Постанова

від 12.09.2017 по справі 815/1283/17

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 815/1283/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 вересня 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Потоцької Н.В. розглянувши у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області про скасування припису та постанов,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду із позовом звернулось товариство з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» до Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області в якому позивач з урахуванням поданих уточнень за вхід. № 19185 (т. 3. а/с. 19-20) просить:

- скасувати Припис від 07.02.2017 року про усунення виявлених порушень до 07.03.2017 року, складений Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області;

- скасувати Постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 50 від 17.02.2017 року про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на Товариство з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» ;

- скасувати Постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 52 від 17.02.2017 року про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на Товариство з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ «Південна будівельна група компаній» не допустило жодного порушення законодавства про містобудування. Акт перевірки, припис, постанови складені з порушенням ч.2 ст. 12 Постанови КМУ від 23.05.2011р. №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» , а саме: «Посадові особи інспекцій під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язанні: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачений законодавством» , що фактично не було зроблено Відповідачем при здійсненні перевірки.

Представник позивача в судове засідання не з'явився. До суду надійшло клопотання від 31.08.2017 р. за вхід. № 24178/17 про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача в судове засідання з'явився.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо не має перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні.

З урахуванням приписів ст. 128 КАС України, зважаючи на те, що у судове засідання прибули не всі особи, які беруть участь у справі, суд вирішив розглянути справу у письмовому провадженні.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, перевіривши їх доказами, судом встановлено наступне.

На підставі Наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 10П від 20.01.2017 року та звернення мешканців сіл Крижанівка та Ліски, Крижанівської сільської ради Лиманського району від 26.12.2016 № Кол-2670 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно - будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_1 у присутності голови Обслуговуючого кооперативу «Житлово - будівельний кооператив «Південна будівельна компанія» ОСОБА_2 проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Обслуговуючий кооператив «Житлово - будівельний кооператив «Південна будівельна компанія» (Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка, вул. Вишнева, 2, напівпідвал 43, ЄДРПОУ - 34396969), під час будівництва девяти поверхової секції житлового будинку за адресою вул. Софіївська, 15, с. Крижанівка, Комінтернівського району Одеської області.

За результатами перевірки встановлено:

Департаментом відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства, листом від 26.12.2016 № 1015-05/1-19074 було повідомлено Обслуговуючий кооператив «Житлово- будівельний кооператив «Південна будівельна компанія» щодо проведення позапланової перевірки за вищезазначеною адресою.

Під час перевірки з виїздом на місце було встановлено, що будівельні роботи на вищезазначеному об'єкті виконувалися на підставі декларації про початок виконання будівельних робіт від 10.12.2015 № ОД 083152851348 з будівництва десятиповерхового житлового будинку (секція № 2 та № 3) за адресою вул. Софіївська, 15, с. Крижанівка, Комінтернівського району Одеської області.

В декларації зазначено наступне.

- замовник обслуговуючий кооператив Житлово-будівельний кооператив Південна будівельна компанія , Одеська область, Комінтернівський район, с. Крижанівка, вул. Вишнева, 2, напівпідвал 43, ЄДРПОУ - 34396969;

- технічний нагляд здійснює ОСОБА_3, АТ № 003024 від 24.12.2014;

- проекти документація розроблена підприємством Зодчий , м. Сімферополь, вул. Київська, 76, ЄДРПОУ - 31307940;

- експертиза проекту проведена ДП Спеціалізована Державна експертна організація-центральна служба України Державної будівельної експертизи ДП Укрдержеспертиза , експертний звіт № 16-0372-14 від 30.07.2014 р., код 35850107,

- авторський нагляд здійснює ОСОБА_4;

- генеральний підрядник ТОВ Південна будівельна група компанії , вул. Морська, 45а, с. Крижанівка, Комінтернівський район, Одеська область, ЄДРПОУ - 35067472;

- земельна ділянка використовується для будівництва на підставі витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 02.07.2014 №23725700, кадастровий № 5122783200:02:001:0848;

- загальна площа будівлі - 8996.6 м. кв;

- категорія складності - III.

Однак відповідно до інформації Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку на якій побудовано дев'яти поверхову секцію житлового будинку за адресою: вул. Софіївська, 15, с. Крижанівка, Комінтернівського району, Одеської області на вищезазначеній земельній ділянці також побудований дев'яти поверхова секція житлового будинку за адресою: вул. Софіївська, 9а, та здійснюється будівництво десятиповерхового багатоквартирною житлового будинку, (секція № 1) за адресою: вул. Дрезденська. 13.

Також було встановлено невідповідність побудови вищезазначених будівель виданим

містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки, а саме: відстань від сусідних садибних житлових будинків складає менше 20 м (від сусіднього будинку який знаходиться на земельній ділянці кад. № 5122783200:02:001:0262, підтверджується фото фіксацією), що не відповідає п. 3.13 ДБН 360-62** Містобудування. Планування і забудова міських та сільських поселень , а саме: відстань між житловими будинками, житловими і громадськими, а також між виробничими будинками треба приймати на основі розрахунків інсоляції і освітленості відповідно до норм (розділ 10), протипожежних вимог (додаток 3.1). Між довгими сторонами житлових будинків заввишки 2-3 поверхи треба приймати відстані (побутові розриви) це менше 15 м, а заввишки в 4 поверхи і більше - 20 м. між довгими сторонами і торцями з вікнами із житлових кімнат цих будинків - не менше 15 м. При розміщенні 9-16 поверхових житлових будинків суміжно з кварталами садибної забудови, що зберігається, відстань між садибним будинком і довгими сторонами багатоповерхового будинку приймається не меншою за висоту будинку, що зводиться.

Таким чином, обслуговуючим кооперативом Житлово-будівельний кооператив Південна будівельна компанія вищезазначені будівлі добудовані з порушенням и. 3.13 ДБН 360-92 ** Містобудування. Планування і забудов міських та сільських поселень .

Для проведення перевірки відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства Департаментом було надіслано листа від 29.12.2016 № 05/1-19242 до ТОВ ІНФОКС філія Інфоксводоканал з проханням надати за наявності копії технічних умов на водопостачання та водовідведення за адресою: вул. Софіївська, 15, с. Крижанівка, Комінтернівського району, Одеської області, на який було отримано відповідь від 17.01.2017 вх. № 182, де зазначено, і що Філіалом Інфоксводоканал були видані технічні умови на водопостачання та водовідведення житлового комплексу на 75 житлових будинків з об'ємом водовикористання 59,0623 м 3 /сутки № 642-29 від 06.09.200 та технічні умови на водопостачання та водовідведення 7-м поверхових житлових будинків № 1, 2, 3 з об'ємом водовикористання 95,0 м 3 /сутки № 95-29 від 28.01.2008. Також замовником було надано проектну документацію розроблену підприємство Ретроград , відповідно до якої на вищезазначеній земельній ділянці заплановано будівництво дев'яти поверхової секції житлового будинку за адресою: вул. Софіївська, 15, які побудовані відповідно до зазначеної проектної документації.

Також, Департаментом було надіслано листа від 29.12.2016 № 1015-05-1 -19244 до ПАТ Енергопостачальна компанія Одееаобленерго стосовно надання інформації чи видавалися технічні умови на будівництво індивідуального зблокованого житлового будинку та адресою: вул. Софіївська, 15, с. Крижанівка, Комінтернівського району, Одеської області, на який було отримано відповідь листом від 16.01.2017 вх. № 170, яким надано копії технічних умов та договору, а саме: технічні умови приєднання до електричних мереж № 83-11 від 14.04.2011 на зовнішнє електропостачання житлової групи за адресою: с. Крижанівка, Комінтернівський район, Одеської області (замовник - ТОВ СВТ-КО , ЄДРПОУ - 31790977). Таким чином надані технічні умови не відносяться до вищезазначеного об'єкта, так як, видані іншомузамовнику, та на електропостачання житлової групи. Враховуючи зазначене замовником будівництва не було отримано технічні умови на електропостачання вищезазначеного об'єкта.

Виходячи з викладеною, відповідно до наданої інформації технічні умови, видані на водопостачання та водовідведення житлового комплексу.

У ДБН 360-92** Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень зазначено:

3.5 У межах сельбищної території формуються основні структурні елементи;

а) житловий квартал/житловий комплекс - первісний структурний елемент житлового середовища, обмежений магістральними або житловими - вулицями, проїздами, природними межами тощо, площею до 20-50 га з повним комплексом установ і підприємств обслуговування місцевого значення (збільшений квартал, мікрорайон) і до 20 га з неповним комплексом.

Згідно ДБН А. 2.2-3-2014 визначено:

3.8 Комплекс (будова) - сукупність будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об'єднай цільовим призначенням, зведення яких здійснюється, як правило, за єдиною проектною документацією.

3.11 Нове будівництво - будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів , що здійснюється з метою створення об'єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об'єктів незавершеного будівництва.

3.12 Об'єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Згідно ст. 29 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності

1 . Основними складовими вихідних даних є:

1) містобудівні умови та обмеження:

2) Технічні умови;

3) завдання на проектування.

Відповідно до Статті 30 вказаного Закону - Технічні умови

1. Технічні умови - комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об'єкта будівництва, які повинні відповідати його розрахунковим параметрам, зокрема щодо водо-,

тепло-, енерго- і газопостачання, каналізації, радіофікації, зовнішнього освітлення, відведення зливових вод, телефонізації, телекомунікації, диспетчеризації, пожежної га техногенної безпеки.

2. Фізична чи юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває в її власності або користуванні, має право на одержання технічних умов згідно із поданою нею заявою.

Відповідно до статті 31 вказаною Закону - Проектна документація на будівництво.

Проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку. встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Порядок розроблення проектної документації на будівництво об'єктів затверджений наказом 16.05.2011 № 45 Міністерства регіонального розвитку, будівництва тажитлово комунального господарства, який передбачає:

проектувальник - юридична особа, яка має у своєму складі відповідних виконавців, що згідно із законодавством одержали кваліфікаційний сертифікат, або фізична особа, яка згідно з законодавством має відповідний кваліфікаційний сертифікат (далі - сертифікований виконавець):

Цей Порядок визначає процедуру розроблення проектної документації на будівництво об'єктів та поширюється на суб'єктів містобудування.

П. 3. Для забезпечення проектування об'єкта будівництва замовник повинен надати ген. проектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування.

П. 4. Основними складовими вихідних даних є:

містобудівні умови та обмеження;

технічні умови;

завдання на проектування.

П. 4.1. Завдання на проектування об'єктів будівництва складається з урахуванням вимог державних будівельних нормДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» і затверджується замовником за погодженням із генпроектувальником (проектувальником).

П. 4.2. Завдання на проектування визначає обгрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об'єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Згідно Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою КМУ від 1 і травня 2011 р. №560.

Настанова з організації проведення експертизи проектної документації на будівництво ДСТУ-Н Б А .2.2-10:2012

8. Вимоги до проведення експертизи за напрямами та розділами проекту будівництва.

8.1 Експертиза проектів будівництва має бути зосереджена на визначенні їх якості гиляхом виявлення відхилень проектних рішень від вимог законодавства України у сфері будівництва, будівельних норм, стандартів, правил, вихідних даних, що зазначається у відповідних експертних звітах із постанням На конкретні вимоги законодавчих актів, будівельних норм, стандартів, правил, вихідних даних, які порушені.

У зв'язку з викладеним проектувальник ПП Ретроград , АДРЕСА_1, ЄДРПОУ - 33080879 розроблено проектну документацію - щодо будівництва за вищезазначеною адресою, з порушенням п. 3, 4, 4.1, 4.2 Порядку розроблений проектної документації на будівництво об'єктів затвердженого наказом 16.05.2011 № 45 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства та ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво , ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Відповідно до п 1.17 «Загальні положення» ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» , на кожному об'єкті будівництва належить:

- вести загальний журнал робіт за формою, спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлює генпідрядник, виходячи з вимог нормативних документів щодо ведення виконавчої документації за формами, журнал авторського нагляду відповідно до ДБН А.2.2-4;

- складати акти на закриття прихованих робіт за формою, наведеною у додатку К. ОСОБА_2 проміжного прийняття відповідальних конструкцій за формую, наведеною у додатку М;

- складати акти індивідуального та комплексного випробування устаткування, інженерних систем, мереж і обладнання;

- оформляти виконавчу документацію - комплекту робочих креслень із написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно - монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт цим кресленням або змінам у них, внесеними за погодженнями із замовникдм та проектувальником;

- вести облік збирання та видалення відходів вторинної сировини.

Проте з наданих документів було встановлено, що ТОВ «Південна будівельна група компанії» (ЄДРПОУ - 35667472) на вищезазначеному об'єкті під час виконання будівельних робіт неналежним чином велася виконавча документація, а саме: виконавча документація на будівництво зазначеного об'єкта відсутня, чим порушено п 1.17 «Загальні положення» ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» .

Одним із документів який відноситься до виконавчої документації являється журнал інструктажів по техніці безпеки під час виконання будівельних робіт. Зважаючи на те, що, зазначений журнал відсутній, техніку безпеки під час будівництва індивідуального зблокованого житловою будинку за адресою: вул. Софіївська, 15, с. Крижанівка, Комінтернівського району, Одеської області дотримано не було, чим порушено п. 4,3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» .

Відповідно до ст. 376 Цивільного кодексу України: житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або бо відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Отже, обслуговуючим кооперативом Житлово-будівельний кооператив Південна будівельна компанія наведено не достовірні дані в декларації про початок виконання будівельних робіт від 21.05.2014 № ОД 083141410331. чим порушено ч, 8 ст. 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , виконувалися будівельні роботи без належним чином розробленої та затвердженої проектної документації, чим порушено ст. 9 Закону України Про архітектурну діяльність , інженер авторського нагляду та інженер технічного нагляду до Департаменту щодо виявлення зазначених порушень не зверталися, чим порушено ст. 11 Закону України Про архітектурну діяльність , а саме: У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства, та Постанову Кабінету МіністрівУкраїни від 11.07.2007 № 903 Про авторський і технічний нагляд дія час будівництва об'єкта архітектури .

З урахуванням встановленого обслуговуючим кооперативом Житлово-будівельний кооператив Південна будівельна компанія порушено:

- ч. 8 ст. 36 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ;

- п. 3.13 ДБН 360-92** Містобудування. Планування та забудова міських та сільських поселень ;

- ст. 9 Закону України Про архітектурну діяльність ;

- п. 1.17 Загальні положення ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва ;

- п. 4.3 ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва ;

проектувальником ПП Ретроград порушено:

- п. 3, 4, 4.1, 4.2 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства від 16.05.2011 р. № 45;

- ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво ;

- ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності .

Надаючи належну правову оцінку спірним правовідносинам суд виходив з наступного.

Відносно порушення п. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» .

У відповідності до п. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» , затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 25 грудня 2009 року № 689, на кожному об'єкті будівництва належить вести:

- вести загальний журнал робіт за формою згідно з додатком В, спеціальні журнали з окремих видів робіт, перелік яких встановлює генпідрядник, виходячи з вимог нормативних документів щодо ведення виконавчої документації за формами, зразки яких наведено в додатку Г, журнал авторського нагляду відповідно до ДБН А.2.2-4;

- складати акти на закриття прихованих робіт за формою, наведеною у додатку К, акти проміжного прийняття відповідальних конструкцій за формою, наведеною у додатку М;

- складати акти індивідуального та комплексного випробування устаткування, інженерних систем, мереж і обладнання;

- оформляти виконавчу документацію - комплект робочих креслень із написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт цим кресленням або змінам у них, внесеним за погодженням із замовником та проектувальником;

- вести облік збирання та видалення відходів і вторинної сировини;

- після завершення будівництва об'єкта скласти його архітектурно-технічний паспорт згідно із Законом України "Про архітектурну діяльність" та "Положенням про архітектурно-технічний паспорт об'єкта архітектури", паспорт технічного стану будівлі (споруди) згідно із НПАОП 45.2-1.01, енергетичний паспорт будинку згідно з ДБН В. 2.6-31.

Виконавча документація - комплект робочих креслень із написами, зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно-монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт цим кресленням або змінам у них, внесеним за погодженням із замовником та проектувальником.

П. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва не встановлює вимоги до оформлення виконавчої документації.

Як вбачається з тексту Постанови № 50 Відповідач конкретизує частину порушення п. 1.17 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» , а саме: порушення Позивачем зазначеної норми стосуються саме в частині неналежного ведення виконавчої документації. Однак, ні в акті ні в постанові, конкретно не зазначено, у чому саме полягає неналежне ведення виконавчої документації (т. 1 а/с. 42).

Позивачем надана до суду виконавча документація яка велася ТОВ «Південна будівельна група компаній» , при здійсненні будівельних робіт при будівництві індивідуально зблокованого житлового будинку за адресою: вул. Софіївська, 15, с. Крижанівка, Комінтернівського району, Одеської області.

Як визначено п. 1.17 ДБН А.3.1.-5-2009, виконавча документація включає в себе - комплект креслень із написами зробленими особами, відповідальними за виконання будівельно - монтажних робіт, про відповідність виконаних у натурі робіт.

Вказане визначення виконавчої документації не містить в собі та «інші» або « документів, визначених законом» , а отже не підлягає розширеному тлумаченню.

В національному праві має бути засіб юридичного захисту від свавільних втручань органів державної влади в права, гарантовані Конвенцією. Визначення дискреційних повноважень, якими наділені органи державної влади в сфері основоположних прав, у спосіб, що фактично робить ці повноваження необмеженими, суперечило б принципу верховенства права. До такого висновку дійшов ЄСПЛ у справі «Свято - Михайлівська Парафія проти України» (рішення від 14.06.2007 р. заява № 77703/01).

З огляду на викладене суд критично ставиться до твердження відповідача, що журнали інструктажів по техніці безпеки під час виконання будівельних робіт є складовою виконавчої документації, оскільки до такого висновку відповідач прийшов шляхом розширеного тлумачення складових виконавчої документації.

Як наголошує ЄСПЛ у вказаній вище справі, держава - відповідач (Україна) зобов'язана передбачити в національному праві детальний перелік усіх складових норм права. Тільки в такому випадку положення закону будуть передбачувані і надавати достатньо гарантій проти свавільного застосування закону.

Щодо порушення п. 4.3. ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» .

У відповідності до пункт 4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» , затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України» від 25 грудня 2009 року № 689, передбачає наступне: «Охорона праці працівників забезпечується» наступними заходами:

створенням умов для дотримання комплексної безпеки будівництва (1.10); отриманням з боку генеральної/субпідрядних організацій трудового законодавства, зокрема щодо створення безпечних умов праці, здорових умов відпочинку працівників, тривалості робочого тижня, розпорядку робочого часу тощо;

вжиттям заходів із забезпечення безпеки під час облаштування і утримання будівельних майданчиків/виконання будівельно-монтажних робіт, передбачених у нормативних документах з безпеки будівництва (ДБН А.3.2-1, ДБН В. 1.2-12) та у ПОБ і ПВР на будівництво об'єкта;

організацією технологічних процесів відповідно до вимог діючих санітарних норм, механізацією та автоматизацією важких і небезпечних робіт;

видачею працівникам необхідних засобів індивідуального захисту (спеціального одягу взуття, захисних касок тощо);

виконанням заходів з колективного захисту робітників (огорож, природне та штучне освітлення (відповідно до ДБН В. 2.5-28), вентиляція, захисні та запобіжні пристрої і пристосування тощо);

наданням санітарно-побутових приміщень та обладнання, організацією санітарно- побутового та медичного обслуговування (зокрема, проведенням попередніх та періодичних медичних оглядів) відповідно до діючих норм і характеру виконуваних робіт.

Робітникам створюють необхідні умови праці, харчування (в тому числі, спецхарчування та дієтхарчування) і відпочинку.

В організації праці додержують вимог чинного законодавства та діючих санітарних норм щодо вікової придатності працюючих до виконання тих чи інших робіт на об'єктах будівництва, умов праці жінок, підлітків, пенсіонерів та інвалідів, гранично допустимих норм переміщення вантажів жінками.

В процесі виконання будівельно-монтажних робіт дотримують нормативних вимог щодо запобігання порушенням технологічної дисципліни, та пожежної безпеки у будівництві» .

Постановою № 52 конкретизовано частину порушення п. 4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» , а саме: порушення позивачем зазначеної норми стосується,саме недотримання техніки безпеки під час виконання будівельних робіт: працюючі робітники на будівельному майданчику перебували без захисних касок.

Зокрема, як вказано в акті перевірки та постанові № 52, порушення позивачем п. 4.3 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва» підтверджується фотофіксацією.

Судом, в свою чергу, досліджено фотофіксація додана до заперечень відповідача (т. 4 а/с. 57-59). На досліджених зображеннях відсутні будь - які люди.

Крім цього, судом досліджений диск (DVD-RW), який містить 38 фотографій об'єктів будівництва за адресами: вул. Софіївська, 15 та вул. Дрезденська, 13, с. Крижанівка, Комінтернівський район, Одеська область, які виконані 05.01.2017 р. в проміжок часу з 15:38 год. до 15:47 год.

Статтею 70 КАС України встановлює правила належності доказів, які визначають об'єктивну можливість доказу підтверджувати обставину, що має значення для вирішення справи, а також правила допустимості, що визначають легітимну можливість Конкретного доказу підтверджувати певну обставину у справі.

Правила допустимості доказів встановлені за для досягнення справедливості, об'єктивності та добросовісності у підтверджені доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватись задля досягнення легітимної мети.

Інакше правосудність судового рішення ухваленого з урахуванням нелегітимного доказу, завжди залишатиметься під сумнівом.

Саме тому, ч. 3 ст. 70 КАС України містить імперативну норму не прийняття до уваги доказів одержаних з порушенням закону.

З огляду на викладене, суд вважає недопустимим доказом фотофіксацію, додану відповідачем до заперечень (т. 7 а/с. 173), оскільки вона виконана з порушенням Основного закону - Конституції України, яка встановлює, що суб'єкти владних повноважень зобов'язані діяти на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як встановлено судом відповідно до направлення для проведення позапланової перевірки № 43 від 20.01.2017 року, строк його дії з 30.01.2017 р. по 03.02.2017 р. а отже, фото, які виконані 05.01.2017 р. не можуть вважитися належними та допустимими доказами в межах перевірки, проведеної на підставі направлення № 43.

Крім того, як зазначила представник відповідача, фотофіксація виконана за допомогою цифрових фотокамер, які знаходяться на балансі відповідача.

Судом в свою чергу встановлено, що вказані фотознімки виконані на камері HUAWEI, яка згідно наданого до суду інвентаризаційного опису від 04.11.2016 року (т. 7 а/с. 149-171) не знаходиться на балансі ДАБІ в Одеській області.

Крім того, вказаний технічний засіб є мобільним телефоном. Вказана інформація відображається під час дослідження фотознімка в електронному вигляді на стаціонарному комп'ютері.

Питання визнання доказів недопустимими неоднарозово вирішувалось і Європейським судом з прав людини. Зокрема, в рішенні Кривецька та Кривецький проти України (п. 43) Суд зазначає, що вислів згідно із законом не лише вимагає дотримання національного права, а й стосується якості цього права, вимагаючи щоб воно не суперечило принципу верховенства права.

В рішенні Волохи проти України (п. 49) Суд зазначає, що верховенство права передбачає, що втручання органів виконавчої влади в права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом.

Крім того, у рішенні Мелтекс ЛТД проти Вірменії Суд зазначив, що в будь якому випадку закон має визначити обсяг будь - яких дискреційних повноважень компетентних органів і порядок їх реалізації з достатньою якістю, беручи до уваги законну мету таких заходів та надавати особі адекватний захист від свавільного втручання (§ 81 рішення).

Іншими словами, дискреційні повноваження у державного органу виникають лише тоді, коли такі повноваження надані законами України. Тобто, саме закони, а не власний розсуд суб'єкта владних повноважень, мають дозволяти останньому прийняти рішення.

І кожне з цих рішень має бути чітко передбачене законом.

Згідно із ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування покладається на суб'єкта владних повноважень, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Зокрема, Висновок Венеціанської комісії «За демократію через право» (Мірило правовладдя), ухвалений Венеціанською Комісією на 106-му пленарному засіданні 11-12 березня 2016 р. та схвалений Комітетом Міністрів на 1263- му засіданні 6-7 вересня 2016 року і Конгресом місцевих і регіональних влад Ради Європи на 31 - й сесії 19-21 жовтня 2016 року.

Позиція Венеційської Комісії полягала в тому, що передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути (де можливо) проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб'єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Що стосується порушення ТОВ «Південна будівельна група компаній» будівельних норм та правил, а саме: наведення недостовірних даних у Декларації про початок виконання будівельних робіт та неналежне затвердження проектної документації (відхилення від проектних рішень), відсутності ТУ на об'єкт будівництва Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» , встановлює що відповідальність за інформацію зазначену у Деклараціях про початок та готовність об'єкту до експлуатації, необхідність отримання містобудівних умов та обмежень, ТУ на об'єкт будівництва, несе безпосередньо Замовник будівництва яким ТОВ «Південна будівельна група компаній» не являється.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Частиною 3 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); протягом розумного строку.

При цьому в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування свого рішення, чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та ст.8 КАС України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.

Гарантії статті 6 § 1 включають зобов'язання судів надавати достатні підстави для винесення рішень (H. v. Belgium (H. проти Бельгії), § 53). Достатні підстави демонструють сторонам, що їх справа була ретельно розглянута.

Хоча національний суд користується певним правом розсуду, обираючи аргументи і приймаючи докази, він зобов'язаний обґрунтувати свої дії підставами для винесення рішень (Suominen v. Finland (Суоминен проти Фінляндії), § 36).

Стаття 6 § 1 зобов'язує суди надавати підстави для винесення рішень, однак не передбачає детальної відповіді на кожний аргумент (Van de Hurk v. the Netherlands (ОСОБА_2 де Гурк проти Нідерландів), § 61; Garcнa Ruiz v. Spain (ОСОБА_3 проти Іспанії) [ВП], § 26; Jahnke and Lenoble v. France (Янке і Ленболь проти Франції) (dйc.); Perez v. France (Перез проти Франції) [ВП], § 81).

Стаття 8 Конституції України встановлює, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Крім того, приписами частини 2 статті 8 Кодексу адміністративного України, суд також повинен застосовувати принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав

Враховуючи судову практику розгляду справ Європейським Судом з прав людини, а саме стаття 6 § 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасницею якої є Україна, захищає право кожного на подання позову або скарги, які пов'язані з його громадянськими правами та обов'язками, до суду, таким чином, це означає "право на суд".

Стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована в основному на захист особи від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов'язує державу приймати деякі необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (див. рішення Броньовський проти Польщі [GC], N 31443/96, п. 143, CEDH 2004).

У кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права, Суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар (див. Рішення Спорронг та Лонрот п. Швеції , рішення від 23 вересня 1982, серія A N 52, стор. 26, п. 69).

Європейський Суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування» . Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах «Беєлер проти Італії» [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000, «Онер'їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, « Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і «Тошкуце та інші проти Румунії» (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги встановлені судом обставини у їх сукупності, заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до статей 11, 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 86 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною другою статті 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до частини першої статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 6-8, 71, 86, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Скасувати Припис від 07.02.2017 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт, складений Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області.

Скасувати Постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 50 від 17.02.2017 року про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на Товариство з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» .

Скасувати Постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 52 від 17.02.2017 року про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на Товариство з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» .

Стягнути з Департаменту Державної архітектурної - будівельної інспекції в Одеській області в особі Державної архітектурної - будівельної інспекції України (01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, код ЄДРПОУ 37471912) за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Південна будівельна група компаній» (код ЄДРПОУ 35067472, вул. Морська, 45-а, с. Крижанівка, Комінтернівський район, Одеська область, 67562) суму судового збору за подання адміністративного позову за:

- # квитанцією 0.0.716447702.1 від 28.02.2017 р. у сумі 3 200, 00 грн. (три тисячі двісті гривень 00 коп.).

Постанова набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 254 КАС України.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з моменту отримання копії постанови з одночасним поданням її копії до суду апеляційної інстанції.

Суддя Потоцька Н.В.