Постанова

від 08.08.2017 по справі 907/817/16

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" серпня 2017 р. Справа № 907/817/16

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Галушко Н.А.

суддів Данко Л.С.

ОСОБА_1

розглянув апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма» ОСОБА_2 »ІФ» б/н від 12.06.2017 р.

на рішення Господарського суду Закарпатської області від 22.05.2017 року

у справі № 907/817/16

за позовом : Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма» ОСОБА_2 »ІФ» , м. Івано-Франківськ

до відповідача: Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України, м. Ужгород

за участю третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк» , м. Івано-Франківськ

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного Комітету України від 12.10.16 № 26-р/к

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_3 - представник;

від відповідача: ОСОБА_4-представник;

від третьої особи: не з'явився;

Представникам сторін в судових засіданнях роз'яснено права та обов'язки передбачені ст. 20, 22 ГПК України.

Відповідно до ст..74-1 Господарського процесуального кодексу України судове засідання проводилось в режимі відеоконференції, за допомогою технічних засобів відеозапису. Носій відеозапису відеоконференції є додатком до протоколу судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи.

Рішенням Господарського суду Закарпатської області від 22.05.2017 року у справі № 907/817/16 (суддя Ушак І.Г.) у задоволенні позову ТОВ «Фірма» ОСОБА_2 »ІФ» , м. Івано-Франківськ до Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного Комітету України, м. Ужгород, за участю третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Енерго-Технопарк» , м. Івано-Франківськ про визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного Комітету України від 12.10.16 № 26-р/к відмовлено повністю.

ТОВ «Фірма» ОСОБА_2 »ІФ» подано апеляційну скаргу б/н від 12.06.2017, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Закарпатської області від 22.05.2017 року та прийняти нове рішення, яким визнати недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного Комітету України від 12.10.16 № 26-р/к посилаючись на те, що рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з ясуванням обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи. Зокрема, скаржник вважає, що судом не наведено жодних доказів обмеження позивачем конкуренції внаслідок дій (без-діяльності) суб єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, не дослідив в своєму рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обгрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягались до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб єкта господарювання, які впливають на вартість товару

Скаржник вважає, що судом неповно визначено факт узгоджених дій між скаржником та ТОВ «Енерго-Технопарк» , а також неправомірно відхилено клопотання про призначення у справі судової експертизи, що призвело до прийняття неправильного рішення.

Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що твердження, які наведені у скарзі є безпідставними та такими, що суперечать нормам права і обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін, суд апеляційної інстанції встановив наступне:

Як вбачається із матеріалів справи, 12.10.2016 адміністративною колегією Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 04-22/2016 прийнято рішення № 26-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку Товариства з обмеженою відповідальністю Фірми «Калина ІФ» ЛТД, Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго- Технопарк» та накладення штрафу» , яким :

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «Калина ІФ» ЛТД (ідентифікаційний код 13664090) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк» (ідентифікаційний код 38162877) під час участі у процедурі закупівлі Мужіївською сільською радою будівництва мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво за державні кошти (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІБ ВДЗ №358 (16.10.2015) від 16.10.2015, оголошення №214096), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (п. 1 оспорюваного рішення);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на підставі статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено штраф у розмірі:

· на Товариство з обмеженою відповідальністю Фірму «Калина ІФ» ЛТД - 65 000,00 грн.;

· на Товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк» - 17 000,00 грн.

Розгляду справи відділенням АМКУ передувало подання управління Служби безпеки України в Закарпатській області від 02.03.2016, 06.06.2016 відповідно за №№ 58/8-336, 58/6/1987 щодо порушення вимог законодавства у сфері державних закупівель зазначеними товариствами (ТОВ «Калина ІФ» , ТОВ «Енерго-Технопарк» ) під час проведення Мужіївською сільською радою як замовником процедури закупівлі за державні кошти будівництва мереж та споруд водопостачання до с.Мужієво.

За змістом наведеного подання повідомлялося про здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 22016070000000016, у межах якого досліджувалася процедура проведення Ужгородською РДА відкритих конкурсних торгів по предмету «Водовідведення сіл Кінчеш, Коритняни, Часлівці Ужгородського району. Друга черга будівництва. Перший пусковий комплекс (коригування)» , та з'ясовано, що переможець цих торгів ТОВ «Калина ІФ» , керівником якого є ОСОБА_5, та ТОВ «Енерго-технопарк» , керівником та власником якого є також ОСОБА_5, яке також приймало участь у цих торгах, на протязі 2015-2016рр. одночасно брали участь у торгах, за результатами яких замовниками укладено угоди з ТОВ «Калина ІФ» . Повідомлялося, що, зокрема, ці товариства приймали участь у торгах за угодою від 21.12.2015 вартістю 3 290 053,20 грн. «Будівництво мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво Берегівського району Закарпатської області» на замовлення Мужіївської сільської ради, у зв'язку з чим пропонувалося провести перевірку цих товариств на предмет дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Зазначалося, що в межах кримінального провадження, з метою виявлення відомостей, які мають значення для дослідження обставин справи, 13.05.2016 в офісі позивача було проведено обшук та вилучення комп'ютерної техніки співробітників, які відповідають за формування конкурсних пропозицій від імені ТОВ «Калина ІФ» . Також було вилучено ряд оригіналів документів, оформлених від імені інших суб'єктів підприємницької діяльності. В подальшому, з метою отримання відомостей, які мають значення для дослідження обставин провадження, слідчим було винесено постанову про призначення комп ютерно - технічної експертизи вилученої техніки, проведення якої було доручено відповідним судовим експертам НДЕКЦ при УМВС України в Закарпатській області. Одним із питань, які ставилися на вирішення експертів НДЕКЦ, було виявлення та у випадку необхідності відновлення видалених файлів, оформлених від імені різних субєктів підприємницької діяльності, в т.ч. ТОВ «Енерго-технопарк» . В результаті проведеного дослідження, на обидвох комп'ютерах були виявлені документи оформлені від імені ТОВ «Енерго-технопарк» , при чому на вилучених комп'ютерах містилися оформлені різні технічні, титульні, довідкові та ін. документи від імені ТОВ «Енерго-технопарк» , містилися цілісні та локальні кошториси, виготовлені від імені ТОВ «Калина ІФ» та ТОВ «Енерго-технопарк» , під час їх спільної участі в одних і тих самих торгах.

Матеріали кримінального провадження були направлені відділенню АМКУ для проведення перевірки щодо дотримання ТОВ «Калина ІФ» та ТОВ «Енерго- технопарк» законодавства про захист економічної конкуренції.

Наведене відповідає приписам ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , якою передбачено, що органи АМКУ, яким є відповідач у справі, розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за, зокрема, поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів справи, відділенням АМКУ в ході проведення розслідування справи № 04-24/2016 було встановлено , що згідно з протоколом розкриття замовником - Мужіївською сільською радою - пропозицій конкурсних торгів щодо закупівлі будівництва мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво (далі - процедура закупівлі), яке відбулось 30.11.2015, для участі у процедурі закупівлі пропозиції конкурсних торгів подали три суб'єкти господарювання: ТОВ «Калина ІФ» , ТОВ «Енерго-Технопарк» та ТзОВ «Інлайн Плюс» , цінові пропозиції яких становили відповідно 3 290 053,20 грн.; 3 010 785,60 грн., 3 547 896,46 грн.

Акцептованою стала пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Калина ІФ» як найбільш економічно вигідна, оскільки переможець торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» листом повідомив замовника про те, що у зв'язку зі змінами кон'юнктури ринку не зможе виконати передбачені проектом роботи та відмовляється від укладення договору. 21.12.2015 з ТОВ «Калина ІФ» укладено договір за результатами торгів на суму 3 290 053,20 грн.

Відповідачем - відділенням АМКУ - на підставі зібраних матеріалів щодо процедури закупівлі одержаних від замовника, письмових та речових доказів, які були вилучені в приміщеннях ТОВ «Калина ІФ» УСБУ в Закарпатській області, достовірність яких підтверджена висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 31.05.2016 за № 5/12, їх аналізу, було встановлено наступне.

Відповідно до протоколу обшуку 13.05.2016 працівниками УСБУ в Закарпатській області у приміщенні ТОВ «Калина ІФ» ЛТД за адресою м. Івано-Франківськ, вул. А.Мельника, 1 А виявлено:

- копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу марки «Камаз-55102» , державний номер АТ8293, виданий ТОВ «Енерго-Технопарк» ;

- листи з відмітками «пропозиція конкурсних торгів» , підписані директором ТОВ «Енерго-Технопарк» та завірені печаткою синього кольору, на 13 аркушах.

Титульна та зворотна сторони одного з аркушів, підписаних директором ТОВ «Енерго-Технопарк» та завірених печаткою, виявлених у приміщення ТОВ «Калина ІФ» . Аналогічним чином підписано та завірено печаткою аркуші пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» , подані для участі у Процедурі закупівлі .

Під час обшуків в офісах ТОВ «Калина ІФ» було вилучено системний блок з маркуванням « Logic Power» , який використовувала в роботі співробітник товариства ОСОБА_6, відповідальна за формування конкурсних пропозицій, вилучено системний блок з маркуванням « 4ENTO» , який використовувала в роботі співробітник кошторисник ОСОБА_7, а також скопійовано на два оптичні диски електронні файли, виявлені на комп'ютерах в кабінетах комерційного директора товариства та бухгалтерії.

Згідно з висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12 на жорстких дисках, які використовувались в роботі ОСОБА_7, ОСОБА_6 було виявлено видалені файли. За допомогою спеціального обладнання експерта видалені файли було відновлено на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД, серед видалених файлів, відновлено, зокрема такі документи:

Електронний файл «бланк[71005]» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015). У вказаному файлі міститься бланк ТОВ «Енерго-Технопарк» , що відповідає бланкам, на яких були подані 30.11.2015 численні документи пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі:

1) реєстр поданих документів пропозиції конкурсних торгів;

2) довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

3) довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації;

4) довідка про виконання аналогічних договорів;

5) довідка про відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» для відмови ТОВ «Енерго-Технопарк» в участі у процедурі закупівлі;

6) лист щодо зобов'язання надати документи, які підтверджують відсутність підстав, визначених частинами 1 і 2 статті 17 Закону у випадку перемоги в процедурі конкурсних торгів;

7) лист із зазначенням підстав не складання звіту про рух грошових коштів;

8) лист, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання пропозиції конкурсних торгів;

9) лист щодо документального підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі;

10) лист про те, що технічні, якісні характеристики предмету закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

11) лист про те, що ТОВ «Енерго-Технопарк» не буде залучати субпідрядні організації;

12) лист-згода з основними умовами договору;

13) лист-згода на обробку персональних даних;

14) виписка з Протоколу № 1/2012 Загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «Енерго-Технопарк» ).

Назва ТОВ «ЕНЕРГО-ТЕХНОПАРК» в електронному файлі «бланк[71005]» та на вищенаведених документах, поданих ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у процедурі закупівлі, однаково оформлена жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 20; адреса товариства однаково оформлена косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 9, з підкресленням; текст «Вих. № від « 2015» однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12; текст «Мужіївська сільська рада Голові комітету з конкурсних торгів» однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12; текст «Директор» , «ОСОБА_8Є.» однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12, з підкресленням за винятком крапки скорочення останнього ініціалу «Є.» ; текст «Посада» , «прізвище, ініціали» , «підпис керівника» , «МП» однаково оформлено жирним шрифтом Courier New, розмір шрифту 10.

- Електронний файл «Реєстр[71004]» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Реєстр поданих документів пропозиції конкурсних торгів: «Будівництво мереж та споруд водопостачання до с.Мужієво, Берегівського району Закарпатської області»» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст і оформлення (текст «РЕЄСТР ПОДАНИХ ДОКУМЕНТІВ ПРОПОЗИЦІЇ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ НА ЗАКУПІВЛЮ РОБІТ» однаково оформлено великими літерами жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12; текст «Будівництво мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво, Берегівського району Закарпатської області» однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12; назви стовпців таблиці «№» , «ОСОБА_6 документу» , «№ стор.» однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11, назви документів у таблиці однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11).

Електронний файл «матеріальна база» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Довідка, складена у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст, оформлення та допущені помилки (назву документу і назви стовпців таблиці однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст таблиць однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11, ширина 1 стовпця таблиці однаково складає 114 мм, ширина 2 стовпця таблиці однаково складає 27 мм, ширина 3 стовпця таблиці однаково складає 32 мм, у рядку «Компресори пересувні з електродвигуном, потужність Т5 кВТ» однаково помилково зазначено крапку замість коми між цілою і дробовою частиною числа).

Електронний файл «працівники[71002]>>, який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Довідка, складена у довільній формі, про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення (назву документу і назви стовпців таблиці однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст таблиць однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11, ширина 1 стовпця таблиці однаково складає 35 мм, ширина 2 стовпця таблиці однаково складає 35 мм, ширина 3 стовпця таблиці однаково складає 24 мм, ширина 4 стовпця таблиці однаково складає 21 мм, ширина 5 стовпця таблиці однаково складає 17 мм, ширина 6 стовпця таблиці однаково складає 42 мм).

Електронний файл «аналогічні договори[71009]» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Довідка про виконання аналогічних договорів» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення (назву документу однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; назви стовпців таблиць, назви замовників, об'єктів та видів виконаних робіт однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; номери стовпців, інформацію про роки будівництва і вартість виконаних робіт на замовлення ТОВ «Кулев-Інвест» , ТОВ «Західресурс» однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11, номери рядків та інформацію про вартість виконаних робіт на замовлення ТОВ «Соларом» однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12; ширина 1 стовпця таблиці однаково складає 9 мм, ширина 2 стовпця таблиці однаково складає 38 мм, ширина 3 стовпця таблиці однаково складає 59 мм, ширина 4 стовпця таблиці однаково складає 32 мм, ширина 5 стовпця таблиці однаково складає 34 мм).

Електронний файл «звіт про рух грошей» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Лист із зазначенням підстав не складання звіту про рух грошових коштів» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення (назву документу однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11, текст документу однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; відступи для абзаців однаково складають 12,5 мм).

Електронний файл «відсутність підстав[70495]» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Довідка» з інформацією про відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» для відмови ТОВ «Енерго-Технопарк» в участі у Процедурі закупівлі, поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст, оформлення та допущені помилки (назву документу однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст документу однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст «Підстави, зазначені в підпункті 1 пункту 1 статті 17» , «Підстави, зазначені в підпункті Iі пункту 1 статті 17» , «Підстави, зазначені в підпункті 2 пункту 1 статті 17» , «Підстави, зазначені в підпункті 3 пункту 1 статті 17» , «Підстави, зазначені в підпункті 5 пункту 1 статті 17» , «Підстави, зазначені в підпункті 6 пункту 1 статті 17» , «Підстави, зазначені в підпункті 7 пункту 1 статті 17» , «Підстави, зазначені в підпункті 9 пункту 1 статті 17» , «Підстави, зазначені в підпункті 1 пункту 2 статті 17» , «Підстави, зазначені в підпункті 2 пункту 2 статті 17» , «Підстави, зазначені в підпункті 3 пункту 2 статті 17» однаково підкреслено, інформацію щодо вищезазначених підстав однаково оформлено у вигляді маркованого списку з позначенням «•» ; в абзаці 2 документів однаково помилково зазначено зайву кому у тексті: "не дає та непогоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншогоІ. державного органу винагороду...» , в кінці абзацу 9 документів однаково відсутня крапка).

Електронний файл «ЮД» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Лист - згода з основними умовами договору» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення (назву документу однаково оформлено жирним косим шрифтом Таїюта, розмір шрифту 11; текст абзацу 1 документу та істотних умов договору однаково оформлено косим шрифтом Таїюта, розмір шрифту 11; назву предмету закупівлі однаково додатково оформлено жирним шрифтом; текст «ІСТОТНІ УМОВИ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ» однаково оформлено великими літерами жирним косим шрифтом Таїюта, розмір шрифту 11; між абзацами пунктів 6-10, 11-13 істотних умов договору однаково зроблено відступи у розмірі 9 мм). У додатку 3 до документації конкурсних торгів Замовника наведено істотні умови, які обов'язково включаються до договору про закупівлю. У паперовому та електронному варіантах листа-згоди ТОВ «Енерго-Технопарк» з основними умовами договору однаково змінено шаблон Замовника та виключено з цих умов пункт 5, в якому містився текст: « Сплата пені не звільняє Сторону від виконання прийнятих на себе зобов'язань по Договору» .

Електронний файл «згода на обробку перс даих» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Лист-згода» (на обробку персональних даних), поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення (назву документу однаково оформлено жирним косим шрифтом Таїюта, розмір шрифту 11; текст документу однаково оформлено косим шрифтом Таїюта, розмір шрифту 11; відступ для абзацу документу однаково складає 8 мм).

Електронний файл «повноваження директор[70497]» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Лист, який підтверджує статус та повноваження особи на підписання пропозиції конкурсних торгів» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст, оформлення та допущені помилки (назву документу однаково оформлено жирним косим шрифтом Таїюта, розмір шрифту 12; текст документу однаково оформлено косим шрифтом Таїюта, розмір шрифту 11; в абзаці 2 документа однаково помилково без відступу зазначено « ... Виписку з протоколу №1/2012 загальних зборів учасників (засновників) Товариства від 04.06.2012р...» ).

Електронний файл «витяг з протоколу» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Виписка з Протоколу №1/2012 Загальних зборів учасників (засновників) Товариства з обмеженою відповідальністю «Енерго-Технопарк» від 04 червня 2012» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення (назву документу, текст «Порядок денний» , «По третьому питанню» , «Виступили» однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12; текст «Присутні» , «Запрошений» , «Вирішили» , «Проголосували» однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12, з підкресленням; текст документу однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12; текст «Голова загальних зборів /ОСОБА_8Є./» , «Секретар загальних зборів /ОСОБА_9П./» однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 9; відступ для абзацу у рядку «Голова загальних зборів /ОСОБА_8Є./» однаково складає 23 мм; відступ для абзацу у рядку «Секретар загальних зборів /ОСОБА_9П./» однаково складає 25 мм).

Електронний файл «гарантійний» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Лист щодо документального підтвердження відповідності пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення (назву документу і назву предмета закупівлі однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст документу однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; відступ для абзацу документу однаково складає 12,5 мм).

Електронний файл «довкілля» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Лист в довільній формі, про те що технічні, якісні характеристики предмету закупівлі передбачають необхідність застосування заходів із захисту довкілля» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення (назву документу однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст документу однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11).

Електронний файл «субпідряд[70490]» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Лист про відсутність суб'єкта господарювання як субпідрядника залученого до виконання робіт» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення (назву документу і назву предмету закупівлі однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст документу однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 12; перший абзац документу однаково наведено без відступу; другий абзац документу однаково наведено з відступом 13 мм).

Електронний файл «перемога» , який знаходився у папці « 2015» (дата останнього збереження 23.11.2015) та відповідає документу «Лист щодо зобов'язання надати документи, які підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону, у випадку перемоги в процедурі конкурсних торгів» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі уПроцедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст, оформлення та допущені помилки (назву документу однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст документу однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст документу однаково наведено з відступом для абзацу у розмірі 12 мм; у документі однаково помилково не поставлено коми та не зроблено двох відступів після ком: « що у випадку акцепту нашої пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» зобов'язуються подати документальне підтвердження відсутності підстав_передбачених пунктами 1 2,4,5 и7...» ).

Електронний файл «пропозиція[70499]» , який знаходився у папці « 2015» (дата змінення 25.11.2015) та відповідає документу формі «Пропозиція конкурсних торгів» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Енерго-Технопарк» для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення (назву документу, текст «Відомості про учасника процедури закупівлі» , «Пропозиція конкурсних торгів» , назву предмету закупівлі та строк, протягом якого ТОВ «Енерго-Технопарк» погоджується дотримуватися умов пропозиції, однаково оформлено жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст документу однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11).

Електронний файл «наказ[70494]» , який знаходився у папці « 2015» (дата змінення 18.07.2015) та відповідає наказу від 05.06.2012 №1 про виконання обов'язків директора ТОВ «Енерго-Технопарк» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст, оформлення та допущені помилки (назву документу однаково оформлено великими літерами жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст документу однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; у тексті однаково помилково не зроблено відступ: «відповідно до протоколу загальних зборів засновників Товариства з обмеженою відповідальність «Енерго - Технопарк» № 1/2012 від 04червня2012року...» ).

Електронні файли «СтатутОООІ» , «Статут0002» , «СтатутОООЗ» , «Статут0004» , «Статут0005» , «СтатутОООб» , «Статут0007» , «Статут0008» , «Статут0009» , «СтатутООЮ» , які знаходились у папці « 2015» (дата змінення 11.06.2013) та відповідають Статуту ТОВ «Енерго-Технопарк» , поданому 30.11.2015 у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі.

Крім того, на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_6, серед видалених файлів у папці « 2015» наявний також електронний документ «запит на протокол[71007]» (дата останнього збереження 23.11.2015) наступного змісту: «ТОВ «Енерго-Технопарк» просить надати копію протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів на закупівлю робіт з Будівництва мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво, Берегівського району Закарпатської області в день розкриття пропозицій - ЗО листопада 2015р., а також надіслати сканкопію відповідного документа на наступну електронну адресу: ETPark@bk. ги» .

Вказаний електронний документ ідентичний запиту ТОВ «Енерго-Технопарк» від 25.11.2015 №264 про надання протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів по Процедурі закупівлі. Паперовий та електронний варіанти вказаних документів містять однакові текст та оформлення (назву документу і назву предмету закупівлі однаково оформлено великими літерами жирним косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11; текст документу однаково оформлено косим шрифтом Tahoma, розмір шрифту 11). Також, на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_6, серед видалених файлів у папці « 2015» наявний електронний документ «відмова Мужієво» (дата останнього збереження 03.12.2015) наступного змісту:

«Мужіївська сільська рада

Голові комітету з конкурсних торгів

ОСОБА_2

вул. Вузька, 1/а, с.Мужієво,

Берегівський р-н, Закарпатська обл.,

90260

На ваше повідомлення про результати процедури закупівлі повідомляємо:

У зв'язку із змінами кон'юнктури ринку «Енерго-Технопарк» не зможе виконати роботи, передбачені по проекту «Будівництво мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво, Берегівського району Закарпатської області» , тому відмовляється від підписання угоди за даним предметом» . /мова оригіналу/

Вказаний електронний документ ідентичний листу ТОВ «Енерго-Технопарк» від

03.12.2015 №279 з відмовою від підписання угоди за результатами перемоги у Процедурі закупівлі.

На жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник - кошторисник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_7, у програмному продукті «АВК-5» електронний файл «г_180_ДЦ_ДЦ» (дата змінення 29.11.2015), який знаходиться у папці «АВК_308» та відповідає документу «Договірна ціна на будівництво Будівництво мереж та споруд водопостачання до с. Мужієво, Берегівського району Закарпатської області, що здійснюється в 2015 році» поданому 30.11.2015 ТОВ «Енерго-Технопарк» у складі пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі. У вказаному файлі містяться кошторисний розрахунок з повного інформацією про вартість робіт загалом та у розрізі статей витрат, що пропонувалась ТОВ «Енерго-Технопарк» за виконання робіт, передбачених Процедурою закупівлі. Ціни загалом та у розрізі, наведені у вищезазначеному електронному файлі та паперовому розрахунку, є однаковими.

Відповідно до висновку судового експерта на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник ТОВ «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_7, виявлено 112 документів в результаті пошуку за ключовими словами «Енерго-технопарк» та 6 документів в результаті пошуку за ключовими словами «Шокалюк» ; на жорсткому диску, який використовувала в роботі співробітник товариства ОСОБА_6, виявлено 1246 документів в результаті пошуку за ключовими словами «Енерго-технопарк» , 186 документів в результаті пошуку за ключовими словами «Шокалюк» , 72 документи в результаті пошуку за скороченням «ЕТП» .

Документацією конкурсних торгів для підтвердження відповідності вказаному кваліфікаційному критерію Замовник передбачив надання довідки у довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

ТОВ «Енерго-Технопарк» надало для участі у процедурі закупівлі необхідну довідку з інформацією про наявність 23 працівників, які працюють у товаристві 3 роки (бригадир, менеджер зі збуту, інженери-електрики, інженери-проектувальники тощо).

Управління Пенсійного фонду України в м. Івано-Франківську на вимогу відділення АМКУ про надання інформації щодо осіб, які працювали протягом 2015-2016 років в ТОВ «Енерго-Технопарк» повідомило, що товариство не подавало звіти за 2015-2016рр. щодо працівників, стосовно яких здійснювалось нарахування єдиного соціального внеску.

Державна податкова інспекція y м. Івано-Франківську Головного управління Державної фіскальної служби в Івано-Франківській області на вимогу відділення АМКУ про надання інформації щодо осіб, які працювали на протязі 2015-2016рр. у ТОВ «Енерго-Технопарк» повідомила про неможливість надати копії податкових розрахунків сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку і сум утриманого з них податку (ф.№ 1-ДФ) «Енерго-Технопакр» (38162877), оскільки протягом 2015-2016 років звітність форми 1-ДФ товариством не подавалась.

Таким чином, інформація ТОВ «Енерго-Технопарк» , надана для участі у процедурі закупівлі про наявність 23 працівників, не відповідала дійсності.

Отже, ТОВ «Енерго-Технопарк» не відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Замовником.

ТОВ «Калина ІФ» , ТОВ «Енерго-Технопарк» для підтвердження відповідності пропозицій конкурсних торгів технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі надали копії одного й того самого сертифікату відповідності серії АА № 00058, зареєстрованого в реєстрі ТОВ «Євро-Тиск» за № UA1.TR.089.0040-14, термін дії з 25.04.2014 до 24.04.2016, виданого ТОВ "Укрспар" (м. Київ, код ЄДРПОУ 37560840) на арматуру трубопровідну.

У фінансовому звіті ТОВ «Енерго-Технопарк» , поданому для участі у Процедурі закупівлі зазначено телефон (0342) 72-47-07.

Цей же телефон зазначено на бланках ТОВ «Калина ІФ» , на яких подано документи пропозиції конкурсних торгів для участі у процедурі закупівлі.

Згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб- підприємців від 17.04.2015 директором ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД є ОСОБА_5.

Відповідно до Статуту засновником ТОВ «Енерго-Технопарк» є ОСОБА_8. ОСОБА_5 та ОСОБА_8 перебувають у цивільному шлюбі та мають двох спільних дітей: ОСОБА_10 (2012 р.н.) та ОСОБА_11 (2015 р.н.).

Серед документів, виявлених відповідно до висновку судового експерта на жорсткому диску, який використовувала співробітник ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_6, у папці «О / Moi документи / 2016 / піпа / Ротарі» наявний електронний файл «Лист прохання Сарап» на ім'я генерального консульства Угорщини в м.Берегово наступного змісту: «Про відкриття Шенгенської візи

Для належного виконання ротарійської роботи, що передбачено для усіх 30 тисяч Ротарі клубів світу єдиним всесвітнім Статутом Ротарі Інтернешнл, Ротарі клуб «Івано-Франківськ» рекомендує відкрити чергову Шенгенську візу для ротарійця ОСОБА_5, його дружини ОСОБА_8, його доньки ОСОБА_12, його сина ОСОБА_11 та його сестри СвітланиЯгень...»

Дата останнього збереження файлу 10.05.2016 11:51. '

Електронний файл «Лист прохання Сарап» щодо відкриття шенгенських віз для родини директора ТОВ Фірми «Калина ІФ» ЛТД ОСОБА_5

Враховуючи вищенаведені обставини в сукупності, надані службою безпеки та зібрані адміністративною колегією під час розгляду справи № 04-22/2016 матеріали та документи, достовірність яких підтверджена висновком судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 № 5/12, Закарпатське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України дійшло висновку, що дії ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД та ТОВ «Енерго-Технопарк» - учасників процедури закупівлі Мужієвською сільською радою «Будівництва водопостачання та водовідведення до с.Мужієво за державні (дата оприлюднення і номер оголошення про проведення процедури закупівлі, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ІБ ВДЗ №358(16.10.2015) від 16.10.2015, оголошення №214096), є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За вчинення наведеного порушення ст. 52 цього Закону передбачено накладення штрафу у розмірі до 10 відсотків доходу суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітній рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Як вбачається з тексту оскаржуваного рішення адміністративної колегії Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД та ТОВ «Енерго-Технопарк» , отримавши попередні висновки по справі, не скористалися своїм правом та не подали свої зауваження чи заперечення.

Відповідно до ст.1 Закону України „Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб»єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб»єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб»єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб»єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Згідно із п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч.1, п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

З урахуванням приписів ч.3 ст.6 названого Закону України для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Таку ж правову позицію викладено й у пункті 14 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства".

Водночас згідно з ч.2 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписами ч.1 ст.59 Закону України Про захист економічної конкуренції підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що встановлені за справою обставини давали відповідачу можливість дійти висновку про таку узгодженість дій згаданих осіб під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях підприємства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Відповідно до п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону України "Про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання; спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Як зазначалось вище, відповідачем встановлено порушення вимог законодавства у сфері державних закупівель зазначеними товариствами (ТОВ «Калина ІФ» , ТОВ «Енерго-Технопарк» ) під час проведення Мужіївською сільською радою як замовником процедури закупівлі за державні кошти будівництва мереж та споруд водопостачання до с.Мужієво, зокрема, внаслідок фактичного усунення конкуренції на торгах, оскільки такі учасники узгоджували свої дії, що підтверджується наявними, в тому числі письмовими доказами та не спростовано позивачем у справі.

Судом першої інстанції правомірно зроблено висновок, що ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД та ТОВ «Енерго-Технопарк» як учасниками торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

За таких обставин, з урахуванням матеріалів справи, зокрема витягів протоколів оглядів речей та документів, вилучених в ході проведення обшуків в рамках кримінального провадження №22016070000000016, учасники на стадії підготовки своїх тендерних пропозицій були обізнані щодо конкурсних пропозицій один одного, що дозволило їм забезпечити перемогу у відкритих торгах певному суб'єкту господарювання, а саме: ТОВ Фірма «Калина ІФ» ЛТД, а другий учасник - ТОВ «Енерго-Технопарк» брав участь у якості технічної кандидатури. Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між ними, чим порушено право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до вищенаведеного, відповідач правомірно дійшов висновку, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії, не змагалися між собою, чим було спотворено результати торгів.

Разом з цим, згідно з положенням п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.11 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів. При цьому суд додатково зазначає: що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 пункту 1 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

У статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено коло доказів, видів засобів доказування та порядок збирання доказів органами Антимонопольного комітету України при розгляді справ про порушення, зокрема, і законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

Доказами у справі можуть бути фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, якими є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Посилання скаржника на неправильність рішення відділення АМК №25-р/к від 31.08.2016 були перевірені судом, який, з огляду на викладене, дійшов обґрунтованого висновку про їх безпідставність та невідповідність фактичним обставинам справи.

Отже, Адміністративна колегія Закарпатського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановила порушення, яке передбачено пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Зазначений вид порушення не вимагає настання якихось наслідків, адже сам по собі усуває конкуренцію як вид економічного змагання. У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

У підпункті 15.5 п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» роз'яснено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

З огляду на наведене судом першої інстанції з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, правомірно встановлено, що ТОВ Фірма Калина ІФ ЛТД та ТОВ Енерго-Технопарк у процесі конкурсних торгів діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Щодо твердження скаржника про неправомірність відхилення судом першої інстанції клопотання про призначення судової експертизи судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом.

При цьому, необхідність призначення судової експертизи пов'язана саме з наявністю при розгляді господарського спору певних питань щодо обставин, які не можуть бути встановлені судом самостійно, оскільки потребують спеціальних знань експерта та можуть бути вирішені шляхом призначення судової експертизи. Зі змісту ст.41 ГПК України випливає, що саме суд визначає при розгляді справи наявність таких питань та, відповідно, вирішує питання необхідності призначення певного виду судової експертизи у справі. Також, слід зазначити, що згідно положень чинного законодавства та вказаної статті зокрема, суд має право, на його розсуд, призначити експертизу у разі такої необхідності, проте, не обов'язок.

Згідно приписів п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» , судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Враховуючи наведене, судова колегія вважає, що доводи скаржника про призначення експертизи є необгрунтованими, оскільки запропоновані позивачем питання для проведення судової експертизи комп'ютерної техніки і програмних продуктів вилученої слідчим відділом УСБ України в Закарпатській області в межах кримінального провадження №22016070000000016 вже висвітлені у висновку судового експерта Закарпатського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 31.05.2016 №5/12, а також, в матеріалах справи відсутні докази, що висновок судового експерта є необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи,

Відповідно до ст.ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на обґрунтування своїх вимог та заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доводи скаржника та третьої особи не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та не спростовують встановлені Закарпатським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України обставини справи, які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

За таких обставин, апеляційний господарський суд прийшов до висновку про те, що рішення суду першої інстанції прийняте із дотриманням норм законодавства та у відповідності до обставин справи, а тому підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не вбачає.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника відповідно до вимог ст.49 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103, 105 ГПК України, -

Львівський апеляційний господарський суд П О С Т А Н О В И В:

1.Рішення Господарського суду Закарпатської області від 22.05.2017 року у справі № 907/817/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу направити у Господарський суд Закарпатської області.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

Суддя Данко Л.С.

Суддя Орищин Г.В.