Постанова

від 17.11.2009 по справі 33/105-08-5063

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСП ОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" листопада 2009 р. Справа № 33/105-08-5063

Колегія суддів Одесько го апеляційного господарськ ого суду у складі:

Головуючого: Петрова М.С .

Суддів: Разю к Г.П.

Колок олова С.І.

при секретарі судового з асідання: Ніколовій Г.П.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Доброж ан Н.І., довіреність № Н-25 від 02.06. 09 р.

від позивача: Васько І.В. , довіреність № 1/юр від 08.01.09 р.

від відповідача: - Лисеви ч С.В., довіреність № б/н від 05.06.09 р.

- Коханов В.О . - голова, паспорт серія НОМЕ Р_1 від 17.06.05р.

від третьої особи: Ткач С .А., довіреність № 5-Ю від 05.10.08 р.

розглянувши у відкритом у судовому засіданні апеляці йне подання Заступника пр окурора Малиновського район у м. Одеси в інтересах держави в особі управління капіталь ного будівництва Одеської мі ської ради

на рішення господарськ ого суду Одеської області ві д 03.08.2009 року

по справі № 33/105-08-5063

за позовом Заступника п рокурора Малиновського райо ну м. Одеси в інтересах держав и в особі управління капітал ьного будівництва Одеської м іської ради

до житлово-будівельног о товариства „Прогрес-3”

за участю третьої особи, як не заявляє самостійних вимо г на предмет спору на стороні позивача: житлове-будівел ьне товариство „Промінь”

про стягнення 2460400,53 г рн.

В С Т А Н О В И Л А:

03.12.08 р. заступником прокурора Малиновського рай ону м. Одеси заявлені вимоги п ро стягнення з ЖБТ „Прогрес-3” на користь Управління капіт ального будівництва Одесько ї міської ради основного бор гу за листопад 2006 р. по березень 2007 р., серпень 2007 р., березень, кві тень 2008 р. у сумі 1 854 519,7 грн. та 166789,97 г рн. пені, 377081,17 грн. збитків від ін фляції, 62009,69 грн. - 3% річних за не належне виконання договірни х зобов' язань за договором про співробітництво від 03.02.03 р .

Рішенням господарського с уду Одеської області від 03.08.09 р . (суддя Мазур Д.Т.) позов заступ ника прокурора Малиновськог о району м. Одеси залишений бе з задоволення з огляду на те, щ о не настав строк виконання з обов' язань ЖБТ „Прогрес-3” з а договором від 03.02.03 р. про співр обітництво, укладений між Уп равлінням та ЖБТ „Прогрес-3”, з доповненнями від 14.10.04 р., оскіль ки цей договір не містить кон кретних строків перерахуван ня відповідачем коштів, а поз ивач на вимогу суду не надав д оказів пред' явлення ЖБТ „Пр огрес-3” відповідно до ст.ст.165 Ц К УРСР, 530 ЦК України вимог про н еобхідність здійснення плат ежів.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського су ду, заступник прокурора Мали новського району м. Одеси зве рнувся до Одеського апеляцій ного господарського суду з а пеляційним поданням, в якому просить скасувати оскаржува не рішення, як таке, що прийнят е з порушенням норм процесуа льного та матеріального прав а, та прийняти нове, яким задов ольнити його позов.

В обґрунтування апеляційн ого подання заступник прокур ора Малиновського району м. О деси посилається на те, що міс цевий господарський суд дійш ов безпідставного висновку п ро те, що строк здійснення пла тежів відповідачем не настав , оскільки це суперечить умов ам п.3.2.4 договору про співробіт ництво, згідно з яким ЖБТ „Про грес-3” зобов' язалося щоміс ячно в строк до 10 числа наступ ного місяця за звітним, перер аховувати грошові кошти Упра влінню на оплату виконавцям робіт та послуг з будівництв а об' єкту. За таких обставин скаржник вважає, що Управлін ня не повинно було надавати с уду докази звернення до відп овідача з вимогою про сплату боргу, так як строк оплати пер едбачений умовами договору і його визначення відповідно до ст.ст.165 ЦК УРСР, 530 ЦК України є помилковим.

На думку скаржника в матері алах справи достатньо доказі в, а саме довідки про вартість виконаних робіт, підписані Ж БТ „Прогрес-3”, які підтверджу ють загальну вартість будівн ицтва у сумі 18253006,48 грн., а відпові дно із цим і долю фінансуванн я ЖБТ „Прогрес-3” - 59,385% від варт ості будівництва, що складає 10839547,9 грн. Проте з 10839547,9 грн. ЖБТ „Пр огрес-3” профінансовано лише 9985028,2 грн., отже борг останнього складає 1 854 519,7 грн. Однак, місце вий господарський суд не при йняв до уваги вищезазначені докази та умови договору і не правомірно відмовив у задово ленні позову. При цьому, госпо дарський суд 1 інстанції безп ідставно посилався як на док аз по справі на висновок екон омічної експертизи №6 від 24.07.08 р ., проведеної відповідно до по станови слідчого управління ГУ УМВС України в Одеській об ласті у кримінальній справі №052200600051, за якою встановлено зав ищення вартості виконаних ро біт на об' єкті, оскільки ця е кспертиза не є судовою, так як не призначалася судом і тому не може використовуватися я к доказ по даній господарськ ій справі.

Скаржник також вважає, що мі сцевий господарський суд в п орушення вимог ст.77 ГПК Україн и, не відклав розгляд справи у зв' язку із неможливістю пр едставника Управління з' яв итися в судове засідання, чим порушив право останнього на дати обґрунтовані заперечен ня на відзив відповідача на п озов.

Позивач в судовому засідан ні підтримав доводи апеляцій ного подання і просив задово льнити його.

Відповідач відзив на апеля ційне подання не надав, але в с удовому засіданні просив за лишити його без задоволення, оскаржене рішення суду - бе з змін, вважаючи його обґрунт ованим та таким, що відповіда є вимогам чинного законодавс тва.

Дослідивши матеріали спра ви, доводи апеляційної скарг и, вислухавши пояснення пред ставників сторін, 3 особи та пе ревіривши правильність юрид ичної оцінки місцевим господ арським судом встановлених ф актичних обставин справи і з астосування норм матеріальн ого та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

3 лютого 2003 року Управлінням капітального будівництва Од еської міської ради та житло во-будівельним товариством „ Прогрес-3” укладено, скоригов аний додатковою угодою від 14 ж овтня 2004 року, договір про спів робітництво по залученню інв естицій у будівництво 8-10 пове рхових п' яти секцій ( III; IV; VI;VII ) пе ршої черги семисекційного 146-к вартирного жилого будинку №1 38„А” (буд.) по вул. Академіка Кор ольова у мікрорайоні „В-Г” жи лого масиву „Південний” м. Од еси.

Зазначеною угодою сторін п очаток будівельних робіт виз начено грудень 2003 року, закінч ення будівельних робіт - лип ень 2005 року.

Відповідно до розділу 3 дого вору між сторонами у справі в ід 3 лютого 2003 року (з доповненн ями від 14 жовтня 2004 року) Управл інням капітального будівни цтва Одеської міської ради п рийнято на себе, поряд з іншим и, зобов' язання по здійснен ню нагляду за якістю будівни цтва, відповідності виконани х робіт проектно-кошторисній документації і вимогам буді вельних норм і правил (п.3.1.7); про ведення авторського нагляду за будівництвом об' єкту (п. 3 .1.8); щомісячного здійснення пе ревірки форми КБ-2в у частині в ідповідності обсягів викона них робіт, форми КБ-3 у частині відповідності вартості вико наних робіт договірній ціні (п.3.1.9); надходженню документів у підтвердження затрат по бу дівництву, що підлягають опл аті, для забезпечення своєча сного вводу в експлуатацію ж илого будинку та наданні їх ж итлово-будівельному товарис тву (п. 3.1.13); веденню обліку собів артості будівництва жилого б удинку (п.3.1.14).

ЖБТ „Прогрес-3” прийнято на себе, поряд з іншими, зобов' я зання по забезпеченню безпер ервного фінансування продов ження будівництва жилого буд инку, згідно графіка фінансу вання будівництва, шляхом пе рерахування грошових коштів на поточний рахунок управлі ння капітального будівництв а, відповідно до пункту 1.2 дого вору (59,358% від фактичних витрат по будівництву житлового бу динку і 47,05% від фактичних витра т по будівництву вбудованих приміщень), але не пізніше стр оку закінчення будівництва ж итлового будинку (п. 3.2.1); перера хуванні авансу у розмірі 30% ві д річного обсягу робіт на пот очний рахунок позивача для п ерерахування виконавцям роб іт (п. 3.2.3); щомісячного до 10 чис ла місяця, наступного за звіт ним, перерахування грошових коштів позивачу для оплати в иконавцям робіт і послуг по ж илому будинку (п. 3.2.4); на прот язі 3-х банківських днів здійс нення оплати рахунків позива ча на його утримання (п.п. 3.2.5; 6.3); щ омісячного візування форми № КБ-2 в та №КБ-3 з обсягів і вартос ті виконаних робіт (п.3.2.7); у 5-ден ний строк після повідомлення позивача про пред' явлення жилого будинку держкомісії, проведення остаточного розр ахунку по будівництву шляхом перерахування грошових кошт ів на поточний рахунок управ ління капітального будівниц тва Одеської міськради (п. 3.2.9). Д о введення об' єкта в експлу атацію відповідач перерахов ує позивачу на спеціальний р ахунок грошові кошти у сумі 414 44 грн. за право розміщення вбу дованих нежилих приміщень у цокольному поверхові при буд івництві об' єкта (п. 3.2.10).

Положеннями пунктів 7.2 та 6.8 д оговору про співробітництво визначено право позивача на розірвання договору від 3 лют ого 2003 року у односторонньому порядку у разі порушення від повідачем графіку фінансува ння будівництва, а також спла ти відповідачем пені у розмі рі подвійної облікової ставк и Національного банку Україн и за несвоєчасне виконання о бов' язків, передбачених пун ктом 3.2.10 угоди між сторонами у справі.

Пунктом 5.1 договору про спів робітництво від 3 лютого 2003 рок у визначено, що за невиконанн я чи неналежне виконання дог овірних зобов' язань, передб ачених договором, на винну ст орону покладається відповід альність згідно діючого зако нодавства України.

Вартість будівництва жило го будинку, згідно положень п ункту 6.7 договору про співробі тництво, уточнюється на прот язі всього терміну будівницт ва на підставі фактичних зат рат.

Згідно із умовами вищенаве деного договору про співробі тництво від 03.02.03 р. та додатково ї угоди до нього від 14.10.04 р., укла деного між Управлінням і ЖБТ „Прогрес-3”, ЖБТ „Прогрес-3” зо бов' язалося забезпечити бе зперервне фінансування прод овження будівництва жилого б удинку, згідно графіка фінан сування будівництва. Однак, в судовому засіданні обидві с торони договору заявили, що т акий графік фінансування вза галі не складався, а тому не мо же бути наданий до суду.

У зв' язку із вищенаведени м, позовні вимоги заступника прокурора щодо строків опла ти основного боргу ґрунтують ся на положеннях пункту 3.2.4 дог овору про співробітництво, з гідно з яким ЖБТ „Прогрес-3” по винно було щомісячно у строк до 10 числа місяця, наступного за звітним, перераховувати г рошові кошти позивачу для оп лати виконавцям робіт і посл уг по житловому будинку. При ц ьому слід зазначити, що розмі р грошових коштів, які підляг ають сплаті щомісячно за умо вами п.3.2.4 договору, визначають ся згідно із п.1.2 з врахуванням змін, внесених додатковою уг одою від 14.10.04 р. В п.1.2 договору ви значається загальний обсяг ф інансування відповідачем у р озмірі 59,385% від фактичних витра т по будівництву житлового б удинку, а відповідно із цим що місячний розмір фінансуванн я, передбачений п.3.2.4 договору, складає 59,385% від щомісячної вар тості виконаних робіт.

Враховуючи умови пункту 3.2.4 д оговору, судова колегія вваж ає, що висновок місцевого гос подарського суду про невизна ченість договором строків оп лати боргу, який заступник пр окурора просить стягнути з в ідповідача, і недоведеність цього строку заступником про курора та позивачем, є помилк овим.

Як вбачається з наявних мат еріалів справи, а саме довідо к про вартість виконаних під рядних робіт форми №2КБ-3 (т.1 а.с .21-28) на об' єкті будівництва, я кий ЖБТ „Прогрес-3” повинно фі нансувати за умовами договор у про співробітництво від 03.02.03 р., у спірний період генпідряд ником ЖБТ „Промінь” виконано робіт на загальну суму 3.420.954 грн . При цьому всі вказані довідк и підписані ЖБТ „Прогрес-3”, а також генпідрядником ЖБТ „Пр омінь” і Управлінням, що свід чить про те, що відповідач - Ж БТ „Прогрес-3” у повному обсяз і погодився із вартістю вико наних робіт у спірний період .

Згідно із додатковою угодо ю №1 від 14.10.04 р. до договору про сп івробітництво від 03.02.03 р. обсяг фінансування відповідачем - ЖБТ „Прогрес-3” складає 59,385% від фактичних витрат по будівни цтву житлового будинку.

Таким чином, враховуючи вар тість будівельних робіт, вик онаних у спірний період на об ' єкті по вул. Ак.Вільямса,138-а у м. Одеса, а також умови догово ру про співробітництво від 03.0 2.03 р. і додаткової угоди до ньог о від 14.10.04 р. ЖБТ „Прогрес-3” пови нно було сплатити Управлінню 2.031.533,53 грн. (3.420.954 грн.х59,385%=2.031.533,53 грн.). Ві дповідно із позовними вимога ми заступника прокурора оста нній просить стягнути з відп овідача на користь Управлінн я залишок боргу у сумі 1.854.519,7 грн .

Відповідно із ст.ст.525,526 ЦК Укр аїни одностороння відмова ві д зобов' язання або одностор оння зміна його умов не допус кається, зобов' язання має в иконуватися належним чином в ідповідно до умов договору т а вимог цього Кодексу, інших а ктів цивільного законодавст ва.

З огляду на вищенаведене, по зовні вимоги заступника прок урора щодо стягнення основно го боргу у сумі 1.854.519,7 грн. підляг ають задоволенню, але частко во, оскільки в ході розгляду с пору по суті згідно із платіж ним дорученням від 29.01.09 р. ЖБТ „П рогрес-3” сплатило Управлінн ю 100000 грн. і таким чином з відпов ідача підлягає стягненню 1754519,7 грн., а провадження у справі щ одо стягнення з ЖБТ „Прогрес -3” 100000 грн. основного боргу - пр ипиненню на підставі п.1-1 ст.80 Г ПК України у зв' язку із відс утністю предмету спору.

Судова колегія не приймає д о уваги доводи ЖБТ „Прогрес-3” про те, що вартість робіт у сп ірний період, яка зазначена у довідках про вартість викон аних робіт по формі №КБ-3, є зав ищеною, оскільки останній ці доводи обґрунтовує висновко м економічної експертизи по кримінальній справі №052200700033, як а не може бути належним доказ ом на підтвердження факту за вищення вартості виконаних р обіт.

Так, згідно із дослідницько ю частиною висновку економіч ної експертизи по кримінальн ій справі №052200700033 (т.1 а.с.110-121), а тако ж поясненнями експерта еконо міста Бочкарьової Є.І. виснов ок щодо завищеної вартості в иконаних підрядних робіт по будівництву будинку по вул. А к.Вільямса,138-а у м. Одеса ґрунту ється на висновку Одеської д ержавної академії будівницт ва та архітектури Центром НТ ТМ по архітектурі та будівни цтву від 28.12.07 р. №1510/02. Тобто з наве деного випливає, що висновок про завищення вартості вико наних підрядних робіт ґрунту ється на висновку спеціаліст ів, які не є судовими експерта ми і не попереджені про кримі нальну відповідальність за д ачу завідомо неправдивого ви сновку. До того ж з висновку ек ономічної експертизи вбачає ться, що для проведення даної експертизи експерту не були надані проектно-кошторисна документація на об' єкт буді вництва та протоколи договір ної ціни по будівництву житл ового будинку по вул. Ак.Вілья мса,138-а у м. Одеса.

З метою перевірки доводів Ж БТ „Прогрес-3” щодо завищення генпідрядником вартості роб іт по будівництву житлового будинку по вул. Ак.Вільямса,138-а у м. Одеса, а також його твердж ень про завищення обсягів ви конаних робіт, судовою колег ією було запропоновано ЖБТ „ Прогрес-3” оплатити судову бу дівельно-бухгалтерську експ ертизу, однак останній відмо вився оплачувати експертизу , у зв' язку із чим ця експерти за не була проведена, а відпов ідно із цим ЖБТ „Прогрес-3” всу переч вимогам ст.33 ГПК України не спростував вартість робі т, визначену у довідках форми №КБ-3, а також не довів завищен ня генпідрядником обсягів ви конаних робіт.

До того ж в судовому засідан ні апеляційного суду ЖБТ „Пр огрес-3” погодилося із вартіс тю робіт, зазначеною у довідк ах форми №КБ-3” за спірний пері од, а також обсягами виконани х робіт.

Як вбачається з наявних мат еріалів справи, на аркуші 132 т.1 міститься договір відступле ння права вимоги від 04.06.07 р., укл адений між Управлінням і ЖБТ „Промінь”, за яким Управлінн я передало право вимоги борг у з ЖБТ „Прогрес-3” (боржник), як ий виник з договору про співр обітництво від 03.02.03 р., укладено му між Управлінням і ЖБТ „Про грес-3”, у сумі 3550958,24 грн. станом н а 01.04.07 р.

Однак, судова колегія при ви рішенні даного спору не врах овує наведений вище договір відступлення права вимоги, т ак як в судовому засіданні ап еляційного суду Управління н адало належним чином засвідч ену ксерокопію угоди від 21.06.07 р ., укладену між Управлінням та ЖБТ „Промінь” про розірванн я вищезазначеного договору в ідступлення права вимоги. Вк азана угода судовою колегією відповідно із ст.101 ГПК Україн и залучена до матеріалів спр ави в якості додаткового док азу, оскільки вона не була над ана до суду 1 інстанції з поваж них причин. Представник ЖСТ „ Промінь” пояснив, що під час р озгляду даної справи у суді 1 і нстанції обидві екземпляри ц ієї угоди знаходилися у ЖБТ „ Промінь”, оскільки після отр имання їх від Управління для підпису, 1 екземпляр підписан ої угоди не був повернутий Уп равлінню, свій екземпляр Упр авління отримало тільки післ я розгляду справи у суді 1 інст анції. ЖБТ „Промінь” участі в судових засіданнях суду 1 інс танції не приймало. При цьому представник Управління заяв ив, що договір про відступлен ня права вимоги у суді 1 інстан ції взагалі не досліджувався і йому не надавалася оцінка, т ому й не було потреби надават и угоду про його розірвання.

Згідно із ст.625 ЦК України бор жник, який прострочив викона ння грошового зобов' язання , на вимогу кредитора зобов' язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого і ндексу інфляції за весь час п рострочення, а також 3% річних від простроченої суми, якщо і нший розмір процентів не вст ановлений договором або зако ном.

Враховуючи вимоги ст.625 ЦК Ук раїни, а також факт простроче ння відповідачем оплати осно вного боргу, судова колегія в важає, що позовні вимоги заст упника прокурора щодо стягне ння з відповідача 3% річних у с умі 62009,69 грн. та збитків від інфл яції у сумі 377081,17 грн. згідно із й ого розрахунком, який відпов ідачем згідно ст.33 ГПК України не спростований, підлягають задоволенню.

В той же час позовні вимоги заступника прокурора щодо ст ягнення з відповідача пені у сумі 166789,97 грн. задоволенню не п ідлягають, оскільки умовами договору про співробітництв о від 03.02.03 р. із змінами від 14.10.04 р. н е встановлено стягнення пені за прострочення відповідаче м оплати грошових коштів, пер едбачених п.3.2.4 договору. Вказа ним договором сторонами обум овлено стягнення пені за про строчення оплати, передбачен ої п.3.2.10 додаткової угоди від 14.1 0.04 р. до договору про співробіт ництво від 03.02.03 р., тобто за прос трочення оплати 41444 грн. за прав о розміщення вбудованих не ж итлових експлуатуючих примі щень у цокольному поверсі пр и будівництві об' єкта.

За таких обставин апеляцій не подання заступника прокур ора підлягає частковому задо воленню, рішення господарськ ого суду Одеської області ві д 03.08.09 р. - зміні, позов - частк овому задоволенню.

Згідно із ст.49 ГПК України су дові витрати покладаються на сторони пропорційно задовол ених вимог.

Керую чись ст.ст. 49,99,101-105 ГПК України, ко легія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційне подання Засту пника прокурора Маліновсько го району м. Одеси в інтересах держави в особі Управління к апітального будівництва Оде ської міської ради задовольн ити частково, рішення господ арського суду Одеської облас ті від 03.08.09 р. змінити, виклавши резолютивну частину в наступ ній редакції:

„Позов задовольнити частк ово.

Стягнути з Житлово-будівел ьного товариства „Прогрес-3” (65015, м. Одеса, вул. Академіка Віл ьямса, 58/1, кв. 24, р/р № 2600630013321 в Одеськ ій обласній філії АКБ „Укрсо цбанка”, МФО 328016, код ЄДРПОУ 22459087 ) на користь Управління капіта льного будівництва Одеської міської ради (65091, м. Одеса, вул. К омітетська, 10-а, р/р № 26008001956002 в ВАТ КБ „Надра” м. Одеса, МФО 328975, код ЄДРПОУ 04056902) 1754519 грн. 70 коп. основно го боргу, 62009 грн. 69 коп. - 3% річни х, 377081 грн.17 коп. збитків від інфл яції.

Стягнути з Житлово-будівел ьного товариства „Прогрес-3” (65015, м. Одеса, вул. Академіка Віл ьямса, 58/1, кв. 24, р/р № 2600630013321 в Одеськ ій обласній філії АКБ „Укрсо цбанка”, МФО 328016, код ЄДРПОУ 22459087) н а користь Державного бюджету України (ГУДКУ в Одеській обл асті, рахунок № 31114095700008, МФО 828011, код ЄДРПОУ 23213460) 22936 грн. 10 коп. держмит а, 109 грн. 99 коп. витрат на інформа ційно-технічне забезпечення судового процесу.

Видати накази.

Провадження у справі щодо п озовних вимог про стягнення 100000 грн. основного боргу припин ити.

В решті позову відмовити.”

2.Стягнути з Житлово-буд івельного товариства „Прогр ес-3” (65015, м. Одеса, вул. Академіка Вільямса, 58/1, кв. 24, р/р № 2600630013321 в Оде ській обласній філії АКБ „Ук рсоцбанка”, МФО 328016, код ЄДРПОУ 22459087) на користь Державного бюд жету України (ГУДКУ в Одеські й області, рахунок № 31114095700008, МФО 82 8011, код ЄДРПОУ 23213460) 10688 грн. 23 коп. дер жмита за розгляд апеляційног о подання.

3.Видачу наказів доручити господарському суду Одесько ї області.

Постанова в порядку ст.105 ГПК України набирає законної си ли з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інс танції може бути оскаржено в касаційному порядку.

Головуючий суд дя М .С. Петров

Суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. К олоколов