Рішення

від 21.08.2017 по справі 915/296/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

======================================================================

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2017 року Справа № 915/296/16

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фірма торгівельний дім «НАТАША-М» (54001, м. Миколаїв, вул. Спаська, 50/3)

до відповідача 1: Публічного акціонерного товариства «Альфа-Банк» (01025, м. Київ, вул. Десятинна, буд. 4/6),

до відповідача 2: Відділу примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Миколаївської області (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 27/1),

третя особа, яка не заявляє самосійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ОСОБА_1 (54001, АДРЕСА_1),

третя особа, яка не заявляє самосійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (01001, м. Київ, вул. Мала Житомирська, 10, оф. 35),

про: визнання виконавчого напису нотаріусу таким, що не підлягає виконанню.

Суддя О.Г. Смородінова

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_3, за договором;

від відповідача-1: не з'явився;

від відповідача-2: не з'явився;

від третіх осіб: не з'явилися.

Суть спору:

Позивач 22 березня 2016 року звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою, в якій просить суд визнати виконавчий напис, винесений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрований в реєстрі за № 1808 від 03.06.2014 про звернення стягнення на нежитлові приміщення кафе за адресою: вул. Спаська, 50/3 у м. Миколаєві, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю ФТД Наташа-М , таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 30.05.2016, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2017, позов було задоволено повністю.

Постановою Вищого господарського суду від 18.05.2017 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства Альфа-Банк задоволено частково, рішення Господарського суду Миколаївської області від 30.05.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2017 у справі № 915/296/16 скасовано, справу № 915/296/16 передано на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.

На підставі розпорядження керівника апарату Господарського суду Миколаївської області № 98 від 06.06.2017 проведено повторний автоматизований розподіл справи № 915/296/16.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.06.2017 по справі № 915/296/16 призначено головуючого суддю - Смородінову О.Г.

Ухвалою суду від 07.06.2017 (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 29.06.2017) справу № 915/296/16 прийнято суддею Смородіновою О.Г. до свого провадження, строк розгляду спору розпочато заново, розгляд справи призначено на 29 червня 2017 року.

29.06.2017 суд, враховуючи відсутність обмежень для початку розгляду справи по суті (зміна предмету або підстави позову, подання зустрічного позову), розпочав розгляд справи по суті.

Ухвалою суду від 29.06.2017 було продовжено строк розгляду справи на 15 днів (до 21 серпня 2017 року включно ) та відкладено розгляд справи на 21 серпня 2017 року.

Позовні вимоги ґрунтуються на підставі норм статей 88 (ч. 1), 50 Закону України Про нотаріат , підпунктів 1.1, 1.2 пункту 2.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5, пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів , та мотивовані наступним: вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не врахував і не перевірив факт наявності чи відсутності спору щодо заборгованості, чим порушив вимоги частини 1 статті 88 Закону України Про нотаріат про безспірність заборгованості. Розрахунок розміру невиконаних зобов'язань за кредитним договором, суми боргу за тілом кредиту, відсотків за користування кредитом у виконавчому написі зроблено відповідачем одноособово без урахування думки та позиції позивача та не відповідає дійсній суми заборгованості. По-друге, на час вчинення виконавчого напису існував спір про право, так як був судовий спір про стягнення кредитної заборгованості та є письмові підтвердження про незгоду позичальника - ОСОБА_1 з розміром суми заборгованості та відповідь банку про відмову в задоволенні вимог ОСОБА_1 стосовно заборгованості.

Отже, позивач вважає що виконавчий напис було зроблено безпідставно і з порушенням вимог законодавства України.

Відповідач по справі - ПАТ Альфа-Банк у своєму відзиві (вх. № 7803/16 від 21.04.2016) (з урахуванням додаткових пояснень до нього за вх. № 9807/16 від 30.05.2016) повністю заперечує на позов, просить суд відмовити у його задоволенні, посилаючись на статті 47-49, 51 Закону України Про третейські суди , статті 87, 88 Закону України Про нотаріат , постанову Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999 Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів , Інструкцію про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, та мотивуючи наступним: по-перше, на момент вчинення виконавчого напису жодним судом не розглядалась справа з приводу оскарження суми заборгованості, що була вказана у виконавчому написі нотаріуса, більше того, ОСОБА_1 та ТОВ ФТД Наташа-М просили скасувати рішення третейського суду лише на підставі того, що спір про стягнення заборгованості не підсудні третейським судам, а не з підстав безпідставності/необґрунтованості вимог ПАТ Альфа-Банк щодо стягнення заборгованості. По-друге, відповідач вважає, що оскільки він відповідно до Закону України Про нотаріат та Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів надав нотаріусу всі необхідні документи, в тому числі, що підтверджують безспірність вимог, а нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки сторін, виконавчий напис за № 1808 від 03.06.2014 був вчинений із дотриманням норм чинного законодавства.

Відповідач по справі - Відділ примусового виконання рішень Головного управління юстиції у Миколаївської області, при новому розгляді справи, правом, передбаченим ст. 59 Господарського процесуального кодексу України щодо оформлення відзиву на позовну заяву і документів, що підтверджують заперечення проти позову, не скористався, у судові засідання жодного разу свого повноважного представника не направив, причини нез'явлення не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень (Т. 4, а. с. 12, 29).

Треті особи при новому розгляді справи в судові засідання жодного разу не з'явилися, письмових пояснень по суті позову не надали, хоча про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень (Т. 4, а. с. 11, 28, 30).

21.08.2017 від позивача до суду надійшло клопотання про призначення судово-економічної експертизи (вх. № 11907/17), у якому товариство просить суд призначити по справі судово-економічну експертизу на предмет з'ясування правильності обчислення заборгованості за рамковою угодою № SМЕRS00056 від 12.09.2007 за весь час користування кредитом, а також визначити правильність розрахунків за тілом, відсотками та штрафними санкціями станом на день подання позову; у випадку відхилення сум, навести правильний розрахунок.

Відповідно до ст. 41 Господарського процесуального кодексу України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України Про судову експертизу . Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про судову експертизу судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду, а згідно ч. 1 ст. 41 ГПК України експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Згідно з п. 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 Про деякі питання практики призначення судової експертизи питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

У відповідності до ч. 5 ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Враховуючи вищенаведені законодавчі приписи, суд вважає, що підстав для призначення та проведення судової експертизи з зазначених позивачем мотивів не вбачається, оскільки в справі № 915/296/16 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряється лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором та правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюється наявність або відсутність об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Крім цього, до наведеного клопотання позивач додає розрахунок заборгованості за кредитним договором № SМЕ0003613-2 від 10.11.2011 між ПАТ Альфа-Банк та ОСОБА_1, який є необґрунтованим та непідтвердженим належними доказами, оскільки додані позивачем до заявленого клопотання докази (копії платіжних документів), не можуть бути прийняті судом у якості належних та допустимих доказів, враховуючи, що деякі з них, по-перше, є неякісними (взагалі нечитабельними), по-друге, всупереч ч. 2 ст. 36 ГПК України, не засвідчені належним чином.

Так, копії письмових доказів, які подаються до суду, оформлюються відповідно до вимог п. 5.27 «Національного стандарту України. Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів. ДСТУ4163-2003» , затвердженого наказом Держспоживстандарту України № 55 від 07.04.2003. Так, відмітку про засвідчення копії документа складають зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії .

Отже, суд вважає, що питання щодо з'ясування правильності обчислення заборгованості згідно рамкової угоди № SМЕRS00056 від 12.09.2007 за весь час користування кредитом, а також визначення правильності розрахунку за тілом, відсотками та штрафними санкціями станом на день подання позову, з огляду на обставини справи, правові позиції сторін щодо заявлених позовних вимог, умов рамкової угоди № SМЕRS00056 від 12.09.2007 та договору про надання траншу № SМЕ0003613-2 від 10.11.2011, роз'яснень експерта не вимагають, оскільки заявлена відповідачем-1 у клопотанні вимога щодо предмету доказування виходить за межі позовних вимог .

Суд також зазначає, що господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його дій при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1, 3 Закону України Про нотаріат нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону (нотаріальна дія або відмова у її вчиненні), нотаріальний акт оскаржується до суду.

У господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.

Отже, суд не вбачає підстав для призначення судової експертизи у справі № 915/296/16, тому відхиляє клопотання позивача про призначення судово-економічної експертизи.

21.08.2017 від Товариства з обмеженою відповідальністю фірми торгівельний дім «Наташа-М» (позивача по справі) надійшла заява про відвід судді Смородінової О.Г. (вх. № 11983/17).

Розглянувши вищевказану заяву про відвід, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для її задоволення та ухвалою від 21.08.2017 відмовив у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю фірми торгівельний дім «Наташа-М» про відвід судді Смородінової О.Г. по справі № 915/296/16.

Позивачем 21.08.2017 по даній справі було подано другу заяву про відвід судді Смородінової О.Г. (вх. № 11989/17), в розгляді якої було відмовлено судом з причин зловживання учасником судового процесу своїми процесуальними правами.

Як зазначено в підпункті 1.2.5 підпункту 1.2 пункту 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції , право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас згідно з частиною третьою статті 22 ГПК сторони (так само як і інші учасники судового процесу) зобов'язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами, виявляти взаємну повагу до прав і охоронюваних законом інтересів другої сторони, вживати заходів до всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх обставин справи. Тому слід розцінювати як зловживання учасником судового процесу своїми процесуальними правами, зокрема, подання ним другої і наступних заяв про відвід судді (суддів) господарських судів з одних і тих самих підстав (у тому числі з викладенням відповідної заяви в іншій стилістичній формі), або, хоча й з інших підстав, ніж у первісній заяві, але з таких, що з урахуванням обставин справи були або мали бути відомі заявникові під час подання ним первісної заяви, і, отже, повинні були зазначатися саме в ній.

Якщо спір вирішується (справа розглядається) колегіально, то відповідним зловживанням процесуальними правами може вважатися послідовне заявлення відводів суддям, що входять до складу відповідної колегії, з одних і тих самих підстав, хоча первісну заяву про відвід одного з цих суддів з тих же підстав залишено без задоволення.

У таких випадках суд не позбавлений права, відмовивши в задоволенні наступної заяви (клопотання), продовжити розгляд справи, в якій заявлено такий відвід, із зазначенням про це в протоколі судового засідання та в описовій частині судового рішення з наведенням в останньому відповідних мотивів; додатково ухвала як окремий процесуальний документ у такому разі не виноситься.

Крім того, 21.08.2017 від позивача до суду надійшли пояснення на позовну заяву (вх. № 11939/17).

Суд звертає увагу позивача, що викладені ним у цих поясненнях підстави позову не були зазначені у самій позовній заяві.

За змістом ч. 4 ст. 22 Господарського процесуального кодексу України до початку розгляду господарським судом справи по суті позивач має право змінити предмет або підставу позову шляхом подання письмової заяви.

Таким чином, враховуючи те, що розгляд даної справи по суті був розпочатий 29.06.2017, а надані позивачем пояснення на позовну заяву ані за своїм змістом, ані по суті не являються письмовою заявою про зміну підстав позову або їх збільшення, судом не приймаються до уваги нові (такі, що не зазначені в позовній заяві) підстави позову.

21.08.2017 за результатами розгляду справи, суд на підставі ст. 85 Господарського процесуального кодексу України оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Ознайомившись з матеріалами справи, вислухавши учасників судового процесу, дослідивши надані докази у їх сукупності, суд -

В С Т А Н О В И В:

1. 12.09.2007 між Закритим акціонерним товариством Альфа-Банк , правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство Альфа-Банк (банк), та ОСОБА_1 (позичальник) було укладено рамкову угоду № SМЕRS00056, відповідно до умов якої банк зобов'язався надати ОСОБА_1 строком на 180 (сто вісімдесят) місяців кредитні продукти на загальну суму, що не повинна перевищувати 1000000 доларів США шляхом відкриття кредитної лінії та укладення додаткових угод.

В подальшому, 10.11.2011 сторонами укладено додаткову угоду до рамкової угоди, за умовами якої сторони погодили, що загальний розмір кредитних продуктів за договорами (угодами) не повинен перевищувати суму, еквівалентну 2400000 доларів США, а починаючи з 11.11.2011 - суму, еквівалентну 1200000 доларів США.

Також 10.11.2011, на підставі рамкової угоди, між Публічним акціонерним товариством Альфа-Банк та ОСОБА_1 було укладено договір про надання траншу № SМЕ0003613-2, відповідно до умов якого банк надав позичальнику кредит у розмірі 9397000 грн. зі строком повернення до 11.09.2022 та погашенням кредиту і процентів відповідно до умов договору та Графіку повернення кредиту і процентів із врахуванням змін, внесених Додатковою угодою до договору про надання траншу, укладеною сторонами 21.10.2013.

2. 27.08.2009 між Закритим акціонерним товариством Альфа-Банк , правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство Альфа-Банк , і Товариством з обмеженою відповідальністю Фірма торгівельний дім Наташа-М був укладений іпотечний договір № SMЕRS00056/5, за умовами якого належні позивачу на праві власності нежитлові приміщення кафе, загальною площею 109,1 кв.м. в літері А-4, що знаходяться в м. Миколаєві по вул. Спаська (вул. Свердлова), 50/3, були передані в іпотеку для забезпечення зобов'язань за рамковою угодою № SMЕRS00056 від 12.09.2007, включаючи всі додаткові угоди до неї, що укладені та будуть укладені у майбутньому.

3. 20.03.2014 , у зв'язку із порушенням ОСОБА_1 передбачених договором строків повернення кредиту, банк звернувся як до позичальника, так і до поручителів з вимогою № 22360-11-б/б про дострокове виконання зобов'язань за договором про надання траншу № SМЕ0003613-2 від 10.11.2011 зі строком погашення зазначеної заборгованості протягом 30 (тридцяти) денного строку, яку було направлено рекомендованим листом на адресу позивача.

Також з матеріалів справи вбачається, що 28.04.2014 банк направив ОСОБА_1 та Товариству з обмеженою відповідальністю Фірма торговий дім Наташа-М повідомлення про порушення основного зобов'язання за вих. № 36694-10-6/6 з вимогою оплатити заборгованість за договором про надання траншу № SМЕ0003613-2 від 10.11.2011, у не менш ніж тридцятиденний строк, в розмірі 9116852,37 грн., яка складається із заборгованості за кредитом - 8900711,05 грн.; заборгованості по процентам за користуванням кредитом - 196910,09 грн.; пені за прострочення виконання зобов'язань - 19231,23 грн. Вказана вимога також містила попередження про можливість звернення стягнення на іпотечне майно і була направлена поштою в цей же день рекомендованим листом на адресу позивача та ОСОБА_1

Суд взяв до уваги відсутність в матеріалах справи доказів, які вказують на належне реагування (відповіді із запереченнями або погодженням) з боку як позичальника, так і поручителів, які виступають учасниками в даній судовій справі, на наведені вимоги банківської установи.

4. 14.05.2014 рішенням Постійно діючого третейського суду при Всеукраїнській громадській організації Всеукраїнський фінансовий союз стягнуто на користь Публічного акціонерного товариства Альфа-банк в солідарному порядку з ОСОБА_1 та поручителів ОСОБА_4, ОСОБА_5, Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма торговий дім Наташа-М і Приватного підприємства Ніанат заборгованість за договором про надання траншу за № SМЕ0003613-2 від 10.11.2011 в розмірі 9116852,37 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням третейського суду, Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма торговий дім Наташа-М у серпні 2014 року звернулося до суду із заявою про скасування цього рішення.

Ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28.08.2014 у справі № 751/8464/14 у задоволенні вказаної заяви було відмовлено. Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 14.10.2014 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма торговий дім Наташа-М на вищевказану ухвалу районного суду відхилено, а оскаржувана ухвала - залишена без змін.

5. 30.05.2014 від ОСОБА_1 до ПАТ Альфа-Банк надійшла заява, в якій заявник, посилаючись на норми статті 652 Цивільного кодексу України та те, що сплата відсоткової ставки у розмірі, передбаченому в договорі, порушує співвідношення майнових інтересів сторін, просить укласти додаткову угоду, якою зменшити розмір процентної ставки за користування кредитом, встановивши її на рівні 0%, та зарахувати в рахунок погашення тіла кредиту всі сплачені кошти з моменту укладання договірних відносин.

03.07.2014 банк листом № 58733-10-б/в надав відповідь, в якій зазначив про неможливість задоволення запиту про встановлення процентної ставки на рівні 0%.

Будь-які судові спори з даного питання в матеріалах справи відсутні.

6. 03.06.2014 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за заявою кредитора було вчинено виконавчий напис, реєстровий № 1808, за яким звернено стягнення на іпотечне майно, що є предметом іпотеки. Відповідно до даного виконавчого напису за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, підлягають задоволенню вимоги Публічного акціонерного товариства Альфа-Банк у розмірі 9116852,37 грн.

7. 18.06.2014 представником ПАТ Альфа-Банк до ДВС подана заява про примусове виконання виконавчого напису № 1808, здійсненого 03.06.2014.

20.06.2014 заступником начальника відділу примусового виконання рішень управління Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Миколаївській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження з виконання виконавчого напису № 1808 приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 (ВП № 43775151).

Суду не надано учасниками відповідних доказів щодо оскарження наведених дій ДВС.

8. Досліджуючи матеріали даної справи та на виконання вказівок, що містяться у постанові суду касаційної інстанції (від 18.05.2017 у справі № 915/296/16), які є обов'язковими для суду першої інстанції під час нового розгляду справи (ст. 111-12 Господарського процесуального кодексу України), суд з'ясував наступне:

Як вище вже було наведено,

(1) 14.05.2014 Постійно діючий третейський суд при Всеукраїнській громадській організації Всеукраїнський фінансовий союз у м. Чернігові розглянув справу № 1371-9/539/14 за позовом: Публічного акціонерного товариства Альфа-Банк до відповідачів: 1) ОСОБА_1, 2) ОСОБА_4, 3) ОСОБА_5, 4) Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма торговий дім Наташа-М , 5) Приватне підприємство Ніанат про стягнення заборгованості за договором про надання траншу за № SМЕ0003613-2 від 10.11.2011 та прийняв рішення, яким повністю задовольнив позов та стягнув солідарно з відповідачів заборгованість в розмірі 9116852,37 грн.

Предметом даного позову виступило стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_1 (як позичальника) та з ОСОБА_4, ОСОБА_5, Товариства з обмеженою відповідальністю Фірма торговий дім Наташа-М , Приватного підприємства Ніанат (як поручителів) заборгованості за кредитом станом на 23.04.2014 в розмірі 8900711,05 грн. по договору про надання траншу № SМЕ0003613-2 від 10.11.2011 (відповідно до умов рамкової угоди № SMЕRS00056 від 12.09.2007) та договорів поруки заборгованості по відсотках в сумі 196910,09 грн. , пені в розмірі 19231,23 грн.

Підставою звернення до суду слугувало невиконання відповідачами станом на 23.04.2014 взятих позичальником на себе зобов'язань за кредитним договором.

(2) З тексту рішення третейського суду не вбачається будь-яких заперечень відповідачів на наданий ПАТ Альфа-Банк 08.05.2014 розрахунку заборгованості за договором про надання траншу № SМЕ0003613-2 від 10.11.2011. Суд погодився з розміром позовних вимог, які заявив позивач, оскільки вважав, що позовні вимоги є обґрунтованими та підтвердженими матеріалами справи.

(3) Виконавчий напис нотаріуса, вчинений 03.06.2014 за № 1808, який оспорюється позивачем (іпотекодавець) в господарському суді, на задоволення вимог ПАТ Альфа-Банк (кредитор, іпотеко держатель) у розмірі 9116852,37 грн., що складається із:

- заборгованості за кредитом у розмірі 8900711,05 грн. ;

- заборгованості по процентам за користування кредитом у розмірі 196910,09 грн. ;

- пені за прострочення виконання зобов'язань у розмірі 19231,23 грн.

Строк (період), за який провадиться стягнення, - з 10.11.2011 по 23.04.2014.

Розмір наведених сум у виконавчому написі повністю відповідає розміру задоволених третейським судом позовних вимог.

(4) Беручи до уваги наведені факти та обставини, судом не встановлено розбіжностей між вищенаведеними сумами та природи таких розбіжностей.

Як вбачається з матеріалів справи (Том 1, а. с. 113-230), в переліку документів, які були надані банком при зверненні до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису, як посилання на рішення третейського суду, так і саме рішення взагалі відсутнє.

Досліджуючи питання третейського розгляду справи, суд також з'ясував, що фактично Новозаводський районний суд м. Чернігова (при новому розгляді справи № 751/8464/14 за наслідками прийняття Верховним Судом України 16.03.2016 відповідної постанови (Т. 1, а. с. 59-62)) ухвалою від 20.04.2016 заяву ОСОБА_1 задовольнив та скасував повністю рішення Постійно діючого третейського суду при Всеукраїнській громадській організації Всеукраїнський фінансовий союз від 14 травня 2014 року під головуванням судді Москаленко Н.Ю., місце розгляду місто Чернігів, проспект Перемоги, 62 у справі № 1371-9/539/14 за позовом ПАТ Альфа-Банк до ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5, Товариства з обмеженою відповідальністю ФТД Наташа-М , Приватного підприємства Ніанат про стягнення заборгованості за договором про надання траншу № SME0003613-2 від 10.11.2011 (Т. 1, а. с. 242-244).

За інформацією ПАТ Альфа-Банк , яка до речі не спростована іншими учасниками судового процесу, з 2014 по 2016 рік справа була розглянута судами різних інстанцій та 19.01.2016 Верховний Суд України виніс ухвалу, якою в допуску до провадження заяви ТОВ ФТД Наташа-М про перегляд ухвали Новозаводського районного суду м. Чернігова від 28.08.2014, ухвали Апеляційного суду Чернігівської області, ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 18.11.2014 було відмовлено.

В усіх своїх заявах ТОВ ФТД Наташа-М просило суд скасувати рішення третейського суду на підставі того, що третейський суд не мав розглядати спір про стягнення заборгованості, оскільки згідно Закону України Про третейські суди в редакції із змінами відповідно до Закону № 2983-VІ, який набрав чинності 11.03.2011, третейським судам не підвідомчі спори про захист прав споживачів.

Тобто, вимогою ТОВ ФТД Наташа-М було встановлення факту, що спір розглянутий третейським судом, йому не підвідомчий. Отже, наслідком винесення рішення по такому спору може бути: встановлення факту, що спір про стягнення заборгованості з ОСОБА_1А та інших поручителів (у т.ч. з ТОВ ФТД Наташа-М ) підвідомчий або не підвідомчий третейському суду. Отже, той факт, що на час вчинення виконавчого напису справа про стягнення заборгованості з ОСОБА_1, інших поручителів (у т.ч. з ТОВ ФТД Наташа-М ) була або не була підвідомча третейському суду жодним чином не впливає на законність виконавчого напису, адже за виконавчим написом нотаріуса банк просив звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором, у той час як вимога ТОВ ФТД Наташа-М , яка була на розгляді в суді, полягала в тому, що третейський суд не вправі розглядати спори про захист прав споживачів.

ПАТ Альфа-Банк слушно звертає увагу суду на той факт, що позивачем не оскаржувалась ухвала про видачу виконавчого листа на виконання рішення третейського суду, хоча чинний Цивільний процесуальний кодекс України такий порядок передбачає. При цьому, саме у виконавчому листі зазначається сума заборгованості, з якою має бути незгодний позивач, оскільки він саме з цією підстави оскаржує виконавчий напис.

Крім того, з 2014 року відповідач жодного разу не звернувся до суду (хоча він не позбавлений такого права) із позовною заявою про визнання недійсним кредитного договору/пункту такого договору/невірного нарахування процентів/пені/штрафів та/або невиконання/неналежного виконання умов кредитного договору.

Також, позивач жодного разу не звернувся до банку зі своїм, вірним на його думку, розрахунком заборгованості та/або вимогою про невірний розрахунок тіла/процентів/пені. Наявна лише заява ОСОБА_1 (відповідно до мотивувальної частини позовної заяви), в якій вона просить встановити проценту ставку на рівні 0%, надіслати розшифровки та тому подібне.

Предметом даного позову виступає немайнова вимога позивача про визнання виконавчого напису, винесеного приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, зареєстрованого в реєстрі за № 1008 від 03.06.2014, про звернення стягнення на нежитлові приміщення кафе за адресою: вул. Спаська, 50/3 у м. Миколаєві, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю ФТД Наташа-М , таким, що не підлягає виконанню.

В якості підстави заявленого позову позивач посилається на те, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не врахував та не перевірив факт наявності чи відсутності спору щодо розміру заборгованості, хоча 30.05.2014 ОСОБА_1 направила банку письмову заяву, в якій не погоджувалася з розміром тіла кредиту та суми нарахованих процентів, суми боргу у довідці про стан заборгованості, наданій нотаріусу, та у заяві про вчинення виконавчого напису і самому виконавчому написі є різними, а на момент вчинення виконавчого напису існував спір про стягнення з позичальника суми заборгованості за кредитним договором.

Дослідивши надані суду докази, оцінивши їх у відповідності з вимогами ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, проаналізувавши вищенаведені обставини справи згідно з вимогами чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, а також виходячи із висновків, викладених у постанові Вищого господарського суду України від 18.05.2017 у даній справі, господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позовних вимог з наступних причин:

1) Посилання позивача на те, що на момент вчинення виконавчого напису існував судовий спір, не відповідає дійсності.

Так, згідно зі статтею 50 Закону України Про третейські суди сторони, які передали спір на вирішення третейського суду, зобов'язані добровільно виконати рішення третейського суду, без будь-яких зволікань чи застережень.

Статтею 55 Закону України Про третейські суди унормовано, що рішення третейського суду виконуються зобов'язаною стороною добровільно, в порядку та строки, що встановлені в рішенні.

Якщо в рішенні строк його виконання не встановлений, рішення підлягає негайному виконанню.

Згідно із ст. 51 Закону України Про третейські суди рішення третейського суду є остаточним і оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим Законом.

Рішення третейського суду може бути оскаржене сторонами, третіми особами, а також особами, які не брали участь у справі, у разі якщо третейський суд вирішив питання про їх права і обов'язки у випадках, передбачених цим Законом, до компетентного суду відповідно до встановлених законом підвідомчості та підсудності справ.

Рішення третейського суду може бути оскаржене та скасоване лише з таких підстав:

1) справа, по якій прийнято рішення третейського суду, не підвідомча третейському суду відповідно до закону;

2) рішення третейського суду прийнято у спорі, не передбаченому третейською угодою, або цим рішенням вирішені питання, які виходять за межі третейської угоди. Якщо рішенням третейського суду вирішені питання, які виходять за межі третейської угоди, то скасовано може бути лише ту частину рішення, що стосується питань, які виходять за межі третейської угоди;

3) третейську угоду визнано недійсною компетентним судом;

4) склад третейського суду, яким прийнято рішення, не відповідав вимогам статей 16-19 цього Закону;

5) третейський суд вирішив питання про права і обов'язки осіб, які не брали участь у справі.

Отже, оскарження учасником рішення третейського суду не свідчить про наявність спору, оскільки таке рішення є остаточним та може бути оскаржене і скасоване лише з підстав, прямо передбачених законом.

Верховний Суд України, зокрема у постановах від 04.03.2015 у справі № 6-27цс15 та від 11.03.2015 у справі № 6-141цс14 дійшов висновку, що існування на час вчинення виконавчого напису в суді спору щодо розміру заборгованості за кредитним договором, спростовує висновки про безспірність заборгованості боржника.

Згідно зі ст. 111-28 Господарського процесуального кодексу України висновок щодо застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду України, має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Судом досліджено, що на момент вчинення виконавчого напису - 03.06.2014, спір про стягнення заборгованості у третейській справі № 1371-9/539/14, що розглядався Постійно діючим третейським судом при Всеукраїнській громадській організації Всеукраїнський фінансовий союз , був вирішений і 14.05.2014 , за наслідками розгляду спору третейським судом було прийнято рішення, яке підлягало негайному виконанню, та яке лише у серпні 2014 року було оскаржене до Новозаводського районного суду м. Чернігова.

Таким чином, фактично на момент вчинення виконавчого напису - 03.06.2014 , у провадженні суду третейська справа № 1371-9/539/14 вже не перебувала, оскільки була розглянута судом, рішення за якою набрало законної сили, а отже не існував у суді спір щодо розміру заборгованості.

Крім цього, та обставина, що виконавчий напис від 03.06.2014 вчинено на погашення заборгованості за кредитом у розмірі 8900711,05 грн., заборгованості по процентам за користування кредитом у розмірі 196910,09 грн., пені за прострочення виконання зобов'язань у розмірі 19231,23 грн., що разом становить 9116852,37 грн., а рішенням третейського суду від 14.05.2014 стягнуто таку ж заборгованість, спростовує висновки позивача про те, що сума заборгованості за кредитним договором є спірною.

2) Твердження позивача про те, що заява ОСОБА_1 від 30.05.2014 містила незгоду позичальника з розміром суми заборгованості є таким, що не відповідає фактичним обставинам.

Так, аналізуючи текст даної заяви, суд встановив, що вищевказана заява за своїм змістом не є незгодою, запереченням або оспоренням розміру заборгованості, оскільки не місить таких термінів як не погоджуюсь , заперечую , оспорюю і т.п., по-друге, взагалі не містить посилань (реакції) на звернення банківської установи від 20.03.2014 та від 28.04.2014 про усунення позичальником порушень кредитних зобов'язань із зазначенням відповідного розміру заборгованості.

Наведена заява фактично є проханням позичальника відповідно до ст. 652 Цивільного кодексу України про перегляд кредитором умов договору (з посиланням лише на рамкову угоду) щодо зміни нарахування процентної ставки.

3) Щодо довідки банку до нотаріуса про борг 9199785,07 грн. станом на 30.05.2014.

Позивач стверджує, що суми боргу у довідці про стан заборгованості, наданій нотаріусу, та у заяві про вчинення виконавчого напису і самому виконавчому написі є різними.

Перевіривши зазначену підставу, суд зазначає, що вказана довідка носить поточний інформативний характер на підтвердження дійсності та динамічності заборгованості позичальника, та не є доказом на підтвердження розміру заявленої до стягнення суми заборгованості, оскільки, зокрема, не містить: періоду, за який провадиться стягнення; розміру штрафних санкцій за неналежне виконання зобов'язання.

4) Суд також не знаходить вірним посилання позивача як на підставу задоволення позову щодо різних сум боргу у трьох вимогах банку: 1-а вимога від 22.03.2014 на суму 9026259,08 грн.; 2-а вимога від 14.04.2014 на суму 9061134,42 грн.; 3-я вимога від 28.04.2014 на суму 9116852,37 грн., оскільки на законодавчому рівні не встановлена обов'язковість співпадання сум у всіх вимогах відносно до виконавчого напису. В даному випадку суми заборгованості, як основної, так і інших складових, з періодом повністю ідентичні як у вимозі від 28.04.2014 , так і в заяві про вчинення виконавчого напису та у виконавчому написі , що вказує на безспірність заборгованості боржника.

Та обставина, що у виконавчому написі нотаріуса зазначена більша сума заборгованості за кредитом, ніж у вимогах від 20.03.2014 та від 14.04.2014 не вказує на наявність спору. Крім того, як свідчать матеріали справи та норми чинного законодавства, загальна сума заборгованості змінюється щоденно в сторону збільшення залежно від тривалості затримки сплати боргу.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 33 Закону України Про іпотеку у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 статті 35 Закону України Про іпотеку встановлено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення . В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно із ст. 87 Закону України Про нотаріат для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Приписами ст. 88 Закону України Про нотаріат передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів від 29.06.1999 № 1172 (в редакції на дату вчинення оспорюваного виконавчого напису) передбачено, що для одержання виконавчого напису щодо стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, нотаріусу подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Пунктом 3.1 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 № 296/5 передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

При цьому, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Згідно із п. 3.5 глави 16 вищевказаного Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172.

Тобто, вказаними приписами законодавства встановлено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів (вказане також підтверджується правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 20.05.2015 у справі 6-158цс15).

В господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право .

Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, а також встановлюють наявність (відсутність) об'єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.

Відповідно до абз. 3 п. 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам від 24 жовтня 2011 року № 10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.

Згідно зі статтями 32, 33 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

У разі незгоди з розрахунком кредитора боржник в силу норм процесуального права має довести певними первинними документами, що він має іншу заборгованість перед кредитором (зокрема, надати докази погашення заборгованості за кредитним договором, зробити власний рахунок належних до сплати сум), чого позивачем не було зроблено. Тобто, належними доказами не доведено що розмір заборгованості за договором про надання траншу № SМЕ0003613-2 від 10.11.2011, відображений у виконавчому написі від 03.06.2014, не відповідає реальним обставинам справи . Розрахунок заборгованості позичальника, наданий банком нотаріусу, позивачем не спростований, оскільки останній не довів суду шляхом подання належних доказів обставин відсутності заборгованості за кредитним договором, не надав суду доказів погашення цієї заборгованості, лише зробивши власний (не обґрунтований та не підтверджений) розрахунок в якості оспорювання сум, зазначених у виконавчому написі нотаріуса, а не в якості контррозрахунку на розрахунок банку. У той же час, зазначений розрахунок наданий позивачем суду як додаток до клопотання щодо проведення експертизи та не підтверджує факт наявності між сторонами спору про розмір заборгованості.

Причому, суд зауважує, що заперечувати наявність заборгованості бажано ще до вчинення виконавчого напису після отримання відповідної вимоги кредитора, оскільки це є однією з обставин, на яку зважає суд під час вирішення спору по суті.

Однак, на момент вчинення спірного виконавчого напису позивач жодним чином не ставив під сумнів безспірність вимог ПАТ Альфа-Банк , оскільки ним не було направлено жодних заперечень з приводу правомірності чи неправомірності розрахунку боргових зобов'язань, як і не існувало будь-яких оскаржень чинного кредитного договору чи договору поруки в судах.

Враховуючи вищенаведене, суд не взяв до уваги цей розрахунок як контррозрахунок, а розцінив його як додаток до клопотання про призначення експертизи без належних до нього доказів.

Отже, розглянувши даний спір про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, залежно від предмету та підстав позову, на виконання вказівок суду касаційної інстанції, дослідивши та оцінивши усі подані у справу докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, застосувавши норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, суд дійшов висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позову.

Судовий збір, відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 32, 33, 43, 44, 49, 82, 82-1, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

В позові відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення десятиденного строку з дня його підписання.

Повне рішення складено та підписано 28 серпня 2017 року.

Суддя О.Г. Смородінова