Рішення

від 07.09.2017 по справі 910/13086/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м. Київ, вул.Б.Хмельницького,44-Б тел. 284-18-98

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 910/13086/17 07.09.17 р.

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР"

до Державного підприємства "Український державний центр радіочастот"

про розірвання договору та стягнення 12 563 319,30 грн.

Суддя Зеленіна Н.І.

При секретарі судового засідання Цубері Ю.Ю.,

за участю представників:

від позивача: Коктиш Г.Ю. за довіреністю №08/10/17 від 10.08.2017 р.;

Нечитайло Т.Ю. за довіреністю №б/н від 13.12.2016 р.;

від відповідача: Кононенко О.В. за довіреністю № 80/07.1-9/18072 від 30.12.2016 р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕС АЙ ЦЕНТР" звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" про розірвання договору та стягнення 12 563 319,30 грн.

Ухвалою суду від 08.08.2017 р. порушено провадження у справі, розгляд справи призначено на 30.08.2017 р.

Ухвалою суду від 30.08.2017 р. розгляд справи відкладено на 07.09.2017 р.

07.09.2017 р. через відділ діловодства суду від відповідача надійшла заява про відсутність аналогічного спору, заява про відвід судді та відзив на позовну заяву.

Ухвалами від 07.09.2017 р. відмовлено у задоволенні заяви про відвід судді та клопотання про зупинення провадження у справі.

У судовому засіданні 07.09.2017 р. представники позивача підтримали позовні вимоги.

У судовому засіданні 07.09.2017 р. представникивідповідача проти задоволення позову заперечив.

У судовому засіданні 07.09.2017 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

12 листопада 2015 року Державним підприємством Український державний центр радіочастот (надалі - відповідач, Замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель було оприлюднено оголошення № 227811 у бюлетені № 377 (12.11.2015) про проведення закупівлі Послуг щодо проектування та розроблення у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи Централізована база даних перенесених номерів ), за кодом державного класифікатора продукції та послуг ДК - 016:2010 - 62.01.1 (надалі - Послуги), очікувана вартість закупівлі - 72 124 900,00 грн. Відповідачем була також оприлюднена тендерна документація, включаючи проект договору, що підлягав укладенню із переможцем торгів.

25 грудня 2015 року Товариством з обмеженою відповідальністю ЕС АЙ ЦЕНТР (надалі - Позивач) було подано пропозицію учасника для участі у конкурсних торгах, в порядку та в строки, передбачені ст.-25 Закону України Про здійснення державних закупівель . Відповідно до Пропозиції конкурсних торгів позивачем було запропоновано ціну: 39 582 989,69 грн. за реалізацію Проекту.

За результатами проведення конкурсних торгів відповідач прийняв рішення про відхилення пропозиції позивача та обрання переможцем конкурсних торгів ТОВ ДІАЛІНК , з вартістю пропозиції 71 774 160,80 грн.

Не погоджуючись з таким рішенням, 03 лютого 2016 року позивач звернувся зі скаргою до Антимонопольного комітету України як Органу оскарження.

18 березня 2016 року Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (надалі - Колегія) прийняла Рішення № 521-р/пк-ск, яким зобов'язала відповідача скасувати всі рішення, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі - Код 62.01.1. Послуги щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи Централізована база даних перенесених номерів ), за кодом державного класифікатора продукції та послуг ДК - 016:2010 - 62.01.1) .

Протоколом № 46 від 01 квітня 2016 року комітету з конкурсних торгів відповідача було прийнято рішення виконати Рішення Колегії шляхом відміни Протоколу відхилення Пропозицій від 25.01.2016 р, Протоколу оцінки Пропозицій від 25.01.2016 р. та Протоколу засідання Комітету з конкурсних торгів від 25 січня 2016 року № 14 про затвердження протоколів відхилення та оцінки пропозицій конкурсних торгів на закупівлю за Процедурою Закупівлі та визначення переможцем ТОВ Діалінк .

21 квітня 2016 року Комітетом з конкурсних торгів відповідача, згідно Протоколу засідання Комітету № 61 від 21.04.2016 року, було прийнято рішення про визнання позивача переможцем торгів за процедурою Відкриті торги на закупівлю предмету 62.01.1. Послуги щодо проектування та розробляння в сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої системи Централізована база даних перенесених номерів ) (оголошення № 227811 від 12.11.2015 року).

Позивачем було отримано Повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів від 21 квітня 2016 р. № 80/16.4/5364, оприлюднене в Бюлетені № 79 від 25.04.2016, зі спеціальним номером 16045WQ427417.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 31 Закону України "Про здійснення державних закупівель", замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

29 квітня 2016 року до Антимонопольного комітету України надійшла скарга від ТОВ Діалінк , щодо порушення відповідачем порядку проведення процедури закупівлі, яка була прийнята до розгляду рішенням Комітету від 04 травня 2016 року № 887-р/пк-ск.

02 червня 2016 року прийнято рішення № 1162-р/пк-ск про припинення розгляду скарги у зв'язку з її відкликанням ТОВ Діалінк .

У зв'язку з оскарженням Товариством з обмеженою відповідальністю Діалінк рішень Комітету з конкурсних торгів відповідача в порядку господарського судочинства, ухвалою господарського суду міста Києва від 30 травня 2016 року у справі № 910/8358/16 було заборонено відповідачу укладати договір із позивачем як переможцем процедури закупівлі.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20 липня 2016 року вказану ухвалу скасовано.

У подальшому, ТОВ ЕС АЙ ЦЕНТР звернулось до господарського суду із позовом до відповідача про спонукання укладення Договору щодо закупівлі послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи Централізована база даних перенесених номерів (АІС ЦБД ПН).

Рішенням господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2016 року у справі № 910/16541/16 визнано укладеним між позивачем та відповідачем Договір у редакції, викладеній в рішенні суду.

Дане рішення було залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 11 січня 2017 року у справі № 910/16541/16.

Постановою Вищого господарського суду України від 12 квітня 2017 року у справі № 910/16541/16 вказані судові рішення скасовані, а справа передана на новий розгляд.

У результаті нового розгляду ухвалою господарського суду міста Києва у справі № 910/16541/16 від 20 липня 2017 року позов залишено без розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи, спір у даній справи виник у зв'язку з тим, що після прийняття постанови Київського апеляційного господарського суду від 11 січня 2017 року у справі № 910/16541/16 сторони фактично добровільно здійснювали виконання Договору.

Також, Додатковою угодою № 1 від 17 січня 2017 року сторони, зокрема, уточнили перелік Послуг, що є предметом договору, продовжили строк надання послуг до 06.04.2017 року, врегулювали порядок технічної підтримки, рівня готовності та безперервності роботи системи (99,98%), порядок вирішення технічних проблем; змінено пункти 1,2, 4.1.3., 5.1, 5.2, 5.3, 5.4., 8.3, 8.4, 8.5. Договору, а також доповнено Договір розділом 12, додатком 3 Календарний план та додатком 4 Перелік уповноважених осіб Замовника і група технічної підтримки Виконавця .

Додатковою угодою № 2 від 31 січня 2017 року сторони, зокрема, уточнили специфікацію товарів, що підлягали використанню для надання Послуг.

Додатковою угодою № 3 від 22 березня 2017 року додаток 3 Календарний план викладено у новій редакції.

Додатковою угодою № 4 від 22 березня 2017 року сторони, крім іншого, уточнили специфікацію товарів та послуг (Додаток 2 до Договору).

Таким чином, позивач зазначає, що сторони фактично прийняли умови договору, викладені у рішенні господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2016 року у справі № 910/16541/16, добровільно їх змінили та здійснювали дії, направлені на виконання Договору щодо закупівлі послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи Централізована база даних перенесених номерів (АІС ЦБД ПН).

Зобов'язанням, згідно зі ст. 509 Цивільного кодексу України, є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно зі ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 Кодексу визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідач, заперечуючи проти позову, посилається на фактичне не укладання договору (у зв'язку зі скасуванням рішення господарського суду міста Києва від 21 жовтня 2016 року та постанови Київського апеляційного господарського суду від 11 січня 2017 року, постановою Вищого господарського суду України від 12 квітня 2017 року у справі № 910/16541/16), а також зазначає про незаконність договору з моменту вчинення.

Статтею 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За правилами ст. 640 ЦК України, договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії. Договір, що підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення.

Статтею 180 Господарського кодексу України передбачено, що зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

У разі визнання погодженої сторонами в договорі ціни такою, що порушує вимоги антимонопольно-конкурентного законодавства, антимонопольний орган має право вимагати від сторін зміни умови договору щодо ціни.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов'язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Згідно з ч. 8 ст. 181 Господарського кодексу України, у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 10 лютого 2009 року, виконання договору сторонами виключає можливість застосування до спірних правовідносин частини 8 статті 181 ГК України, відповідно до приписів якої визначення договору як неукладеного (такого, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов, а не за наслідками виконання договору сторонами.

Дослідивши матеріали справи, враховуючи фактичні обставини погодження істотних умов договору шляхом укладання додаткових угод і доказів фактичного виконання його умов як з боку позивача, так і з боку відповідача, суд не приймає до уваги заперечення останнього, що ґрунтуються на фактичній відсутності підписаного і скріпленого печатками сторін договору.

Також, суд не приймає до уваги і заперечення відповідача щодо недійсності договору, оскільки у матеріалах справи відсутні докази визнання договору недійсним у встановленому законом порядку.

Як вбачається з матеріалів справи відповідно до п. 1.1. Договору (в редакції Додаткової угоди № 1 від 17 січня 2017 року, підписаної та скріпленої печатками обох сторін), позивач зобов'язався за завданням відповідача надати послуги щодо проектування та розроблення у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи Централізована база даних перенесених номерів (далі - АІС ЦБД ПН), технічної підтримки АІС ЦБД ПН (далі - Послуги), а відповідач зобов'язався прийняти та оплатити ці Послуги згідно з умовами цього Договору.

Додатковою угодою № 1 від 17 січня 2017 року сторони доповнили розділ 1 Договору наступними пунктами:

1.2. До складу Послуг входять:

1.2.1. поставка прикладного (функціонального) програмного забезпечення АІС ЦБД ПН (Quadon ТМ) у складі згідно зі специфікацією Товару та Послуг (Додаток 2 до Договору);

1.2.2. поставка загального (системного) програмного забезпечення у складі згідно зі специфікацією Товару та Послуг (Додаток 2 до Договору);

1.2.3. поставка програмного забезпечення криптографічного захисту інформації у складі згідно зі специфікацією Товару та Послуг (Додаток 2 до Договору);

1.2.4. поставка обладнання для побудови АІС ЦБД ПН (далі - Товар) та послуги з його налаштування відповідно до Технічних вимог (Додаток 1 до Договору) та у відповідності до Специфікації Товару та Послуг (Додаток 2 до Договору);

1.2.5. виконання робіт з проектування АІС ЦБД ПН, підготовка персоналу, монтаж (інсталювання) обладнання, згідно з календарним планом проектування, розроблення та впровадження АІС ЦБД ПН (Додаток 3 до Договору);

1.2.6. послуги зі створення комплексної системи захисту інформації в АІС ЦБД ПН згідно з календарним планом проектування, розроблення та впровадження АІС ЦБД ПН (Додаток 3 до Договору);

1.2.7. супроводження АІС ЦБД ПН (викйнання робіт відповідно до гарантійних зобов'язань та післягарантійна технічна підтримка).

1.3. За результатами надання Послуг Виконавцем буде впроваджено АІС ЦБД ПН, що буде забезпечувати управління на постійній довготривалій основі процесами перенесення і повернення абонентських номерів між операторами рухомого (мобільного) зв'язку, зберігання інформації про перенесені абонентські номери та їх номери маршрутування в централізованій базі даних перенесених абонентських номерів (далі - ЦБД ПН) та періодичну синхронізацію локальних баз даних перенесених абонентських номерів (далі - ЛБД ПН) операторів телекомунікацій з централізованою базою даних АІС ЦБД ПН. .

Відповідно до статті 3 Договору сторони встановили наступне:

3.1. Ціна Договору визначена на підставі комерційної пропозиції переможця конкурсних торгів - Виконавця, та включає в себе:

3.1.1. вартість Послуг з проектування, розроблення та впровадження АІС ЦБД ПН, що складає - 39 582 989 (тридцять дев'ять мільйонів п'ятсот вісімдесят дві тисячі дев'ятсот вісімдесят дев'ять) грн. 69 коп., у тому числі ПДВ: 1 443 094 (один мільйон чотириста сорок три тисячі дев'яносто чотири) грн. 45 коп.;

3.1.2. вартість послуг з технічної підтримки АІС ЦБД ПН, що складає 0 (нуль) грн.

3.2. Загальна ціна договору складає 39 582 989 (тридцять дев'ять мільйонів п'ятсот вісімдесят дві тисячі дев'ятсот вісімдесят дев'ять) грн. 69 коп., у тому числі ПДВ: 1 443 094 (один мільйон чотириста сорок три тисячі дев'яносто чотири) грн. 45 коп.

3.3. Ціна Договору (вартість Послуг) включає в себе вартість всіх витрат Виконавця, пов'язаних з користуванням, передачею та технічною підтримкою будь-якого програмного забезпечення та обладнання, що буде використовуватись Виконавцем для виконання умов Договору.

В силу положень ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Пунктами 4.1. - 4.1.3. Договору передбачено, що розрахунки між Сторонами проводяться наступним чином: Замовник перераховує Виконавцю попередню плату у розмірі до 60 (шістдесяти) % від вартості послуг з проектування, розроблення та впровадження АІС ЦБД ПН протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання Договору. Решта коштів вартості послуг з проектування, розроблення та впровадження АІС ЦБД ПН сплачуються Замовником Виконавцю протягом 10-ти банківських днів з дати підписання уповноваженими особами Сторін акту приймання-передавання послуг з проектування, розроблення та впровадження АІС ЦБД ПН. Вартість технічної підтримки АІС ЦБД ПН сплачується Замовником на підставі виставлених Виконавцем рахунків протягом 10 (десяти) банківських днів.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач частково виконав Договір, надавши послуги та поставивши обладнання відповідачу на загальну суму 29 385 917,10 грн., що прийнято відповідачем, а саме:

- програмне забезпечення згідно додатку на суму 21 750 000,00 грн., за видатковою накладною № 1 від 19.01.2017 р. з Додатком 1 (Технічний акт);

- обладнання мережевої безпеки, система аналізу журналів Fortigate, централізована система управління Fortigate на суму 1 099 925,52 грн. за видатковою накладною № 9 від 02.03.2017 р. з Додатком 1 (Технічний акт);

- програмне забезпечення - засіб криптографічного захисту Криптос Г ейт Плас на суму 352 800,00 грн. за видатковою накладною № 11 від 22.03.2017 р. з Додатком 1 (Технічний акт);

- програмне забезпечення vmware на суму 807 674,40грн за видатковою накладною № 13 від 22.03.2017 р. з Додатком 1 (Технічний акт);

- сервери баз даних та резервного копіювання, шлюз криптографічного захисту на суму 4 259 133,18 грн. за Видатковою накладною № 12 від 23.03.2017 р. з Додатком 1 (Технічний акт);

- обладнання мережевої безпеки на суму 386 217,60 грн. за видатковою накладною № 14 від 23.03.2017 р. з Додатком 1 (Технічний акт);

- маршрутизатори на суму 730 166,40 грн. за видатковою накладною № 16 від 31.03.2017 р. з Додатком 1 (Технічний акт).

Відповідач здійснив плату за Договором на користь позивача на загальну суму 22 202 816,39 грн., а саме, 23.01.2017 р. - 15 297 065,69 грн., 27.03.2017 р. - 1 099 925,52 грн., 07.04.2017 р. - 352 800,00 грн., 07.04.2017 р. - 386 217,60 грн., 07.04.2017 р. - 807 674,40 грн., 07.04.2017 р. - 4 259 133,18 грн., що підтверджується наявними у матеріалах справи банківськими виписками.

Крім цього, 22.03.2017 р. позивачем в присутності Комісії відповідача з приймання послуг з проектування, розроблення, впровадження АІС ЦБД ПН здійснено приймання-передачу програмного забезпечення Oracle шляхом передачі Ідентифікатора Обслуговування Клієнтів (Customer Service Identifier, CSI) до наступного програмного забезпечення Oracle, що передбачене пунктом 13 Специфікації до Договору:

- примірник програмного забезпечення з ліцензією Oracle Database Standard Edition 2 CPU Lie (6 шт.);

- примірник технічної підтримки до програмного забезпечення Oracle Database Standard Edition 2 CPU lie 1 Y Software Update & Support (6 шт.);

- примірник технічної підтримки до програмного забезпечення Oracle Database Standard Edition 2 CPU lie 2nd Y Software Update & Support (6 шт.);

- примірник технічної підтримки до програмного забезпечення Oracle Database Standard Edition 2 CPU lie 3rd Y Software Update & Support (6 шт.);

- примірник технічної підтримки до програмного забезпечення Oracle Database Standard Edition 2 CPU lie 4rth Y Software Update & Support (6 шт.);

- примірник технічної підтримки до програмного забезпечення Oracle Linux Premier Limited Support 1 Year Per System (5 шт.);

- примірник технічної підтримки до програмного забезпечення Oracle Linux Premier Limited Support 3 Year Per System (5 шт.).

Так, позивач надав відповідачу примірник видаткової накладної № 6 від 22.03.2017 р. на поставку вказаного програмного забезпечення на загальну суму 5 380 218,59 грн., та технічний акт постачання (приймання-передавання) програмного забезпечення.

Проте, відповідач відмовився від прийняття такого програмного забезпечення. Так, 24.03.2017 р. Комісія по постачанню (приймання-передавання) програмного забезпечення Oracle прийняла обґрунтування, у якому зазначила підстави для відмови у прийняття програмного забезпечення, а саме:

- ідентифікатор CSI 21115286 був недійсним;

- ідентифікатор CSI21115515 був зареєстрований на компанію Teletech d.o.o.;

- тип ліцензії програмного забезпечення є ASFU (application specific full use), замість FULL USE, тобто дозволяє використовувати програмне забезпечення лише в поєднанні із програмним забезпеченням Quadon ТМ, розробник - компанія Teletech d.o.o.

- технічна підтримка здійснюється розробником.

На підставі викладеного, відповідач повідомив про неможливість прийняття програмного забезпечення Oracle до з'ясування обставин правового регулювання його передавання та використання.

Листом від 31.03.2017 р. № 03/2017-20к позивач надав відповідь щодо зауважень відповідача:

- недійсний ідентифікатор CSI 21115286 мав дату активації 31.03.2017 р. та не міг бути дійсним станом на 24.03.2017 р.;

- реєстрація ідентифікатора CSI 21115515 на компанію Teletech d.o.o. являється технічною помилкою та була виправлена.

Щодо ліцензії ASFU (application specific full use) та прав на поставку програмного забезпечення, позивач зазначає наступн6:

- предметом Договору є не постачання програмного забезпечення Oracle, а закупівля послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи Централізована база даних перенесених номерів , а всі інші складові бази мають єдине функціональне призначення - бути частиною бази, кожен у своєму сегменті забезпечувати функціонування бази як єдиного цілого;

- відповідно до тендерної пропозиції позивача, реалізація Договору буде здійснюватися нам за участю субпідрядників, в тому числі основного - компанії Teletech, яка є розробником та власником програмного продукту Quadon ТМ, який містить всі необхідні функції для перенесення номерів та роботи бази;

- для роботи із Quadon ТМ компанія Teletech замовила оформлення на відповідача ліцензії на програмне забезпечення Oracle виду ASFU (application specific full use - повне використання в рамках спеціалізованого додатку), яка не обмежує користувача у технічних можливостях програмного забезпечення, але обмежує користувача виключно у виді використання - разом із програмним продуктом Quadon ТМ, що не суперечить договору та п. 13 Специфікації до Договору, який не містить будь-яких спеціальних вимог щодо типу ліцензії, та чинному законодавству, оскільки жодним чином не обмежує можливість виконання Договору та реалізації проекту Централізована база даних перенесених номерів ;

- після попередньої експертизи програмного забезпечення Quadon ТМ компанія Oracle надала право компанії Teletech d.o.o. розповсюджувати разом із власним програмним продуктом продукти Oracle на умовах ліцензії ASFU (application specific full use).

Позивач є офіційним дистриб'ютором з продажу в Україні програмного забезпечення Quadon ТМ, що підтверджується листом компанії Teletech d.o.o. Згідно розділу D Дистриб'ютори Партнерської угоди Oracle з програми розповсюдження програмних продуктів з особливим режимом повноцінного використання, компанія Teletech d.o.o. призначила позивача офіційним дистриб'ютором та надала право розповсюджувати програмні продукти Oracle в рамках розповсюдження продукту Quadon ТМ на умовах ліцензії ASFU. Крім цього, позивач зазначає, що факт реєстрації відповідача як користувача ліцензії підтверджується на офіційному сайті Oracle.

Листом від 03.04.2017 р. № 04/2017-04к позивач повторно повідомив про усунення всіх обставин, на підставі яких відповідач не приймав програмне забезпечення Oracle, у зв'язку із чим просив прийняти програмне забезпечення та підписати супровідні документи.

Однак, відповідач примірник видаткової накладної № 6 від 22 березня 2017 p. не підписав та листом від 05.04.2017 року № 80/14.1-08/4867 повідомив про те, що прийняття програмного забезпечення Oracle на умовах ліцензії ASFU (application specific full use) є неможливим.

Листом від 10.04.2017 року компанія Teletech d.o.o. підтвердила всі умови поставки програмного забезпечення Oracle на умовах ліцензії ASFU та надання технічної підтримки відповідачу, проте, останній програмне забезпечення не прийняв.

За таких обставин, позивач звернувся до суду із вимогами про стягнення з відповідача заборгованості за Договором у сумі 7 183 100,71 грн. (за прийняті відповідачем послуги і обладнання), та за поставку програмного забезпечення Oracle на суму 5 380 218,59 грн.

Дослідивши матеріали справи з огляду на заперечення відповідача, суд погоджується з позицією позивача про те, що договором чи будь-яким іншим актом не передбачено неможливості використання програмного забезпечення на підставі ліцензії ASFU (application specific full use).

При цьому, відповідачем жодним чином не доведено обов'язковості отримання ліцензії саме FULL USE; неможливості використання ліцензії ASFU (application specific full use).

Таким чином, суд дійшов висновку про безпідставність відмови відповідача від прийняття поставленого позивачем програмного забезпечення Oracle на суму 5 380 218,59 грн.

19.05.2017 р. позивач звернувся до відповідача із претензією № 05/2013-5к про погашення поточної заборгованості у сумі 7 183 100,71 грн., яка відповідачем залишена без задоволення.

Крім того, 31.07.2017 р. ДП Український державний центр радіочастот було прийнято рішення про відміну процедури державних закупівель, яке фактично є односторонньою відмовою від виконання договору, у зв'язку з чим позивач звернувся до суду із вимогами про розірвання договору.

02.08.2017 р. позивач направив відповідачу заяву № 08/2017-01К від 01 серпня 2017 року про розірвання Договору та стягнення заборгованості.

Дослідивши зібрані у матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про те, що відповідачем безпідставно не виконано зобов'язання з оплати прийнятих за Договором робіт на загальну суму у сумі 7 183 100,71 грн., та поставки програмного забезпечення Oracle на суму 5 380 218,59 грн., у зв'язку з чим позовні вимоги про стягнення зазначених сум з відповідача суд вважає доведеними, обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач також просить суд розірвати спірний договір, посилаючись на наступне.

Під час виконання спірного договору здійснювався розгляд судової справи за позовом ТОВ Діалінк до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №521-р/пк-ск від 18.03.2016 року.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2016р. у справі № 826/6080/16 в позові відмовлено. Вказана постанова залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 19.01.2017 р. у справі № 826/6080/16.

Постановою Вищого адміністративного суду України від 20.04.2017 р. у справі № 826/6080/16 (К/800/3239/17) вказані судові рішення були скасовані, позовні вимоги ТОВ Діалінк задоволені, визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №521-р/пк-ск від 18.03.2016 року про зобов'язання державного підприємства "Український державний центр радіочастот" скасувати всі рішення, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі - "Код 62.01.1. Послуги щодо проектування та розробляння у сфері інформаційних технологій для прикладних завдань (Проектування, розроблення та впровадження Автоматизованої інформаційної системи "Централізована база даних перенесених номерів")" [оголошення № 227811. оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 12.11.2015 № 377(12.11.2015)].

Як стверджує позивач, з огляду на наявність спору про переможця торгів, відповідач відмовляється виконувати спірний договір.

Відповідно до статті 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до статті 652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

У разі розірвання договору внаслідок істотної зміни обставин суд, на вимогу будь-якої із сторін, визначає наслідки розірвання договору виходячи з необхідності справедливого розподілу між сторонами витрат, понесених ними у зв'язку з виконанням цього договору.

Відповідно до статті 206 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу. Державний контракт підлягає розірванню у разі зміни або скасування державного замовлення, яким передбачено припинення дії контракту, з моменту, коли про це стало відомо сторонам зобов'язання. Наслідки розірвання державного контракту для його сторін визначаються відповідно до закону.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначає, що відповідач порушив умови Договору та в односторонньому порядку відмовився від його виконання, прийнявши рішення про відміну державних закупівель; не здійснив попередню оплату в сумі 60 % вартості Договору та не усунув дане порушення; незаконно відмовив у підписанні видаткових документів на постачання програмного забезпечення Oracle; відмовляється надалі виконувати Договір.

Також, позивач зазначає, що змінилися істотні обставини справи, якими сторони керувалися при укладенні Договору, а саме, прийняттям Постанови Вищого адміністративного суду України від "20" квітня 2017 р. у справі № 826/6080/16 (К/800/3239/17).

Відповідно до статті 653 ЦК України, у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Враховуючи вищевикладені обставини справи та встановлені судом порушення відповідачем умов Договору, суд дійшов висновку про задоволення вимог позивача про розірвання Договору.

Відповідно до ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Згідно зі ст. 34 Кодексу, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Як встановлено ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

В порядку, передбаченому ст. 43 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, підтвердженими наявними в матеріалах справи доказами та не спростованими належним чином і у встановленому порядку відповідачем, а відтак такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі..

За правилами ст. 49 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись ст. ст. 4 3 , 33, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Розірвати Договір щодо закупівлі послуг з проектування, розроблення, впровадження та технічної підтримки Автоматизованої інформаційної системи Централізована база даних перенесених номерів (АІС ЦБД ПН) від 11 січня 2017 року, укладений між Державним підприємством Український державний центр радіочастот (03179, м. Київ, проспект Перемоги, 15-й км, код ЄДРПОУ 01181765) та Товариством з обмеженою відповідальністю ЕС АЙ ЦЕНТР (04205, м. Київ, проспект Оболонський, 35; код ЄДРПОУ 39679753).

3. Стягнути з Державного підприємства Український державний центр радіочастот (03179, м. Київ, проспект Перемоги, 15-й км, код ЄДРПОУ 01181765) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ЕС АЙ ЦЕНТР (04205, м. Київ, проспект Оболонський, 35; код ЄДРПОУ 39679753) 12 563 319 (дванадцять мільйонів п'ятсот шістдесят три тисячі триста дев'ятнадцять) грн. 30 коп. заборгованості та 190 049 (сто дев'яносто тисяч сорок дев'ять) грн. 79 коп. судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду може бути оскаржено до Київського апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня підписання повного тексту рішення.

Повний текст рішення складено 18.09.2017 р.

Суддя Н.І. Зеленіна