Постанова

від 23.08.2017 по справі 922/1373/17

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" серпня 2017 р. Справа №922/1373/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В., суддя Тихий П.В.,

при секретарі судового засідання Деппа-Крівіч А.О.,

позивача - ОСОБА_1, за довіреністю №7 від 03.01.2017р., ОСОБА_2 за довіреністю №01-0203146 від 01.10.2015р.,

відповідача - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського навчально-наукового інституту Державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи" (вх.№2089Х/1-41 від 04.07.2017р.) , на рішення господарського суду Харківської області від 12.06.2017р. у справі №922/1373/17,

за позовом Державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи", м. Харків,

до Приватного підприємства "Будівельна компанія "ІКОН", м. Харків,

про розірвання договору та стягнення 4024280,57 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 12.06.2017р. у справі №922/1373/17 (суддя Чистякова І.О.) позов задоволено частково. Розірвано договір №3584 від 22.05.2014р., укладений між Приватним підприємством "Будівельна компанія "ІКОН" та Державним вищим навчальним закладом "Університет банківської справи". Стягнуто з Приватного підприємства "Будівельна компанія "ІКОН" на користь Державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи" витрати по сплаті судового збору в сумі 1600,00 грн. В решті частині позову про стягнення 4024280,57 грн. - відмовлено.

Позивач не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 12.06.2017р. у справі №922/1373/17 в частині відмови про стягнення з відповідача коштів в сумі 4024280,57 грн.; прийняти нове рішення про задоволення вимоги щодо стягнення з Приватного підприємства "Будівельна компанія "ІКОН" на користь Державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи" коштів у сумі 4024280,57 грн. із розрахунку: 4024280,57 грн., з яких 2364772,97 грн. - повернення коштів авансу та 1659507,60 грн. як частина оплати за користування коштами авансу за період з 07.06.2014р. по 25.05.2017р.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 05.07.2017р. клопотання позивача про відстрочення сплати судового збору задоволено; відстрочено позивачу сплату судового збору до 19.07.2017р.; прийнято апеляційну скаргу до провадження; розгляд скарги призначено на 19.07.2017р.; зобов'язано позивача надати до 19.07.2017р. докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду у встановлених порядку і розмірі та докази зарахування суми судового збору до Державного бюджету України.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 19.07.2017р. розгляд справи відкладено на 23.08.2017р.; клопотання позивача про відстрочення сплати судового збору задоволено; відстрочено позивачу сплату судового збору до 23.08.2017р.; зобов'язано позивача надати до 23.08.2017р. докази сплати судового збору за подання апеляційної скарги на рішення суду у встановлених порядку і розмірі та докази зарахування суми судового збору до Державного бюджету України.

Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не надав, у судове засідання Харківського апеляційного господарського суду не з'явився, про причини неявки суд не сповістив.

Як вбачається із матеріалів справи, ухвали суду, направлені Приватному підприємству "Будівельна компанія "Ікон", за юридичною адресою (61012, м. Харків, вул. Енгельса, 33) та за адресою повідомленою сторонами (61012, м. Харків, вул. 23 Серпня, 58 А), були повернуті суду із позначкою: "за закінченням встановленого терміну зберігання" та "повернуто за не запитом" відповідно.

Як визначено у пункті 3.9.1. Постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а у разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважаються, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Зважаючи на те, що ухвали про прийняття апеляційної скарги до провадження та про відкладення розгляду справи направлялись рекомендованою кореспонденцією, а сторони, в силу вищенаведеного, вважаються такими, що повідомлені належним чином про розгляд справи, та зважаючи на те, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представника відповідача.

В судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 23.08.2017р. представники позивача підтримали вимоги апеляційної скарги та просили задовольнити її в повному обсязі, оскаржуване рішення просив залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи позивача, заслухавши в судовому засіданні пояснення уповноважених представників, перевіривши правильність застосування господарським судом норм права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, та встановлено господарським судом в рішенні господарського суду Харківської області від 05.03.2015р. по справі №922/5932/14, залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015р. по справі №922/5932/14, за результатами процедури відкритих торгів на закупівлю "Будівництво спортивно-тренувальних майданчиків Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України за адресою: м. Харків, просп. Перемоги, 55" (оголошення №064331 в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" від 20.02.2014р. №15/1 (861/1)) Університетом банківської справи Національного банку України в особі директора Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (замовником) було укладено договір №3584 від 22.05.2014р. (договір) з переможцем торгів - Приватним підприємством ПП "Будівельна компанія "Ікон" (підрядником).

25.09.2015р. відбулася зміна повного найменування позивача та Університет банківської справи Національного банку України перейменовано на Державний вищий навчальний заклад "Університет банківської справи", відомості про що внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до п.1.1. Договору замовник доручає, а підрядник у межах договірної ціні виконує на свій ризик власними силами і засобами у строки, обумовлені в цьому договорі, такі роботи: Будівництво спортивно-тренувальних майданчиків Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ), за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 55, в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією, на підставі якої складені локальні кошториси, які є невід'ємною частиною цього договору (додатки №№ 1-10), з дотриманням діючих будівельних норм і правил.

Відповідно до п.п.2.1. - 2.2. договору, строк виконання робіт в повному обсязі - 245 календарних днів з дати реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Виконання загального обсягу робіт за договором здійснюється відповідно до календарного графіка (додаток №11), що є невід'ємною частиною цього договору.

Так, відповідно до укладеного Додатку до додаткового договору №3584 від 22.05.2014р. календарного графіку на весь період виконання робіт, будівельні роботи повинні бути виконані за період з травня 2014 року по грудень 2014 року (арк.71, т.1).

Відповідно до п.3.1. Договору загальна вартість робіт за договором становить 10177250,40 грн., в тому числі ПДВ (20 %) - 1696208,40 грн., у тому числі:

- вартість будівельних робіт - 9816308,40 грн., у т.ч. ПДВ - 1636051,40 грн. відповідно до договірної ціни (додаток №1);

- вартість устаткування (обладнання) - 360942,00 грн., у т.ч. ПДВ - 60157,00 грн. відповідно до специфікації устаткування (обладнання) (додаток №10).

Договірна ціна (додаток №1, що є невід'ємної частиною цього договору) включає загальновиробничі та адміністративні витрати Підрядника, розраховані за усередненими показниками згідно ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013.

Відповідно до п.4.1. Договору Замовник щомісяця здійснює оплату за фактично виконані роботи протягом 5 банківських днів з дати отримання ним для оплати "Акта приймання виконаних будівельних робіт" за формою КБ-2в та "Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" за формою КБ-3, що складена згідно з актом КБ-2в, підписаних уповноваженими особами Сторін.

Додаткові умови оплати визначені п.4.3 Договору, а саме:

а) Замовник протягом 10 робочих днів після підписання цього договору уповноваженими особами Сторін перераховує Підряднику аванс у розмірі 30% від загальної вартості договору;

б) погашення авансу здійснюється під час щомісячної оплати шляхом вирахування із суми вартості виконаних робіт за відповідний місяць (за актом) частини суми (авансу), яка визначається множенням обсягу робіт за календарним графіком (є додатком до цього договору) за відповідний місяць на розмір (у 30%) перерахованого авансу.

Згідно п.5.1. Договору підрядник зобов'язався виконати роботи якісно і своєчасно відповідно до умов цього договору та проектної документації, будівельних норм і правил, календарного графіка робіт.

Цей договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими особами Сторін і діє до 31.12.2014р., а в частині гарантійних зобов'язань згідно розділу 6 цього договору до грудня 2024 року (п.15.1. Договору).

У разі невиконання умов цього договору в установлений термін він діє до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань, що не звільняє Сторони від відповідальності за невиконання взятих на себе зобов'язань за цим договором (п.15.2. Договору).

Згідно з п.11.1. Договору розірвання цього договору можливе лише за письмовою згодою Сторін або за рішенням суду.

Відповідно до п.11.2. Договору Підрядник у разі розірвання цього договору за згодою Сторін або за рішенням суду зобов'язаний протягом трьох робочих днів з дати повідомлення або набрання чинності рішенням суду про розірвання цього договору повернути Замовникові всі кошти, одержані від нього, з вирахуванням сум витрат, які підтверджені актом, підписаним уповноваженими особами Сторін, та здійснити оплату за користування цими коштами в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який здійснюється оплата за кожний день користування з дня їх отримання на свій рахунок до дня повернення на рахунок Замовника.

Досліджуючи матеріали справи, колегією суддів встановлено, що позивач належно виконував зобов'язання за Договором, що також встановлено в рішенні господарського суду Харківської області від 05.03.2015р. по справі № 922/5932/14.

Матеріали справи свідчать, що на виконання умов п.п. а п. 4.3. договору, яким передбачено, що замовник протягом 10 робочих днів після підписання цього договору перераховує підряднику аванс у розмірі 30% від загальної вартості договору, позивачем було перераховано підряднику аванс у сумі 3053175,12 грн. для придбання необхідних для виконання робіт матеріалів та обладнання, доказом чого є меморіальний ордер №1100000363. Згідно п.п. б) п. 4.3 погашення авансу здійснюється під час щомісячної оплати шляхом вирахування із суми вартості виконаних робіт за відповідний місяць (за актом) частини суми (авансу), яка визначається множенням обсягу робіт за календарним графіком (є додатком до цього договору) за відповідний місяць на розмір (30%) перерахованого авансу.

У постанові Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015р. по справі №922/5932/14 судом встановлено, що Приватним підприємством "Будівельна компанія "Ікон", зі свого боку на виконання умов договору, протягом серпня - листопада 2014 року були виконані роботи згідно актів КБ-2в на суму 2293797,60 грн. На підставі цього та у відповідності до вимог договору, підприємство підрядника склало відповідні акти прийомки виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою №КБ-3.

У відповідності до п. 4.1. договору, замовник, на підставі вищезгаданих актів та довідок, на користь відповідача здійснив платежі за фактичні, частково виконані роботи, доказом чого є меморіальні ордери: №1500000225 від 15.09.2014р. на суму 491325,24 грн., №1500000271 від 30.10.2014р. на суму 217693,61 грн., №1500000272 від 30.10.2014р. на суму 566886,60 грн., №1500000275 від 31.10.2014р. на суму 40097,77 грн. та №1500000300 від 12.11.2014р. на суму 289123,96 грн.

Так, сума погашеного роботами авансового платежу (30% від вартості виконаних робіт) складає 688402,15 грн, а саме 210567,96 грн. - 30% погашення авансу за меморіальним ордером №1500000225 від 15.09.2014р., 93672,79 грн. - 30% погашення авансу за меморіальним ордером №1500000271 від 30.10.2014р., 242951,4 грн. - 30% погашення авансу за меморіальним ордером №1500000272 від 30.10.2014р., 17208,72 грн. - 30% погашення авансу за меморіальним ордером №1500000275 від 31.10.2014р., 124001,28 грн. - 30% погашення авансу за меморіальним ордером №1500000300 від 12.11.2014р.

Отже, сума непогашеного авансу відповідача перед позивачем становить 2364772,97 грн.

В рішенні господарського суду Харківської області від 05.03.2015р. по справі №922/5932/14 також встановлено, що відповідачем не виконано роботи на загальну суму 7883452,80 грн., а також встановлено, що відповідачем в порушення умов договору, роботи з будівництва спортивно-тренувальних майданчиків Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Націоналного банку України (м. Київ), за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 55 в повному обсязі не виконані, з урахуванням чого, суд задовольнив позов та зобов'язав Приватне підприємство "Будівельна компанія "Ікон", м. Харків (61012, м. Харків, вул. Енгельса, 33, код ЄДРПОУ 25612916) виконати обов'язок із будівництва спортивно-тренувальних майданчиків Харківського інституту банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ), за адресою: м. Харків, пр.Перемоги, 55, в порядку та на умовах укладеного між Приватним підприємством "Будівельна компанія "Ікон", м. Харків (61012, м. Харків, вул. Енгельса,33, код ЄДРПОУ 25612916) та Харківським інститутом банківської справи Університету банківської справи Національного банку України (м. Київ) (61174, м. Харків, пр. Перемоги, 55, Код ЄДРПОУ 34818722) договору № 3585 від 22.05.2014 року.

Вказане рішення набрало законної сили та відповідно до ч. 3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, встановлені у ньому факти, не потребують повторного доказування.

Судове рішення є обов'язковим до виконання в силу вимог Конституції України (ст. 129-1 Конституції України).

Також, відповідно до ч.2 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Обов'язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

На виконання рішення господарського суду Харківської області від 05.03.2015р. по справі № 922/5932/14 було видано відповідний наказ 18.06.2015р., який перебуває на виконанні в Дзержинському ВДВС м. Харків ГТУЮ у Харківській області та станом на час розгляду даної справи рішення суду не виконано, що підтверджується відомостями про виконавче провадження №48154160 з офіційного веб-сайту.

Зважаючи на вищенаведене, Державний вищий навчальний заклад "Університет банківської справи" (позивач) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Приватного підприємства "Будівельна компанія "ІКОН", в якому просить суд розірвати договір №3584 від 22.05.2014р., укладений між позивачем та відповідачем та стягнути з відповідача грошові кошти в сумі 4024280,57 грн.

Позовні вимоги позивача вмотивовані істотним порушенням відповідачем умов договору №3584 від 22.05.2014р. та невиконанням зобов'язань у встановлений договором строк, внаслідок чого позивач позбавлений того, на що розраховував при укладенні цього договору, а саме - збудованих спортивно-тренувальних майданчиків за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 55, що є підставою для розірвання договору в порядку ч.2 ст. 651 Цивільного кодексу України. Крім того, позивачем заявлено вимогу про повернення йому коштів, одержаних відповідачем від позивача, з вирахуванням сум витрат, які підтверджені актами, підписаними сторонами в сумі 2364867,57 грн. (кошти сплаченого та не погашеного виконаними роботами авансового платежу) та 1659413 грн. за користування коштами авансового платежу із розрахункового періоду з 07.06.2014р. по 31.07.2016р., які підлягають сплаті згідно п.11.2. спірного договору та ст. 536 Цивільного кодексу України.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає, що згідно із статтею 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

У відповідності зі ст. 173 Господарського кодексу України та ст. 509 Цивільного кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконати її обов'язок.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох чи більше осіб, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 3 статті 509 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Відповідно ч. 1 ст. 317 Господарського кодексу України будівництво об'єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб'єктами господарювання для інших суб'єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду.

За приписами ч.1, ч.5 ст. 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов'язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об'єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов'язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об'єкти і оплатити їх. Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об'єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов'язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об'єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об'єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Відповідно до ч.2 ст.320 Господарського кодексу України у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно з ч.7 ст.193 Господарського кодексу України не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.4 ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

В силу положень ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Положеннями ч.3, ч.4 ст. 653 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

В той же час, згідно з положеннями ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Як вбачається із змісту ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України, чинним законодавством України під істотним розуміється таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладені договору.

Як зазначено у постанові судових палат у цивільних та у господарських справах Верховного Суду України від 18.09.2013р. у справі №6-75цс13, оцінка порушення договору як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Це (друге) оціночне поняття значно звужує сферу огляду суду. Істотність порушення визначається виключно за об'єктивними обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. В такому випадку вина (як суб'єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

Матеріалами справи підтверджено, що з грудня 2014 року роботи на об'єкті не виконуються, передоплата позивачу не повернута, роботи не виконані, у зв'язку з чим позивач значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладанні Договору, а саме збудованих спортивно - тренувальних майданчиків за адресою: м. Харків, пр. Перемоги, 55.

Відповідачем не спростовано доводів позивача, як і не надано доказів належного виконання своїх зобов'язань за Договором №3584 від 22.05.2014р.

За таких обставин, вірним є висновок про те, що вимоги позивача про розірвання договору №3584 від 22.05.2014р., укладеного між Приватним підприємством "Будівельна компанія "ІКОН" та Державним вищим навчальним закладом "Університет банківської справи", є правомірними та такими, що підлягають задоволенню.

Крім того, у своїй позовній заяві, позивач просив стягнути з відповідача грошові кошти в сумі 4024280,57 грн., з яких 2364772,97 грн. - повернення коштів авансу та 1659507,60 грн. - частина оплати за користування коштами авансу за період з 07.06.2014р. по 25.05.2017р.

Свої вимоги позивач по-перше обґрунтовує тим, що істотне порушення відповідачем зобов'язань за договором №3584 від 22.05.2014р. та ухилення від виконання рішення господарського суду Харківської області від 05.03.2015р. по справі №922/5932/14 є причиною позбавлення позивача того, на що розраховував при укладенні договору №3584 від 22.05.2014р., а саме спортивно-тренувальних майданчиків; невиконання підрядних робіт на суму 78833452,80 грн.; завдання позивачеві збитків на суму 2364772,97 грн. (кошти авансового платежу). По-друге, позивач вважає, що відповідно до статті 536 Цивільного кодексу України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов'язаний сплатити на користь позивача проценти, розмір яких встановлено договором.

Як вже було встановлено вище, на виконання умов п.п. а) п. 4.3. договору, яким передбачено, що замовник протягом 10 робочих днів після підписання цього договору перераховує підряднику аванс у розмірі 30% від загальної вартості договору, позивачем було перераховано підряднику аванс у сумі 3053175,12 грн. для придбання необхідних для виконання робіт матеріалів та обладнання, доказом чого є меморіальний ордер №1100000363. Згідно п.п. б) п. 4.3 погашення авансу здійснюється під час щомісячної оплати шляхом вирахування із суми вартості виконаних робіт за відповідний місяць (за актом) частини суми (авансу), яка визначається множенням обсягу робіт за календарним графіком (є додатком до цього договору) за відповідний місяць на розмір (30%) перерахованого авансу.

У постанові Харківського апеляційного господарського суду від 03.06.2015 по справі №922/5932/14 судом встановлено, що Приватним підприємством "Будівельна компанія "Ікон", зі свого боку на виконання умов договору, протягом серпня - листопада 2014 року були виконані роботи згідно актів КБ-2в на суму 2293797,60 грн. На підставі цього та у відповідності до вимог договору, підприємство підрядника склало відповідні акти прийомки виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою №КБ-3.

Так, сума погашеного роботами авансового платежу (30% від вартості виконаних робіт) складає 688402,15 грн, а саме 210567,96 грн. - 30% погашення авансу за меморіальним ордером №1500000225 від 15.09.2014р., 93672,79 грн. - 30% погашення авансу за меморіальним ордером №1500000271 від 30.10.2014р., 242951,4 грн. - 30% погашення авансу за меморіальним ордером №1500000272 від 30.10.2014р., 17208,72 грн. - 30% погашення авансу за меморіальним ордером №1500000275 від 31.10.2014р., 124001,28 грн. - 30% погашення авансу за меморіальним ордером №1500000300 від 12.11.2014р.

Отже, сума непогашеного авансу відповідача перед позивачем становить 2364772,97 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 849 Цивільного кодексу України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право, у т.ч. вимагати відшкодування збитків.

Згідно ч. 1 ст. 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Приписами ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України визначено, що під збитками розуміють витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил господарської діяльності другою стороною.

Матеріали справи свідчать, що відповідач роботи з будівництва спортивно-тренувальних майданчиків в строк, визначений договором №3584 від 22.05.2014р. не виконав, доказів, що підтверджують використання відповідачем авансу в розмірі 2364772,97 грн. не надав, невикористану суму авансу замовнику (позивачу) не повернув.

Доказів зворотнього сторонами станом на час прийняття рішення у цій справі по суті спору суду не надано, зокрема не надано доказів використання суми авансу.

Враховуючи викладене, а також те, що відповідачем не повернуто позивачу невикористаний аванс в розмірі 2364772,97 грн., суд дійшов висновку що вимоги позивача про стягнення з відповідача 2364772,97 грн. є законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню судом.

Поряд з цим, судом враховано, що невикористаний аванс в розмірі 2364772,97 грн. є витратами зробленими управленою стороною (позивачем), а тому в розумінні положень ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України вказані витрати за своєю правовою природою є збитками та підлягають стягненню з відповідача на користь позивача в силу приписів чинного законодавства.

Щодо позовних вимог про стягнення 1659507,60 грн. - як частини оплати за користування коштами авансу за період з 07.06.2014р. по 25.05.2017р. на підставі ст. 536 Цивільного кодексу України, колегія суддів зазначає наступне.

Підставою для застосування до правовідносин сторін ст. 536 Цивільного кодексу України є, по-перше, факт користування чужими коштами, по-друге встановлення розміру відповідних процентів договором або чинним законодавством.

Зважаючи на те, що колегія суддів дійшла висновку про те, що невикористаний аванс в розмірі 2364772,97 грн. є витратами зробленими управленою стороною (позивачем), тобто збитками, стаття 536 Цивільного кодексу України в даному випадку не підлягає до застосування, оскільки факт присудження збитків до стягнення є встановленим з моменту прийняття відповідного рішення судом та набрання ним законної сили.

З врахуванням вищевикладеного, апеляційна підлягає частковому задоволенню, рішення суду місцевого господарського суду від 12.06.2017р. у справі №922/1373/17 скасуванню в частині відмови у стягненні 2364772,97 грн., з прийняттям в цій частині нового рішення про задоволення позову у вказаній частині.

Щодо суми судового збору, яка підлягає сплаті при поданні апеляційної скарги у даній справі в розмірі 68160,63 грн. колегія суддів зазначає наступне.

Частиною другою статті 49 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що в разі коли спір виник внаслідок неправильних дій сторони, господарський суд має право покласти на неї судовий збір незалежно від результатів вирішення спору. Зазначена норма виступає процесуальною санкцією, яка застосовується господарським судом незалежно від того, чи заявлялося відповідне клопотання заінтересованою стороною.

У такому застосуванні суду слід виходити з широкого розуміння даної норми, маючи на увазі, що передбачені нею наслідки можуть наставати і в разі неправомірної бездіяльності винної особи, яка не вжила заходів до поновлення порушених нею прав і законних інтересів іншої особи (зокрема, ухилялася від задоволення її заснованих на законі вимог), що змусило останню звернутися за судовим захистом. Так, якщо зменшення позивачем розміру позовних вимог пов'язане з частковим визнанням та задоволенням позову відповідачем після подання позову, то судовий збір у відповідній частині покладається на відповідача. Або у разі коли в позові відмовлено, але з обставин справи вбачається, що спір доведено до судового розгляду внаслідок ухилення відповідача від розгляду претензії позивача, якщо вона пред'являлася (статті 6 - 8 ГПК), то судовий збір також покладається на відповідача.

Отже, колегія суддів вважає правомірним покладення на відповідача судових витрат за звернення до суду апеляційної інстанції, оскільки дії відповідача у вигляді невиконання умов договору та спричинення позивачу збитків, призвели до звернення позивача до суду за захистом своїх порушених прав.

Керуючись ст.ст.49, 91, 99, 101, 102, п.2 ст.103, п.1,3 ч.1 ст.104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача задовольнити частково.

Рішення господарського суду Харківської області від 12.06.2017р. у справі №922/1373/17 в частині відмови в позові про стягнення 2364772,97 грн. скасувати та прийняти нове рішення, яким позов в цій частині задовольнити.

Стягнути з Приватного підприємства "Будівельна компанія "ІКОН" (61012, м. Харків, вул. Енгельса, будинок 33, код ЄДРПОУ 25612916) на користь Державного вищого навчального закладу "Університет банківської справи" (04070, м. Київ, вул. Андріївська, будинок 1, код ЄДРПОУ 34716922) 2364772,97 грн. збитків.

В решті рішення господарського суду Харківської області від 12.06.2017р. у справі №922/1373/17 залишити без змін.

Стягнути з Приватного підприємства "Будівельна компанія "ІКОН" (61012, м. Харків, вул. Енгельса, будинок 33, код ЄДРПОУ 25612916) на користь Державного бюджету України (отримувач коштів УДКСУ у Шевченківському районі м. Харкова, код 37999654, банк отримувача ГУ ДКСУ у Харківській області, р/р 31216206782003, МФО 851011, код бюджетної класифікації 22030001) 68160,63 грн. судового збору.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 28 серпня 2017 року.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов

Суддя П.В. Тихий