Окрема думка

від 15.08.2017 по справі 904/9284/14

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

15 серпня 2017 року Справа № 904/9284/14

ОКРЕМА ДУМКА

(в порядку ст. 4 7 ГПК України)

судді Вищого господарського суду України Полякова Б.М.

на постанову Вищого господарського суду України від 15.08.2017 у справі господарського суду Дніпропетровської області № 904/9284/14

15.08.2017 Вищим господарським судом України у складі колегії суддів: - Ткаченко Н.Г. - головуючий, Погребняк В.Я., Поляков Б.М. прийнято постанову у справі № 904/9284/14 , якою постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.04.2017 та ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 07.02.2017 в частині відмови у задоволенні заяви про визнання недійсними результатів аукціону з продажу майна залишено без змін.

Мною, Поляковим Б.М., при винесені вказаної постанови від 15.08.2017 висловлено окрему думку, суть якої полягає у наступному.

Як вбачається, нерухоме майно боржника, яке перебувало в заставі ПАТ "Банк Форум" та було предметом реалізації на спірному аукціоні, становить цілісний майновий комплекс - будівлі та споруди загальною площею 2 720 м.кв. на земельній ділянці 0,95 га. по вул. Красовського, 16 у м. Бровари Київської області

Початкова вартість реалізації майна в ліквідаційній процедурі на першому аукціоні була встановлена ліквідатором в сумі 30 572 684,81 грн. (сукупність визнаних судом вимог кредиторів), на другому повторному аукціоні - 19 566 518,28 грн., а фактично майно реалізовано за 195 665,46 грн., тобто за 1% від його вартості. У той же час його заставна вартість станом на момент укладення в жовтні 2013 року договору іпотеки з ПАТ "Банк Форум" була визначена на рівні 2 435 795 грн.

При цьому оцінка ринкової вартості майна ліквідатором у порушення вимог ст. 43 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство ) взагалі не проводилась. Без проведення оцінки майна ліквідатор не міг приступати до його реалізації, оскільки визначення ринкової вартості майна (у т.ч. цілісного майнового комплексу) є основним критерієм наявності маніпуляцій з вартістю майна при його реалізації на аукціоні (зокрема, продаж за завідомо заниженою ціною).

Справа про банкрутство Підприємства Укоопспілки "Броварська Пересувна Механізована Колона", м. Дніпро, є яскравим прикладом реалізації через процедуру банкрутства "чорних" схем з неповернення банківського кредиту.

Сутність такої схеми полягає в наступному:

- ініціювання справи про банкрутство в іншому регіоні, ніж тому, де знаходиться майно боржника;

- формування безспірної заборгованості "дружніми" кредиторами;

- призначення розпорядником майна "свого" арбітражного керуючого;

- вибір "свого" організатора аукціону;

- закріплення в договорі на проведення аукціону умов, які дозволяють маніпулювати продажем майна на аукціоні на пониження та "своїм" покупцям - "зловмисний договір";

- отримання дозволу суду на реалізацію майна на аукціоні зі зниженням вартості;

- продаж майна на другому повторному аукціоні зі зниженням вартості виключно "своєму" покупцю та за символічну ціну;

- припинення справи про банкрутство з ліквідацією юридичної особи - позичальника і, відповідно, погашення всіх боргів.

Розберемо це детально.

Ініціювання справи про банкрутство .

Як вбачається, справа про банкрутство Підприємства Укоопспілки "Броварська Пересувна Механізована Колона" порушена господарським судом Дніпропетровської області за заявою ТОВ "Траймакс Інвест" у грудні 2014 року. При цьому відповідно до наявного в матеріалах справи витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців станом на 04.12.2014 боржник з моменту державної реєстрації у 2003 році до квітня 2014 року був зареєстрований а отже здійснював господарську діяльність у м. Бровари Київської області, проте 09.04.2014 (тобто, напередодні порушення справи про банкрутство) змінив місцезнаходження на м. Дніпро.

Створення "потрібної" кредиторської заборгованості .

Грошові вимоги ініціюючого кредитора ТОВ "Траймакс Інвест" грунтуються на двох договорах відступлення права вимоги від 17.01.2014, за якими останній набув право вимоги від боржника заборгованості за двома договорами безвідсоткової фінансової допомоги на загальну суму 410 000 грн. При цьому звернення ініціюючого кредитора до господарського суду Дніпропетровської області з метою примусового стягнення заборгованості відбулося лише в травні 2014 року, тобто одразу після зміни боржником свого місцезнаходження.

У зв'язку зі зміною боржником місця реєстрації виконавче провадження щодо стягнення з боржника на користь ініціюючого кредитора безспірної заборгованості, яка стала підставою для ініціювання справи про банкрутство, відбувалось не за попереднім місцезнаходженням і місцезнаходженням його майна у м. Бровари, а в м. Дніпро, де майна у боржника ще немає (див. постанову Вищого господарського суду України від 18.05.2011 у справі №Б-39/150-10, яка залишена в силі постановою Верховного Суду України від 10.10.2011).

Призначення арбітражного керуючого.

При порушенні справи про банкрутство судом першої інстанції розпорядником майна було призначено арбітражного керуючого Ткаченко Д.В., який самостійно подав до суду заяву на участь у справі, а не арбітражного керуючого, визначеного автоматизованою системою.

У подальшому саме вказану особу - арбітражного керуючого Ткаченка Д.В. було призначено судом ліквідатором боржника, який і проводив спірну реалізацію майна.

Вибір організатора аукціону, отримання дозволу та реалізація майна .

Слід зазначити, що процедура проведення аукціону у справі про банкрутства складається з чотирьох етапів її організації: перед підготовка проведення аукціону (призначення ліквідатора, вибір організатора аукціону, оформлення проекту договору на проведення аукціону, узгодження умов реалізації заставного майна з забезпеченим кредитором, визнання організатора аукціону учасником справи про банкрутство ); підготовка до проведення аукціону (укладення договору з організатором аукціону, публікація оголошення, прийняття заяв на участи в аукціоні, внесення гарантійних внесків учасників аукціону ); проведення аукціону та оформлення його результатів.

Між тим порушення порядку організації будь-якого з цих етапів є підставою для визнання результатів аукціону недійсними в цілому. Отже, вирішуючи спір щодо визнання недійними результатів аукціону з продажу майна банкрута, суд має встановити факт дотримання порядку його проведення на кожному з етапів.

Організатор аукціону згідно з ч. 6 ст. 49 Закону про банкрутство визначається замовником аукціону за конкурсом та діє на підставі ухвали господарського суду про визнання його учасником провадження у справі про банкрутство.

У даній справі відсутня ухвала суду про визнання організатора аукціону - Українську універсальну біржу учасником провадження у справі про банкрутство. Таким чином, ліквідатор почав реалізацію заставного майна без перевірки судом порядку його перед підготовки та підготовки.

Так, договір на проведення аукціону, укладений між ліквідатором та Українською універсальною біржею 04.06.2015 за № Б-04/06/15-ДН. Проте наявний у справі звіт ліквідатора за період з 01.06.2015 по 01.07.2015 не містить жодних відомостей про укладення такого договору.

Умовами п. 3.2 вказаного договору встановлено порядок проведення аукціону цілісного майнового комплексу з можливістю зниження його початкової вартості у порядку, встановленому ст. 66 Закону про банкрутство.

Відповідно до ч. 4 ст. 42 Закону про банкрутство продаж майна банкрута, що є предметом забезпечення, здійснюється в порядку, передбаченому цим Законом, виключно за згодою кредитора, вимоги якого воно забезпечує, або суду.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, листом від 08.05.2015 № 6542/12 заставний кредитор надав згоду на продаж заставного майна за початковою вартістю 28 962 700,83 грн. без можливості зниження початкової вартості.

Отже, не отримавши згоди заставного кредитора на зниження вартості майна, ліквідатор самостійно встановив в договорі умови на зниження такої вартості, чим порушив вказані приписи Закону про банкрутство .

При цьому ухвалою суду першої інстанції від 13.10.2015 надано згоду на продаж заставного майна боржника цілісним майновим комплексом на умовах, визначених статтями 65, 66 Закону про банкрутство.

Разом з тим частиною 4 ст. 42 Закону про банкрутство передбачено, що кошти, які залишилися після задоволення забезпечених вимог та покриття витрат, пов'язаних з утриманням, збереженням та продажем предмета забезпечення, підлягають включенню до складу ліквідаційної маси.

Отже, оскільки витрати, пов'язані з продажем заставного майна погашаються за рахунок коштів, отриманих від такого продажу, то з метою забезпечення реалізації майна боржника за найвищою ціною та унеможливлення зловживань своїми повноваженнями з боку ліквідатора, як замовника аукціону, а також організатора аукціону, початкова вартість заставного майна боржника, яке підлягає реалізації на аукціоні, а також інші умови продажу майна повинні бути погоджені забезпеченим кредитором або судом, який розглядає справу про банкрутство (у разі наявності спору щодо такого погодження).

При цьому, аналіз приписів ч. 4 ст. 42 Закону про банкрутство дає підстави дійти висновку, що суд, розглядаючи питання про надання згоди на реалізацію заставного майна в процедурі банкрутство має діяти неупереджено, однак з врахуванням фінансового інтересу забезпеченого кредитора, а тому, погоджені ним умови не можуть погіршувати становище останнього та йти в розріз з інтересами такого кредитора. Відповідно, суд не повинен давати дозвіл на продаж майна в порядку ст. 66 Закону про банкрутство, яка регламентує порядок проведення аукціону з можливістю зниження початкової вартості. Такий продаж може здійснюватися виключно за згодою забезпеченого кредитора.

Втім ухвалою від 13.10.2015, суд жодним чином не визначив ключових питань щодо реалізації заставного майна боржника в процедурі банкрутства, таких як початкова вартість майна боржника й порядок його реалізації, обмежившись формальним наданням дозволу на реалізацію.

У даному випадку, тобто за відсутності згоди заставного кредитора на зниження вартості майна, відповідна воля заставного кредитора повинна була бути реалізована ліквідатором в умовах договору на проведення аукціону шляхом реалізації заставного майна цілісним майновим комплексом у порядку ст. 65 Закону про банкрутство, тобто без зниження початкової вартості.

При цьому ліквідатором з урахуванням положень статті 65 Закону про банкрутство при реалізації цілісного майнового комплексу має бути дотримано повну процедуру продажу майна, визначену Розділом ІV Закону про банкрутство, з проведенням, за наявності підстав, як повторного аукціону, так і другого повторного аукціону, і лише потім вирішено питання щодо продажу майна боржника частинами.

Крім того, п. 9 ч. 8 ст. 26 Закону про банкрутство встановлено, що в разі його продажу частинами в ліквідаційній процедурі банкрута до компетенції комітету кредиторів належить питання щодо визначення складу майна.

У зв'язку з чим, системний аналіз приписів п. 9 ч. 8 ст. 26 , ч. 5 ст. 44 та ст. 65 Закону про банкрутство дає підстави дійти обґрунтованого висновку стосовно того, що питання продажу майна боржника частинами має здійснюватися за погодженням комітету кредиторів та виключно після проведення першого, повторного та другого повторного аукціонів з реалізації майна у вигляді цілісного майнового комплексу на умовах, погоджених заставним кредитором. (див. постанови ВГСУ від 20.07.2016 у справі №5023/2911/12 , від 08.02.2017 у справі №911/531/14 , від 20.03.2017 у справі №50/26-б , від 27.06.2017 у справі № 910/24994/15).

Як наслідок істотного порушення ліквідатором порядку підготовки до аукціону реалізація майна боржника фактично відбулася в порядку ст. 66 Закону про банкрутство, оскільки заставне майно боржника за вартістю в 30 572 684,81 грн., яке було виставлене на спірному аукціоні за початковою вартістю 19 566 518,28 грн. було реалізовано ліквідатором на другому повторному аукціоні лише за 195 665,46 грн. та без згоди забезпеченого кредитора.

Також звертають увагу умови п. п. 4.7-4.9 договору на проведення аукціону від 04.06.2015 за № Б-04/06/15-ДН, якими організатора аукціону наділено правом збереження за собою гарантійних внесків переможцем у разі: відмови сплатити ціну продажу, ухилення від укладення договору купівлі-продажу, закінчення аукціону без визначення переможця. Таки умови є ознакою "зловмисної угоди" між організатором аукціону та "дружнім" покупцем, який при наявності "чужого" покупця майна може штучно завищити ціну майна, виставленого на торги, а потім відмовитись від укладення угоди або сплати вартості майна. Іншими словами, це дозволяє "витіснити" з аукціону небажаних учасників. (див. постанову ВГСУ від 10.12.2014 у справі № 5/112/10).

Більше того, у щомісячних звітах про свою діяльність взагалі не вказував про наявність договору на реалізацію майна на аукціоні. Також відсутні відомості і про наявність додаткових угод до нього. Такий договір наданий ліквідатором лише при зверненні до суду з клопотанням про надання згоди на продаж майна, а додаткові угоди лише при повторному розгляді судом питання законності проведення аукціону (після винесення постанови ВГСУ від 09.08.2016 у даній справі)

Також звертає увагу обставина, що відповідно до протоколу про проведення аукціону від 08.12.2015 у спірному аукціоні взяли участь два учасника, які сплатили гарантійний внесок в розмірі 10 відсотків від початкової вартості майна - 19 566 518,28 грн., тим самим підтвердивши свою готовність придбати майно за суму, щонайменше рівну сплаченому ним гарантійному внеску. Насправді це зроблено з метою створення ілюзії законності торгів, що відбудуться.

При цьому, як було зазначено вище, ліквідатор не провів оцінку ринкової вартості майна боржника. Розмір його активів взагалі не був вказаний судом ні в підготовчому засіданні, ні в постанові про визнання боржника банкрутом. Визначена ліквідатором при виставленні на аукціон початкова вартість майна в сумі 30 572 684,81 грн. в якості сукупного розміру вимог кредиторів не є реальною вартістю активів боржника.

Таким чином, цілісний майновий комплекс при заставній вартості 2 435 795 грн. (без оцінки вартості земельної ділянки в 0,95 га), який розташований в м. Бровари Київської області по вул. Красовського, 16 був реалізований всього лише за 195 665,46 грн. При цьому відповідно до ч. 5 ст. 44 Закону про банкрутство банківський кредит разом з відсотками в сумі 22 млн. грн. підлягає погашенню у зв'язку з недостатністю майна боржника.

Таким чином, неповернення кредиту являється однією з причин неплатоспроможності заставного кредитора - ПАТ "Банк Форум".

Суддя Вищого господарського

суду України Б.М. Поляков

додаток:

- постанови ВГСУ від 18.05.2011 у справі №Б-39/150-10 , від 10.12.2014 у справі № 5/112/10, від 20.07.2016 у справі №5023/2911/12 , від 08.02.2017 у справі №911/531/14 , від 20.03.2017 у справі №50/26-б , від 27.06.2017 у справі № 910/24994/15,