавства не є підставою для визнання договору недійсним у зв'язку із порушенням цивільного законодавства (ч. 1 ст. 203 ЦК України). Крім того, як зазначає відповідач-2, позивачем-1 порушено зобов'язання за договором, яке полягає у розробленні, погодженні та затвердженні проектної та кошторисної документації, у зв'язку із чим, на виконання рішення комісії по залученню інвесторів, прийнятого на засіданні 04 серпня 2015 року, позивача було повідомлено про необхідність виконання вказаного зобов'язання протягом 30 календарних днів та про те, що у випадку невиконання вказаної вимоги протягом 37 календарних днів з дати направлення повідомлення, договір буде вважатися розірваним. Однак, позивач-1 у встановлений строк вимогу не виконав, а тому договір є розірваним. Відносно стягнення грошових коштів в сумі 2778000,00 грн відповідач-2 зазначає, що за умовами, передбаченими п. 7.7 договору, ці кошти поверненню не підлягають, оскільки оспорюваний правочин є розірваний через порушенням інвестором умов договору. Також відповідач-2 стверджує, що збитки, заявлені позивачем у зв'язку із укладенням договору позики, не підпадають під визначення реальних збитків, встановлених п. 1 ч. 2 ст. 22 ЦК України. Поряд із цим, відповідач-2 вказує на те, що договір позики укладено до укладення інвестиційного договору та ще раніше укладено рамковий договір. З урахуванням наведеного відповідач 2 стверджує, що відсутні будь-які докази щодо пов'язаності рамкового договору та договору позики із інвестиційним договором. Щодо витрат, пов'язаних із придбанням програмного забезпечення, інших товарів, робіт та послуг третіх осіб в загальному розмірі 918600,00 доларів США відповідач-2 зазначає, що будь-якої інформації та відповідних доказів відносно цих витрат матеріали справи не містять, а також відповідач 2 звертає увагу на те, що сума витрат позивачем-1 змінювалася, про що останній повідомляв відповідними листами. Крім того, відповідач-2 заперечив проти вимоги про стягнення упущеної вигоди, оскільки, як зазначалося вище, позивач-1 не виконав свої зобов'язання, обумовлені у п. 2.6 договору. З приводу вказаного відповідач-2 також зазначає, що позивачами не надано суду доказів на підтвердження того факту, що ними вживалися заходи, спрямовані на одержання доходів, які вважаються останніми упущеними. Поряд із цим відповідачем-2 вказано, що позовна заява не містить інформації з приводу заявленої суми упущеної вигоди, а саме з чого саме позивачі виходили при розрахунку вказаної вимоги. Крім наведеного у відзиві зазначається, що позивач-2 - ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" не є стороною інвестиційного договору, а також позов не містить позовних вимог саме цієї особи до відповідачів. Водночас у відзиві відповідача-2 зазначається, що позов не містить позовних вимог до кожного відповідача окремо.

Ухвалою суду від 07.10.2015 розгляд справи відкладено на 19 жовтня 2015 року.

19 жовтня 2015 року до господарського суду надійшли додаткові письмові пояснення позивачів по суті спору, з яких вбачається таке. Позивачі, посилаючись на приписи Бюджетного кодексу України та статути третіх осіб у справі, стверджують, що виручка комунальних підприємств включає в себе бюджетне фінансування і до виручки відносяться компенсація з бюджету за перевезення пільгових категорій громадян, а тому вилучення 8,47 % з бюджетних надходжень є порушенням законодавства. Крім того, у поясненнях зазначається, що правочин не може суперечити не тільки нормам цивільного законодавства, а й іншим нормам, зокрема, бюджетному законодавству. Позивачі також стверджують, що розірваний договір може бути визнаний недійсним у майбутньому. Також позивачі пов'язують невиконання інвестиційного договору із бездіяльністю відповідачів та третіх осіб у справі та блокуванням ними дій позивача, спрямованих на виконання договору, а тому, як стверджують позивачі, умови договору не виконано не з їх вини. У поясненнях позивачі стверджують, що грошові кошти, отримані на підставі договору позики, були використані на фінансування витрат позивачів, пов'язаних із інвестиційним договором. Крім того, позивачі, посилаючись на п. 3.1 інвестиційного договору, зазначають, що ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" є залученим інвестором.

Ухвалою суду від 19.10.2015 розгляд справи відкладено на 02 листопада 2015 року, а також за клопотанням представників позивачів продовжено строк розгляду спору в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 69 ГПК України.

30 жовтня 2015 року до господарського суду надійшов відзив КП "КИЇВПАСТРАНС", яким останнє позовні вимоги відхилило повністю.

02 листопада 2015 року до господарського суду надійшов відзив третьої особи-2 - КП "КИЇВСЬКИЙ МЕТРОПОЛІТЕН", згідно із яким остання проти позову заперечила та просить суд у задоволенні позову відмовити.

Ухвалою суду від 02.11.2015 призначено експертизу з метою встановлення розміру фактичних збитків, завданих позивачам під час виконання договору, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі вказаною ухвалою зупинено.

До господарського суду 09 грудня 2015 року надійшов лист КНДІСЕ від 08.12.2015 №22203/15-45, до якого додано повідомлення судового експерта від 08.12.2015 №22203/15-45 та матеріали даної справи.

Як вбачається з повідомлення судового експерта, провести судову експертизу, призначену ухвалою суду від 02.11.2015, неможливо, оскільки встановлення зв'язку витрат ТОВ "АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ" з виконанням договору не відноситься до завдань судово-економічної експертизи.

Ухвалою суду від 14.01.2016 провадження у даній справі поновлено та призначено її на 27 серпня 2016 року.

До суду 27 та 28 січня 2016 року надійшли заяви позивачів від 26.01.2016 і від 28.01.2016, відповідно, про уточнення позовних вимог (зменшення та збільшення в частині), відповідно до якої останні просять суд стягнути солідарно з відповідачів на користь позивачів грошові кошти у загальному розмірі 1248113534,09 грн, з яких: 2777758,40 грн - повернення сплачених позивачем-1 за договором коштів в порядку реституції; 85319888,89 грн - відшкодування реальних збитків; 1160015886,80 грн - відшкодування упущеної вигоди, а також визнати договір недійсним.

Відповідно до п. 3.11 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції ГПК, зокрема статтею 22 цього Кодексу, не передбачено права позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення" або "уточнення" позовних вимог, або заявлення "додаткових" позовних вимог і т.п. Тому в разі надходження до господарського суду однієї із зазначених заяв (клопотань) останній, виходячи з її змісту, а також змісту раніше поданої позовної заяви та конкретних обставин справи, повинен розцінювати її як:

- подання іншого (ще одного) позову, чи

- збільшення або зменшення розміру позовних вимог, чи

- об'єднання позовних вимог, чи

- зміну предмета або підстав позову.

Вказані заяви розцінені судом як заяви про зміну предмета позову, а саме зменшення позовних вимог в частині повернення сплачених ТОВ Альфа Пей Термінал за інвестиційним договором коштів в порядку реституції та відшкодування реальних збитків та збільшення позовних вимог в частині відшкодування упущеної вигоди. Відповідно до ч.4 ст. 22 ГПК України прийняті судом до розгляду, отже згідно ст. 55 ГПК України має місце нова ціна позову.

27 січня 2016 року до господарського суду надійшло клопотання позивачів від 26.01.2016 про призначення у справі судово-економічної експертизи. Вказане клопотання мотивовано необхідністю встановлення дійсного розміру понесених збитків позивачами та встановлення їх документального підтвердження.

У судовому засіданні 27 січня 2016 року, судом оголошено ухвалу про зупинення провадження у справі та призначення судово-економічної експертизи, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

На виконання вказаної ухвали суду матеріали справи № 910/21783/15 скеровано до експертної установи.

23.03.2017 через відділ діловодства суду до Господарського суду міста Києва з експертної установи повернулись матеріали справи №910/21783/15 з висновком судово-економічної експертизи №2122/16-45 від 31.10.2016.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду міста Києва від 27.03.2017 №05-23/1211 у зв'язку з закінченням повноважень у судді Карабань Я.А. проведено повторний автоматичний розподіл справи, за результатами якого справу №910/21783/15 передано на розгляд судді Борисенко І.І.

Ухвалою суду від 30.03.2017 суддя І.І. Борисенко прийняла справу до свого провадження та призначала розгляд справи на 16.05.2017.

16.05.2017 у письмових поясненнях позивач-1 погодився з висновком експерта та просив суд задовольнити позов з їх урахуванням.

Відповідачі-1,2,3 у поданих поясненнях по експертному висновку зазначили, що висновок експерта та матеріали справи не містять доказів на підтвердження позовних вимог, оскільки висновок експерта не підтверджує зв'язок зазначених позивачами витрат з виконанням інвестиційного договору. Крім того, зазначили, що експертом зазначено про відсутність документального підтвердження витрат зазначених позивачами на виконання інвестиційного договору.

30.05.2017 через відділ діловодства суду відповідачем-1 подані заперечення на позовну заяву, в яких відповідач-1 проти позову заперечив повністю з тих підстав, що п. 3.11.1 Інвестиційного договору жодним чином не суперечить бюджетному законодавству та не порушує основоположних принципів бюджетної системи України. Також, заперечив щодо вимоги про солідарне стягнення коштів з Київської міської державної адміністрації, яка не є стороною спірного інвестиційного договору.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, дослідивши обставини та докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

24.05.2007 Київська міська рада своїм рішенням №528/1189 затвердила Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції тощо, об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно транспортної інфраструктури міста Києва (надалі - Положення №528/1189).

Відповідно до п. 1.1. Положення №528/1189 воно визначає порядок підготовки, проведення інвестиційного конкурсу, укладання інвестиційних договорів на залучення інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо, об'єктів житлового та нежитлового призначення, у тому числі соціальної інфраструктури міста, об'єктів незавершеного будівництва, станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об'єктів, на умовах проведення інвестиційного конкурсу.

Згідно п. 1.2 Положення №528/1189 інвестиційний конкурс проводиться з метою створення сприятливих умов для провадження інвестиційної діяльності та забезпечення збалансованого економічного та соціального розвитку міста Києва та поповнення бюджету міста Києва.

Відповідно до п. 4 Положення №528/1189 організатором інвестиційних конкурсів встановлено Головне управління економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА).

Відповідно до пункту 1.6 Положення №528/1189 - об'єктом інвестиційного конкурсу можуть бути, зокрема, інші інвестиційно привабливі об'єкти, у тому числі земельні ділянки, об'єкти архітектурної та містобудівної діяльності, з подальшим вирішенням майново-правових питань та передачею новостворених об'єктів у власність відповідно до умов конкурсу.

За змістом пункту 1.5. Положення №528/1189, рішення про проведення конкурсу та про затвердження переможця конкурсу приймає виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація) за поданням організатора конкурсу шляхом видання відповідного розпорядження.

Таким чином, прийняття розпорядження про проведення конкурсу та про затвердження переможця покладено на виконавчий орган Київської міської ради (Київська міська державна адміністрація).

Так, 29.12.2012 Київська міська державна адміністрація прийняла Розпорядження №2373 Про проведення інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації інвестиційного проекту Електронний квиток , відповідно до якого затвердила перелік інвестиційних об'єктів, які потребують залучення інвестицій, саме Проект Електронний квиток .

Згідно пункту 6 Розпорядження КМДА Про проведення інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації інвестиційного проекту Електронний квиток №2373 доручено постійно діючій конкурсній комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва в установленому порядку провести інвестиційний конкурс із залучення інвестора.

14.02.2013 Протоколом №32/2013 засідання постійно діючій конкурсній комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, утвореної Розпорядженням КМДА від 22.10.2007 року № 1403, затверджено умови інвестиційного конкурсу із залучення інвестора до реалізації інвестиційного проекту Електронний квиток (надалі - Умови конкурсу ).

Розпорядженням КМДА Про затвердження переможця конкурсу із залучення інвестора до реалізації інвестиційного проекту Електронний квиток від 29.04.2013 року №660 затверджено переможцем конкурсу із залучення інвестора до реалізації інвестиційного проекту Електронний квиток (протокол постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва від 04 квітня 2013 року № 37/2013) Товариство з обмеженою відповідальністю АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ .

09.08.2013 між Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради, Департаментом транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради з однієї сторони, а також Товариством з обмеженою відповідальністю АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ з іншої сторони був укладений Інвестиційний договір №050-13/2/131 (надалі - Інвестиційний договір).

Згідно з п. 3.1. Інвестиційного договору сторони домовилися, що відповідно до Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затверджених умов Інвестиційного конкурсу та конкурсних пропозицій інвестора, інвестування з боку інвестора здійснюється із залученням ТОВ АЛЬФА ПЕИ КИЇВ (далі - Позивач-2) у якості співінвестора та оператора проекту.

Відповідно до пункту 1.1. Інвестиційного договору за умовами цього інвестиційного договору, відповідно до умов інвестиційного конкурсу та поданих конкурсних пропозицій, Інвестор здійснює діяльність щодо фінансування усіх витрат на створення єдиної загальноміської автоматизованої системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті та протягом строку, визначеного Договором, здійснює експлуатацію створеної системи на нижченаведених умовах.

Відповідно до пункту 3.11.1 Інвестиційного договору Інвестор отримує винагороду за збір виручки в міському пасажирському транспорті після впровадження автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів у вигляді відсотка від зібраної виручки. Розмір відсотка становить 8,47% від зібраної виручки і є компенсацією витрат Інвестора на фінансування створення єдиної загальноміської автоматизованої системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті.

В обґрунтування позовних вимог позивачі стверджують про те, що пункт 3.11.1 Інвестиційного договору суперечить Бюджетному кодексу України, оскільки (на думку позивачів) збір виручки в міському пасажирському транспорті є бюджетними коштами, які повністю спрямовуються до міського бюджету та не можуть використовуватися як компенсація витрат Інвестора на фінансування створення єдиної загальноміської автоматизованої системи для оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті.

Також, в обґрунтування цього твердження Позивачі посилаються на п. 8.3. Статуту КП Київський метрополітен , згідно якого відрахування підприємством частини прибутку до бюджету м. Києва в межах розміру, передбаченого затвердженим фінансовим планом на поточний рік, здійснюється першочергово, після сплати першочергових платежів.

Також, Позивачі посилаються на п. 3.2.1. Статуту КП Київпастранс , згідно якого чистий прибуток підприємства після покриття матеріальних та прирівняних до них витрат, сплати відсотків по кредитах банків, внесення передбачених законодавством України податків та інших платежів спрямовується до бюджету.

На підставі вказаних норм статутів комунальних підприємств Позивачі стверджують про те, що відрахування 8,47% від зібраної виручки у міському пасажирському транспорті міста Києва призведе до:

- недоотримання місцевим бюджетом м. Києва відповідних доходів у вигляді частини чистого прибутку (доходу) комунальних підприємств, що вилучаються до бюджету та податку на прибуток підприємств та фінансових установ комунальної власності;

- порушення бюджетного законодавства щодо виконання місцевого бюджету м. Києва та спричинить фактично перенаправлення доходу комунального підприємства на інші цілі, відмінні від формування дохідної частини місцевого бюджету;

- порушує основоположні принципи бюджетної системи України, а саме: принципи єдності, збалансованості та повноти.

Суд не погоджується з даним твердженням Позивачів, виходячи з наступного.

Відповідно до пункту 11 статті 1 Бюджетного кодексу України бюджетні кошти це - належні відповідно до законодавства надходження бюджету та витрати бюджету.

Частиною 35 статті 64 Бюджетного кодексу України передбачено, що до складу доходів загального фонду бюджетів міст республіканського Автономної Республіки Крим та обласного значення, міст Києва та Севастополя, відноситься частина чистого прибутку (доходу) комунальних унітарних підприємств та їх об'єднань, що вилучається до бюджету, в порядку, визначеному відповідними місцевими радами.

Доходи та видатки бюджету міста Києва регулюються рішенням Київської міської ради від 28 січня 2015 року N 60/925 Про бюджет міста Києва на 2015 рік .

Частиною 4 додатку №11 до зазначеного рішення встановлено нормативи відрахувань частки прибутку, яка підлягає зарахуванню до бюджету міста Києва підприємствами, організаціями та установами, що належать до комунальної власності м. Києва.

Відповідно до даного додатку для КП Київпастранс та КП Київський метрополітен встановлено норматив відрахувань від прибутку підприємства (що підлягає зарахуванню до бюджету міста Києва) в розмірі 1%.

Відповідно до пункту 4.3. Статуту КП Киїпастранс - підприємство здійснює свою діяльність на засадах повної господарської самостійності має самостійний баланс, розрахунковий, валютний та інші рахунки в установах банків, печатку із своїм найменуванням, штампи, бланки. Підприємство може мати товарний знак, який реєструється відповідно до законодавства України

Відповідно до пункту 4.3. Статуту КП Київський метрополітен - Підприємство здійснює свою діяльність на засадах господарської самостійності, госпрозрахунку, має самостійний баланс, рахунки в установах банку, печатку із своїм найменуванням, ідентифікаційним кодом та спеціальну печатку Для митних декларацій , штампи, бланки, а також знак для товарів і послуг.

Таким чином, відповідно до Бюджетного кодексу України та рішення Київської міської ради Про бюджет міста Києва на 2015 рік КП "Киїпастранс" та КП "Київський метрополітен" повинні відраховувати до бюджету міста Києва 1% власного прибутку.

Інші 99% прибутку вказаних комунальних підприємств відповідно до чинного законодавства не являються бюджетними коштами, та у відповідності до установчих документів можуть використовуватися підприємствами на власний розсуд у спосіб не заборонений чинним законодавством України.

При цьому, для КП Киїпастранс та КП Київський метрополітен не встановлено норматив відрахувань від прибутку підприємства.

Таким чином, 8,47 відсотків з виручки, які передбачені п. 3.11.1 Договору жодним чином не спричиняють несплату суми частини прибутку, яку комунальні підприємства зобов'язані оплатити до бюджету м. Києва.

Згідно Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 Дохід , затвердженого наказом Міністерства фінансів України 29.11.99 №290 виручка від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів податку на додану вартість, акцизного збору тощо).

З іншої сторони грошові кошти, які надходять комунальним підприємствам з бюджету ніяким чином не є виручкою підприємств, і такі грошові кошти не включаються до тієї маси грошових коштів, яка мала бути оплачена Інвестору відповідно до п. 3.1.11 Договору.

Положення пункту 3.11.1 інвестиційного договору не визначають кошти від зібраної виручки у міському пасажирському транспорті як бюджетні кошти.

Отже пункт 3.11.1. Інвестиційного договору жодним чином не суперечить Бюджетному законодавству України та не порушує основоположних принципів бюджетної системи України (принципу єдності, збалансованості, повноти).

Слід зазначити, що отримання Інвестором винагороди за збір виручки в міському пасажирському транспорті після впровадження автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів у вигляді відсотка від зібраної виручки, є формою інвестування, яка передбачає комерційну заінтересованість, тобто отримання прибутку від інвестування, що відповідає природі інвестиційної діяльності та інвестиційному законодавству.

У статті 203 Цивільного кодексу України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для того, щоб правочин вважався чинним, а відповідно й правомірним (законність змісту правочину; наявність у сторін (сторони) необхідного обсягу цивільної дієздатності; наявність об'єктивно вираженого волевиявлення учасника правочину та його відповідність внутрішній волі учасника правочину; відповідність форми вчиненого правочину вимогам закону; спрямованість волі учасників правочину на реальне досягнення обумовленого ним юридичного результату; відсутність спрямованості у вчинюваному батьками правочині на порушення прав та інтересів їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. У разі недотримання перерахованих вимог правочин є недійсним або може бути визнаний недійсним у порядку, встановленому цим Кодексом.

Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України.

Зокрема, не вважаються вчиненими правочини (укладеними господарські договори), в яких (за якими): відсутні передбачені законом умови, необхідні для їх укладення (не досягнуто згоди за всіма істотними для даного правочину умовами); не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства необхідна його передача, тощо (абз. 3 п.8 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 2009 року N9 Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними ).

У абз. 7 та 8 п. 2.6. постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29 травня 2013 року N 11 Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними зазначено, що сама лише відсутність у договорі тієї чи іншої істотної умови (умов) може свідчити про його не укладення, а не про недійсність. При цьому позовна вимога про визнання правочину неукладеним не відповідає передбаченим законом способам захисту цивільних прав та охоронюваних законом інтересів, і тому в задоволенні відповідної вимоги має бути відмовлено.

Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ч. 1 ст. 628 ЦК України.)

Згідно з ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Частиною 4 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарських договорів сторони можуть визначити зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

При підписанні оспорюваного договору сторони були вільними в укладенні цього договору та визначені умов договору. Умови оспорюваного правочину не суперечать чинному законодавству України, моральним засадам суспільства, особи, які його вчиняли, мали необхідний обсяг дієздатності, волевиявлення учасників було вільним, правочин був вчинений у належній формі і був спрямований на реальне настання правових наслідків, що ним обумовлені.

Враховуючи вищевикладене як пункт 3.11.1 Інвестиційного договору від 09.08.2013 №050-13/2/131 так і весь договір вцілому не суперечить чинному законодавству, а відтак вимога про визнання його недійсним є безпідставною, у зв'язку з чим суд в її задоволенні відмовляє.

Посилання позивачів на встановлення в інвестиційному договорі обов'язків третіх осіб - КП Київський метрополітен та КП Київпастранс судом визнається необґрунтованим, оскільки позивачами не доведено порушення їхніх прав в цій частині та в будь-якому випадку не є підставою для визнання спірного договору недійсним.

Відповідно до п. 1.5 Інвестиційного договору термін дії цього договору складає 10 років з дати набрання ним чинності.

Пункт 2.6 Інвестиційного договору визначає, що інвестор зобов'язується, з урахуванням вимог Замовника, розробити, погодити та затвердити у встановленому порядку ПКД не пізніше ніж через 6 (шість) місяців з дня набрання чинності Договором тобто до 09.02.2014.

Позивачем-1 в порушення п. п. 2.6 та 5.1.9 Інвестиційного договору не затверджено у встановлені Договором строки та не погоджено проектно-кошторисну документацію. Зворотного суду не доведено.

Згідно з п. 4.2.3 Інвестиційного договору Організатор конкурсу має право розірвати цей договір з Інвестором в односторонньому порядку, якщо інвестор не виконує або виконує неналежним чином свої обов'язки відповідно до п. 12.4, п. 12.5 цього Договору.

Відповідно до п. 12.5 Інвестиційного договору у разі невиконання інвестором зобов'язань за договором питання розірвання Договору за пропозицією Організатора або Замовника виноситься на розгляд постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (далі - Комісія). Після розгляду Комісією питання порушення Інвестором взятих на себе зобов'язань за Договором та прийняття нею відповідного рішення Організатор конкурсу повідомляє Інвестора про:

- необхідність безумовного виконання умов Договору протягом 30 календарних днів;

- терміни розірвання Договору у разі не усунення Інвестором порушень його умов.

У разі не усунення Інвестором порушень умов Договору протягом 37 календарних днів з дня направлення організатором конкурсу на адресу Інвестора, зазначену в Договорі, повідомлення про розірвання, Договір буде вважатись розірваним.

04.08.2015 на засіданні Комісії (протокол 74/2015) Відповідачу-3 доручено розпочати процедуру розірвання інвестиційного договору у зв'язку з невиконанням інвестором умов інвестиційного договору (порушено строки розробки та затвердження ПДК).

Відповідач-3 направив лист вимогу від 04.08.2015 № 050/13-6457 на адресу Позивача-1 про те, що ним не виконане зобов'язання, передбачене п.2.6 Договору, щодо розроблення, погодження та затвердження ПКД. Позивача було повідомлено про необхідність безумовного виконання умов Договору протягом 30 календарних днів з моменту направлення цього листа із наданням належної інформації про фактичне виконання організатору конкурсу.

Одночасно Позивач-1 було повідомлено, що у випадку невиконання ним зобов'язання протягом 37 календарних днів умов договору з дати направлення цього повідомлення, такий договір буде вважатись розірваний.

Станом на час прийняття рішення (після спливу 37 календарних днів) інвестором не виконано умови договору, зауваження КП Київпастранс не враховано та не усунуто.

Посилання Позивача-1, на те, що Відповідач-2 та КП Київський метрополітен своїми діями перешкоджали виконанню розділу 5 Інвестиційного договору, а саме п. 2.6 договору, судом визнається необґрунтованим та безпідставним, в силу наступного.

По-перше, КП Київський метрополітен не є стороною Інвестиційного договору, а відповідно до п. 2.6 Інвестиційного договору саме інвестор зобов'язується, з урахуванням вимог Замовника, розробити, погодити та затвердити у встановленому порядку ПКД, разом з тим, в межах повноважень КП Київський метрополітен здійснювало підготовку та надання необхідної інформації.

Так, листами від 18.10.2013 №946-Н, від 01.11.2013 №895-НГ та від 04.11.2013 №902-НГ було надано технічну інформацію на запити ТОВ АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ від 23.09.2013 №08-23/09 і від 25.10.2013 №20-25/10 та факсограму Департаменту транспортної інфраструктури КМДА від 29.10.2013 №053-9068.

КП Київський метрополітен на запит Інвестора від 26.11.2013 №40-27/11 та факсограми Департаменту транспортної інфраструктури КМДА від 02.12.2013 №053-10392) були надані листом від 19.12.2013 №1038-НГ технічні умови на виконання проектних робіт по реалізації цього Інвестиційного проекту.

На виконання факсограми Департаменту транспортної інфраструктури КМДА від №053-9262 листом від 12.11.2013 №924-НГ КП Київський метрополітен надано інформацію щодо діючої в метрополітені системи АСПП;

Листом від 21.02.2014 №132-НГ КП Київський метрополітен було надано ДП ПІ Укрметротунельпроект технічні умови на підключення до існуючих електричних мереж метрополітену обладнання пристроїв автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів (АСОП), що розташовані в приміщеннях кас вестибюлів станцій КП Київський метрополітен .

Відповідно до запиту ДП ПІ Укрметротунельпроект від 05.12.2013 №К-15/914, опрацьовано проект технічного завдання на побудову Автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів (АСОП) Електронний квиток в Київському метрополітені, пропозиції та зауваження до проекту технічного завдання були направлені листом від 03.01.2014 №10-НГ.

ДП ПІ Укрметротунельпроект листом від 15.01.2014 №К-15/22 повторно направлено на розгляд та погодження технічне завдання. За результатами рішень, напрацьованих під час спільної наради, що відбулась 31.01.2014 в Департаменті транспортної інфраструктури КМДА, КП Київський метрополітен листом від 05.02.2014 №91-НГ направив відкориговане та узгоджене головним інженером технічне завдання на Автоматизовану системи оплати проїзду та обліку пасажирів Електронний квиток (АСОП Електронний квиток ).

Листом від 10.02.2014 №01-14/76 ДП ПІ Укрметротунельпроект направлено на розгляд передпроектні розробки до Електронного квитка . Зауваження та пропозиції надано листом від 17.02.2014 №122-НГ.

На запит Інвестора від 12.03.2014 №17 було надано зауваження до проектної документації по об'єкту Побудова автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів (АСОП) в метрополітені м. Києва (лист від 26.03.2014 №190-НГ).

Листом від 14.04.2014 №259-Н КП Київський метрополітен направив інформацію першому заступнику начальника Головного управління служби безпеки України у м. Києві та Київської області щодо основних засобів та матеріально-технічних цінностей, які планувались до демонтажу в разі виконання підприємством Інвестиційного договору з впровадження проекту Електронний квиток .

На лист Інвестора від 04.04.2014 №22 було надано зауваження та пропозиції до концепції побудови системи Єдина загальноміська автоматизована система оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті м. Києва (лист від 25.04.2014 №256-НГ).

27 листопада 2014 року КП Київпастранс направив до ДП Проектний інститут Укрметротунельпроект , в копії ТОВ Альфа Пей Київ лист-відповідь № 01/1270 з переліком зауважень до проекту по об'єкту Автоматизована система оплати проїзду та обліку пасажирів .

В серпні 2015 року ТОВ Альфа Пей Термінал направив до КП Київпастранс листи №№ 019-15 та 020-15, якими просив погодити проектну документацію.

КП Київпастранс надало відповіді від 18.08.2015 за №№01/1577 та 01/1578, якими повторно просив контрагента якнайшвидше врахувати та усунути зауваження щодо проектної документації.

Отже, за висновком суду Позивач-1 не виконав зобов'язань, передбачених пунктом 2.6 Договору, належних доказів не надав, підстав які перешкоджали виконати вказане зобов'язання судом не встановлено, отже, відповідно до пункту 12.5 Договору, Договір є розірваним.

Судом встановлено, що позивачем-1 в цілях реалізації Інвестиційного договору були сплачені на користь відповідача-2 та відповідача-3 грошові кошти в розмірі 2 778 000,00 грн., про що свідчать банківські виписки, в якості компенсації витрат організатору за підготовку і проведення конкурсу, на створення соціальної та інженерно-технічної інфраструктури м. Києва в якості компенсації за виконання передконкурсних робіт.

Пунктом 6.2.30. Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, передбачено обов'язок переможця конкурсу компенсувати організатору конкурсу витрати, пов'язані з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу, у розмірі, визначеному Комісією, але не менше одного відсотка від орієнтовної вартості будівництва (реконструкції) об'єкта інвестицій.

Тобто дані кошти стосуються лише процедури проведення конкурсу, який в свою чергу був успішно проведено, результатом чого є укладений інвестиційний договір.

Відповідно до п. 7.7 Інвестиційного договору в разі дострокового розірвання цього Договору в зв'язку з порушенням Інвестором прийнятих на себе зобов'язань суми сплачені інвестором відповідно до п. 2.3 цього договору, поверненню не підлягають.

Як вже зазначалось, оскільки договір достроково розірвано, у зв'язку з порушенням прийнятих на себе зобов'язань, вказані кошти на підставі п. 7.7 Інвестиційного договору поверненню не підлягають.

У зв'язку з викладеним, суд відмовляє у задоволені вимоги про стягнення 2 777 758,40 грн. кошів як повернення сплачених Позивачем-1 за Інвестиційним договором коштів в порядку реституції.

Щодо вимоги про відшкодування реальних збитків в розмірі 85 319 888,89 грн., суд вказує наступне.

Частиною 1 статті 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (частина 2 статті 224 ГК України).

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема, включаються додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною.

Відповідно до частин 1, 2 статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Тобто, притягнення до цивільно-правової відповідальності можливо лише при наявності певних, передбачених законом умов. Їх сукупність утворює склад цивільного правопорушення, який і є підставою цивільно-правової відповідальності. Застосування відповідальності у вигляді відшкодування збитків можливе за наявності повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Згідно з пунктом 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 березня 1992 року № 6, із наступними змінами, "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" розглядаючи позови про відшкодування шкоди, суди повинні мати на увазі, що шкода, заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її заподіяла, за умови, що дії останньої були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв'язок та є вина зазначеної особи.

Статтею 34 ГПК України передбачено, що господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Позивачі, як доказ того, що їм були заподіяні збитки, вказують на ту обставину, що між ТОВ АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ , а також Компанією XDOTTO INVESTMENTS LIMITED (юридичною особою за законодавством Республіки Кіпр), та ТОВ АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ , був укладений 13.05.2013 Рамковий договір, за яким ТОВ АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ мав укласти договір поруки з Компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED, у випадку, якщо остання укладе договір позики з ТОВ Альфа Пей Київ .

Преамбулою Рамкового договору визначено, що сторони прагнуть передбачити механізм співпраці між ними щодо реалізації проекту Електронний квиток та встановити довгострокове співробітництво в ході реалізації проекту.

Згідно п.3.3 Рамкового договору, сторони досягли згоди, що для цілей реалізації проекту ТОВ АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ бере на себе зобов'язання щодо виконання функцій співінвестора ТОВ АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ та здійснює або забезпечить здійснення, в тому числі без обмежень: фінансування реалізації проекту та здійснення всіх необхідних витрат для реалізації проекту; розробку та погодження відповідної проектно-кошторисної документації, необхідної для цілей проекту; придбання комплексу обладнання/терміналів для продажу засобів оплати за проїзд тощо.

Згідно п 4.1 Рамкового договору, для цілей реалізації проекту TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED зобов'язується надати кредитні кошти на користь ТОВ АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ на наступних умовах: сума кредиту не повинна перевищувати 4000000,00 доларів США; мета надання кредитних коштів - фінансування участі ТОВ АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ та ТОВ АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ у проекті; відсотки - не більше 9,8% річних.

27.05.2013 року між Компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED та АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ укладений Договір № 2 про надання кредиту (позики), предметом якого є зобов'язання з боку Кредитора надати грошові кошти на адресу Позичальника, а Позичальник зобов'язується повернути Кредитору таку ж суму грошових коштів та суму відсотків, встановлених цим договором.

Відповідно до п. 2.1 Сума кредиту складає 4000000,00 доларів США.

Пунктом 2.3 Договору про надання кредиту визначено, що кредит надається для здійснення господарської діяльності Позичальника, з метою поповнення обігових коштів.

За вказаним договором ТОВ Альфа Пей Київ одержала від Компанії TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED 2 042 760,00 доларів США

За цим договором, пізніше у ТОВ АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ виникла заборгованість з користування позикою, а також обов'язок виплатити пеню та відсоток у вигляді фінансово-господарських санкції за невиконання ним умов цього договору позики.

13.06.2013 між Компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED та Позивачем-1, ТОВ АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ (поручитель) був укладений договір поруки.

Згідно з п. 2.1. Договору поуки поручитель цим безвідклично та безумовно зобов'язується перед кредитором: забезпечити вчасне виконання позичальником всіх відповідних забезпечених зобов'язань: та у випадку невиконання та/або прострочення виконання позичальником будь-якого забезпеченого зобов'язання за забезпеченими договорами, на письмову вимогу кредитора та у строк, визначений у п. 3.5 цього договору, виконати таке зобов'язання так, якби він був позичальником за забезпеченими договорами.

Позивачі зобов'язані сплатити Компанії TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED заборгованість згідно з Договором позики та договором поруки у розмірі 2 379 084,72 доларів США, з яких 2 042 760,00 доларів США- заборгованість за позикою, 272 921,06 доларів США - заборгованість за процентами за користування позикою, 57 365,15 доларів США - пеня за несвоєчасне повернення позики, 6 038,51 доларів США - 3% річних.

Разом з тим, Договір №2 позики між ТОВ АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ та Компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED був укладений 27.05.2013, тобто до укладення спірного Інвестиційного Договору (09.08.2013). Тим більше, ще раніше був укладений Рамковий договір між Позивачами та, Компанією TRIENDOTTO VESTMENTS LIMITED.

Отже, у будь якому випадку, можливі збитки Позивачів, обумовлені укладенням ним Рамкового договору, не пов'язані зі спірним Договором.

Будь-яких доказів того, що зазначені договори укладались з метою забезпечення виконання спірного договору, не надано.

Також відсутні будь-які докази, що сума позики була витрачена саме на забезпечення виконання спірного Договору.

Також, Позивачами зазначається, що ними було понесено інші витрати, пов'язані з придбанням необхідного програмного забезпечення, інших товарів, послуг третіх осіб на суму 1 057 101,89 доларів США в якості ціни купівлі за договором купівлі-продажу програмного забезпечення.

Так, згідно пункту 6.1. Рамкового договору відповідно до статті 2 цього Рамкового договору реалізація Проекту вимагає розробки спеціального програмного продукту для цілей забезпечення оплати проїзду та обліку пасажирів у наземному та підземному міському пасажирському транспорті міста Київ, а саме комп'ютерну програму Автоматизована система оплати проїзду та обліку проходу пасажирів (далі - Програмне Забезпечення).

між Компанією TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED та Позивачем 1 був укладений договір купівлі-продажу Програмного Забезпечення, відповідно до якого Компанія TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED зобов'язується продати Програмне Забезпечення на користь Позивача-1, а Позивач-1 зобов'язується придбати Програмне Забезпечення за визначеною ціною.

Компанія TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED 17.08.2015 надіслала Позивачу-1 повідомлення про сплату ціни купівлі за договором купівлі-продажу програмного забезпечення та вказала про необхідність перерахування 1 057 101,89 доларів США.

Позивачі зобов'язані сплатити Компанії TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED 1 057 101,89 доларів США в якості ціни купівлі за договором купівлі-продажу програмного забезпечення.

Проте, 18.08.2015 з боку ТОВ Альфа Пей Термінал направлена відповідь з повідомленням про неможливість здійснити платіж в сумі 1057101,89 доларів США на адресу TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED та проханням відстрочити оплату ціни купівлі до вирішення питання щодо погодження (затвердження) Проектної документації.

Відповідно до пункту 3.8 Умов інвестиційного конкурсу (затверджені протоколом засідання конкурсної комісії від 14.02.2013 №32) та пункту 2.6. Інвестиційного договору - інвестор зобов'язується, з урахуванням вимог замовника, розробити, погодити та затвердити у встановленому порядку Проектно-кошторисну документацію (ПКД) не пізніше ніж через 6 місяців з дня набрання чинності договором (до 09.02.2014).

Відповідно до пункту 2.7. Інвестиційного договору - на підставі затвердженої ПКД протягом 60 календарних днів з моменту її затвердження, сторони договору визначають графік фінансування та реалізації проекту шляхом підписання додаткової угоди до цього договору, яка буде його невід'ємною частиною.

Отже, Інвестор може приступити до реалізації інвестиційного проекту виключно після затвердження Проектно-кошторисної документації.

На даний час проектно-кошторисна документація не розроблена Позивачем-1, що підтверджується рішенням постійно-діючої комісії по залученню інвесторів від 04.08.2015, а відповідно Позивач-1 не може знати які технічні характеристики необхідні програмному забезпеченню, для того, щоб реалізувати інвестиційний проект Електронний квиток . Оскільки, сторонами Договору не підтверджено графік фінансування та реалізації проекту всі витрати, які понесли Позивачі, є їх комерційним ризиком, та не можуть бути покладені на відповідачів.

Позивачем не доведено суду та не надано доказів причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача та внаслідок цього отриманими збитками позивача. При цьому, реалізація інвестиційного проекту фактично не розпочато, у зв'язку з неналежним виконанням умов договору саме позивачем-1 та в зв'язку з цим достроковим розірванням інвестиційного договору.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позивачем належними засобами доказування не доведено суду наявності складу правопорушення у діях відповідачів та причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідачів та внаслідок цього отриманими реальними збитками позивача.

Відтак, позовна вимога про стягнення з відповідачів реальних збитків в розмірі 85 319 888,89 грн. є необґрунтованою та у її задоволенні суд відмовляє.

Також суд не береться до уваги, посилання Позивачів на рішення Господарського суду м. Києва від 01.10.2015 року у справі №910/21780/15 за позовом TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED до ТОВ АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ та ТОВ АЛЬФА ЛЕЙ КИЇВ , згідно якого вирішено з ТОВ АЛЬФА ПЕЙ ТЕРМІНАЛ та ТОВ АЛЬФА ПЕЙ КИЇВ солідарно стягнути 2 042 760,00 доларів США - заборгованість за позикою, 272 921 доларів США 06 центів - заборгованість за процентами за користування позикою, 57 365 доларів США 15 центів - пеня за несвоєчасне повернення позики, 6 038 доларів США 51 цент - 3% річних, 1 057 101 доларів США 89 центів - заборгованість за оплатою товару, та 73 080,00 гривень - витрат по сплаті судового збору.

Вказаним рішенням суду не встановлено факт використання грошових коштів саме на реалізацію інвестиційного проекту за спірним інвестиційним договором, а також не встановлено факту, що придбане TRIENDOTTO INVESTMENTS LIMITED програмне забезпечення мало використовуватись для реалізації інвестиційного проекту Електронний квиток .

Щодо упущеної вигоди в розмірі 1 160 015 886,80 грн., суд вказує наступне.

Частина 4 ст. 623 ЦК України визначає, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Тобто, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. Тобто, доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів.

Тобто підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком не отримання позивачем доходу, на який він розраховував.

Разом з цим, на позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками.

В цій частині, необхідною умовою для стягнення збитків, є доведення того факту, що саме відповідачі в порушення норм чинного законодавства своїми незаконними діями перешкоджає реалізації законних прав позивача.

Особа, яка має на меті відшкодувати збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди, повинна довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б нею одержані, якщо б її право не було порушено іншою особою, тобто у разі належного виконання зобов'язання іншою особою і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті особою для їх одержання. У вигляді втраченої вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані.

Позивач, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, повинен довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу, при цьому, протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли, - наслідком такої протиправної поведінки.

Проте, як було зазначено договір належним чином не виконувався виключно внаслідок протиправної бездіяльності Позивача-1, що полягає у невиконанні зобов'язань, встановлених пунктом 2.6 Договору, у зв'язку з чим спірний договір і було розірвано.

Крім того, при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Сума упущеної вигоди обраховується Позивачами, виходячи із можливості отримання ним протягом дії Договору відрахування 8,47% від виручки пасажирському транспорті. Позивачі зазначають, що дана сума становить 1 160 015 886,80 грн., що і складає розмір упущеної вигоди.

При цьому, доказів наявності збитків у вигляді упущеної вигоди на суму 1 160 015 886,80 грн. до суду не надано та не доведено, що ці збитки пов'язані саме з незаконними діями відповідачів.

З урахуванням вищенаведеного, суд зазначає, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено понесення збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 1 160 015 886,80 грн., тому вказана сума збитків задоволенню не підлягає.

Окремо суд вказує, що висновок експерта за результати проведення судово-економічної експертизи від 31.10.2016 №2122/16-45 не підтверджує причинний зв'язок зазначених позивачами витрат (реальних збитків та упущеної вигоди) з виконанням інвестиційного договору, у зв'язку з чим посилання позивачів на вказаний судовий висновок як на підставу для задоволення позову є необґрунтованим та безпідставним.

Таким чином, суд відмовляє в задоволенні позову повністю.

У зв'язку із відмовою в задоволенні позовних вимог повністю, витрати по сплаті судового збору за покладаються на позивачів.

Керуючись ст.ст. 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 85 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку та в строки, встановлені ст. 93 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 19.07.2017

Суддя І.І. Борисенко