Постанова

від 14.09.2017 по справі 915/371/15

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2017 р.Справа № 915/371/15 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Колоколова С.І., Лисенко В.А.,

склад суду змінювався відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 18.01.17р., який здійснено у зв'язку зі звільненням головуючого судді Петрова М.С.)

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, директора, паспорт серія СО № 602451, дата видачі: 24.05.01;

ОСОБА_2, довіреність № б/н, дата видачі: 01.08.17;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність № б/н, дата видачі : 31.07.17

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НЕТВЕЙВ» , м.Київ

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.12.2015р.

у справі № 915/371/15

за позовом скаржника

до Приватного підприємства «ЕЛЕКТРОТЕХНІЧНА КОМПАНІЯ «АВЕРОН» , м.Миколаїв

про стягнення 1915418,02 грн.

/повна фіксація судового процесу здійснювалась відповідно до ст. 129 Конституції України та ст.ст. 4-4, 81-1 Господарського процесуального кодексу України /,

В С Т А Н О В И В :

11 березня 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю (далі по тексту -ТОВ) «НЕТВЕЙВ» звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом про стягнення з Приватного підприємств «ЕЛЕКТРОТЕХНІЧНА КОМПАНІЯ «АВЕРОН» (далі - ПП «ЕК «АВЕРОН» ) 1915418,02 грн, з яких: 1754798,46грн- основний борг, у тому числі 658007,67грн - борг з оплати вартості товару і 1096790,79грн - донарахована вартість товару з урахуванням курсової різниці національної валюти до долара США на день складання специфікації та на дати відповідних оплат і станом на 26.02.2015 /дата складання позову/; 40270,52 грн- пеня за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань за договором; 15110,40 грн- 3% річних від простроченої суми боргу; 105238,64 грн, на які збільшився борг внаслідок інфляції. Крім того, позивач просив стягнути з відповідача 38309,37грн сплаченого судового збору та 32900 грн витрат на оплату послуг адвоката.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням ПП «ЕК «АВЕРОН» грошових зобов'язань за укладеним між ним та позивачем договором поставки від 30.04.2014 № NW-P140430-01/vvo, а саме, зобов'язань щодо оплати вартості поставленого товару згідно специфікацій №1 від 30.04.2014, № 2 від 06.05.2014 та № 3 від 27.06.2014 за видатковими накладними від 12.05.2014 № НД 140512-007, від 11.06.2014 № НД 140611-002, від 01.08.2014 №№ НД 140801-001 і НД 140801-002 у встановлені у вказаних специфікаціях порядку та розмірах, унаслідок чого виникла заборгованість з оплати вартості товару, на котру здійснено донарахування вартості товару, з урахуванням курсової різниці національної валюти до долара США, а також нарахування пені, 3 % річних та індексу інфляції, у відповідності до умов укладеного сторонами договору (п.п. 3.2, 10.3) та положень ст.632 і ч.2 ст.625 ЦК України.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 02 грудня 2015 (суддя Коваль Ю.М.) позов ТОВ «НЕТВЕЙВ» задоволено частково, з ПП «ЕК «АВЕРОН» на користь позивача стягнуто 125693,32 грн, з яких 33911,13 грн- заборгованість з оплати вартості поставленого товару; 77534 44 грн - донарахування вартості поставленого товару, з урахуванням курсової різниці національної валюти до долара США; 5167 24 грн - пеня, нарахована за прострочення оплати вартості товарів; 1670,33 грн - 3 % річних, нарахованих на прострочені суми з оплати вартості товарів; 7410,18 грн - сума, на яку збільшився борг внаслідок інфляції; а також грошові кошти на відшкодування судових витрат: у сумі 15000 грн - з оплати послуг адвоката; у сумі 2513, 87 грн - з оплати позову судовим збором. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

При цьому задовольняючи частково позов суд першої інстанції враховував поданий у ході розгляду справи ТОВ «НЕТВЕЙВ» розрахунок заборгованості та розміру доплат станом на 26.11.2015 (т.2 а.с.74-79), як заяву позивача про зменшення позовних вимог в частині стягнення донарахованої вартості поставленого товару, визначеної за курсовою різницею національної валюти до долара США на день складання специфікації і на дати відповідних оплат і станом на 26.11.2015 р., а саме: із суми 1096790 грн 79 коп. до суми 749872 грн 59 коп.

Приймаючи рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено факт поставки товару на підставі специфікації №1 від 30.04.14 та видаткової накладної від 12.05.2014 у сумі 624 096,54 грн, оскільки:

- у вказаній видатковій накладній та товарно-транспортній накладній вказані різні особи, що отримували товар;

- у видатковій накладній від 12.05.2014 зазначена неіснуюча довіреність на ОСОБА_4, підпис якого міститься у зазначеній видатковій накладній, а відповідно із цим останній не мав повноважень на отримання товарно-матеріальних цінностей;

- наявність печатки відповідача, на видатковій накладній від 12.05.14, що засвідчує підпис ОСОБА_4, і на товарно-транспортній накладній від 12.05.2014, що засвідчує підпис економіста ОСОБА_5, за висновком суду не є беззаперечним доказом здійснення поставки за видатковою накладною від 12.05.14;

- зазначені вище видаткова та товарно-транспортна накладні відсутні у бухгалтерському обліку відповідача;

- у поданій позивачем вантажній декларації від 12.05.2014 № КА/0186119, складеній до товарно-транспортної накладної за спірною поставкою, зазначено загальну вагу товарів 48 кг, а згідно розміщених на інтернет сайті виробника відомостей щодо товарів, зазначених у спірних видатковій і товарно-транспортній накладних, їх загальна вага складає 22,56 кг;

- ТОВ «НЕТВЕЙВ» платіжним дорученням від 23.06.2014 №636 повернуто ПП «ЕК «АВЕРОН" грошові кошти в сумі 56893,40 грн, як помилково сплачені за платіжним дорученням від 29.05.2014 №102 з призначенням платежу: «часткова оплата обладнання. згідно з договором поставки № NW-P140430-01/vvo від 30.04.2014 р. специфікація № 1» .

При цьому, суд першої інстанції не прийняв до уваги твердження позивача про те, що доказом здійснення спірної поставки є оплата вартості товару за цією поставкою в загальній сумі 99364,87 грн за платіжними дорученнями від 05.05.2014 № 33 у сумі 50000 грн, від 19.05.2014 за № 67 у сумі 12409, 65 грн, за № 69 у сумі 11 350, 20 грн, за № 70 у сумі 7605, 02 гр. та від 04.06.2014 № 125 у сумі 18000 грн, тому що у цих платіжних дорученнях відсутні відомості, за якими можливо віднести платежі за ними до спірної поставки, крім платіжного доручення від 04.06.2014 № 125 у сумі 18000 грн., в котрому зазначено рахунок від 30.04.2014 № НС 140430-004 на оплату товару за спірною поставкою. Проте останнє є лише доказом оплати рахунку, отримання котрого відповідачем не оспорюється, а не здійснення спірної поставки.

Судом першої інстанції також не прийняті до уваги посилання позивача на те, що до ТОВ «НЕТВЕЙВ» звернулося ПП «ЕК «АВЕРОН» з листом від 05.11.2014 № НЭ-41, у котрому викладено графік погашення заборгованості, в тому числі за спірною поставкою, через заперечення відповідачем факту звернення до позивача з таким листом та відсутність оригіналу цього листа.

Посилання ж ТОВ «НЕТВЕЙВ» на акт звіряння взаєморозрахунків сторін за період 30.04-19.11.2014, як на доказ здійснення спірної поставки, суд відхилив з тих підстав, що в цьому документі відсутні дані для ідентифікації заборгованості по поставкам, у тому числі спірній поставці, враховуючи, що між сторонами здійснювалися поставки товарів і поза межами договору поставки № NW-P140430-01/vvo від 30.04.2014, про останнє сторони підтвердили в ході розгляду справи і це ж випливає з поданих ними документів.

Суд першої інстанції також відхилив, як доказ, подані позивачем документи податкової звітності на підтвердження відображення в них відомостей щодо податкових зобов'язань і податкового кредиту від здійснення господарських операцій, в тому числі і спірної, з урахуванням вищенаведених обставин і того, що в цих податкових документах зафіксовано неодноразові коригування сум, отриманих від здійснення господарських операцій з ПП «ЕК «АВЕРОН» .

Щодо поставки товару позивачем за специфікацією №2 від 06.05.14 на суму 76050,24 грн суд визнав її доведеною позивачем, і оплаченою відповідачем цілком, але із простроченням, а тому за цією поставкою суд 1 інстанції стягнув із відповідача ще донарахування вартості товару з урахуванням курсової різниці національної валюти до долара США у сумі 3 559,37 грн., а також пеню у сумі 79,85 грн і 3% річних у сумі 21,88 грн

За специфікацією №3 від 27.06.14 суд першої інстанції також визнав доведеною поставку товару на суму 505329 грн та її оплату відповідачем у сумі 372 053 грн., а також у сумі 99 364,87 грн., які ТОВ «НЕТВЕЙВ» віднесені на погашення боргу за специфікацією №1, а всього 471 417,87 грн. (372 053 грн.+ 99 364,87 грн.= 471 417,87 грн.). Таким чином, за специфікацією № 3 неоплачена заборгованість відповідача за розрахунком суду першої інстанції склала 33 911,13 грн. (505 329-471 417,87 грн. = 33 911,13 грн.).

У зв'язку із прострочкою оплати поставленого товару за специфікацією №3 судом першої інстанції з відповідача стягнуто також донарахування вартості товару з урахуванням курсової різниці національної валюти до долара США у сумі 73 975,07 грн., пеню у сумі 5 087,39 грн., 3% річних у сумі 1 648,45 грн., інфляційні втрати у сумі 7 410,18 грн.

Крім того, суд першої інстанції враховуючи складність спору, справедливість і розумність розміру відшкодування судових витрат, стягнув з відповідача частину сплачених позивачем судових витрат з оплати послуг адвоката, а саме суму у розмірі 15 000 грн.

Судові витрати позивача по сплаті судового збору при подачі позовної заяви покладені на сторони пропорційно задоволених позовних вимог.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ТОВ «НЕТВЕЙВ» через Господарський суд Миколаївської області звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення у справі від 02.12.15р. в частині відмови ТОВ «НЕТВЕЙВ» у стягненні з ПП «ЕК «АВЕРОН 1441966,90грн, з яких 624096,54 грн - заборгованість з оплати вартості поставленого товару; 671498,55грн - донарахування вартості поставленого товару з урахуванням курсової різниці; 35103,28 грн - пеня, нарахована за прострочення оплати вартості товарів; 13440,07 грн - 3% річних, нарахованих на прострочені суми з оплати вартості товарів; 97828, 46 грн - сума, на яку збільшився борг з урахуванням індексу інфляції, а також грошових коштів на відшкодування судових витрат: у сумі 17900,00 грн. - з оплати послуг адвоката; 35794,50 грн. - з оплати позову судовим збором.

Скаржник просить прийняти нове рішення, яким стягнути з ПП «ЕК «АВЕРОН» грошові кошти у розмірі 1567660,22 грн, із яких 658007,67 грн - заборгованість з оплати вартості поставленого товару; 749 032,99 грн - донарахування вартості поставленого товару, з урахуванням курсової різниці; 40 270,52 грн - пеня, нарахована за прострочення оплати вартості товарів; 15110,40 грн - 3% річних, нарахованих на прострочені суми з оплати вартості товарів; 105238,64 грн - сума на яку збільшився борг урахуванням індексу інфляції, а також грошових коштів на відшкодування судових витрат: у сумі 32900 грн - з оплати послуг адвоката; 38 308,37 грн. - з оплати позову судовим збором, а також стягнути на користь позивача сплачений судовій збір в розмірі 42138,81 грн за подачу апеляційної скарги.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «НЕТВЕЙВ» посилається на те, що зазначене рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права та з неповним з'ясуванням обставин, що мають істотне значення для розгляду справи.

Так, скаржник вважає, що судом першої інстанції взагалі не надано правової оцінки домовленостям сторін, викладеним в договорі поставки від 30.04.2014 р. № NW-P140430-01/vvo, а саме положенням п.12.7 договору поставки, яким передбачено, що повноваження осіб на підписання Договору, документів, що підтверджують виконання сторонами зобов'язань по Договору, заяв, листів, повідомлень, видаткових накладних тощо сторін в рамках Договору підтверджується печатками сторін.

Скаржник також вважає, що рішення суду 1 інстанції про відмову у задоволенні вимог із стягнення заборгованості та інших нарахувань за поставлений товар по видатковій накладній № НД 140512-007 від 12.05.2014р. на суму поставки 624 096,54 грн. прийнято на підставі тверджень відповідача про відсутність у його бухгалтерському обліку видаткової накладної № НД 140512-007 від 12.05.2014 та товарно- транспортної накладної № НД 140512-007 від 12.05.2014, які не підтверджені жодним належним доказом.

Однак, вказані твердження відповідача на думку позивача спростовуються оформленою у відповідності із вимогами п.12.7 договору поставки від 30.04.2014 р. №NW-P140430-01/vvo видатковою накладною № НД 140512-007 від 12.05.2014р. на суму поставки 624096,54 грн, підписаною працівником відповідача ОСОБА_4, підпис якого засвідчений печаткою відповідача. Крім того, факт отримання відповідачем товару за вказаною видатковою накладною підтверджується підписаним сторонами актом звіряння взаємних розрахунків за період з 30.04.2014р. по 19.11.2014р., в якому зазначено номер договору, дату поставки 12.05.2015р. та суму поставки 624 096,54 грн, що дає «при бажанні та належній увазі» можливість встановити істину та ідентифікувати наявність у бухгалтерському обліку відповідача видаткової накладної № НД 140512-007 від 12.05.2014, а також обліку у відповідача кредиторської заборгованості перед позивачем на суму 658 007,67 грн.

Також з урахуванням положень п.12.7 договору поставки судом першої інстанції зроблено хибний висновок про те, що видаткова накладна № НД 140512-007 від 12.05.2014 та товарно - транспортна накладна № НД140512-007 від 12.05.2014 не відповідають вимогам ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та п.2.5. «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку» . Зазначені документи містять всі необхідні реквізити та дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у господарській операції.

Сторони договором поставки врегулювали, що повноваження осіб на підписання документів, що підтверджують виконання сторонами зобов'язань по договору, видаткових накладних підтверджуються печатками сторін. Таким чином, на думку скаржника факт відсутності довіреності не доводить відсутність поставки по видатковій накладній № НД 140512-007 від 12.05.2014р.

Встановлення судом першої інстанції, що в видатковій накладній № НД 140512-007 від 12.05.2014 та в товарно - транспортній накладній № НД 140512-007 від 12.05.2014р. приймання товару здійснювалось різними особами, та його висновок, що поставка за зазначеною видатковою накладною не здійснювалась є безпідставним, оскільки жодним нормативно-правовим актом не встановлено обов'язку приймання товару за товарно- транспортною накладною та видатковою накладною однією особою.

Скаржник також зазначає, що судом першої інстанції встановлено, що в інших видаткових накладних та товарно-транспортних накладних про приймання товару у автомобільного перевізника та приймання одиниць товару розписувався тільки ОСОБА_4, та на підставі цього зроблено висновок, що поставка за видатковою накладною №НД 140512-007 від 12.05.2014р. не здійснювалась, однак відсутність підпису ОСОБА_4 на товарно - транспортній накладній на думку скаржника свідчить лише про те, що товар від перевізника отримала інша особа, яка працює у відповідача і останнє відповідачем не оспорюється. В матеріалах справи є видаткова накладна № НД140801-003 від 01.08.2014 на 101610грн., поставка по якій відповідачем не оспорюється, а навпаки підтверджується матеріалами справи, де підпис ОСОБА_4, підтверджений печаткою без зазначення довіреності, однак судом не зроблено висновку, що цей факт схожості оформлення зі спірною накладною свідчить про підтвердження поставки товару і за видатковою накладною № НД 140512-007 від 12.05.2014.

Встановлення судом першої інстанції ваги товару з інтернет - сайту виробника на підставі даних, наданих відповідачем, призвело до не вірного висновку про те, що інформованість відповідача про виробника товару, його точну вагу та інше свідчить про не поставку товару відповідачу, а не навпаки про отримання товару від позивача.

Згідно з п.6.2. Наказу від 14.10.1997, № 363 "Про затвердження Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні" визначення маси вантажу провадиться технічними засобами Замовника. Товар у зв'язку із його технічними характеристиками та коштовністю був закріплений стяжною плівкою та кріпильними ременями на дерев'яній палеті, вага дерев'яних палет, які використовувалися ТОВ «ЮБС ПЛЮС» , варіюється від 12 до 40 кг. В товарно - транспортній накладній визначено, що в ній зазначено вагу брутто.

На думку скаржника, судом першої інстанції безпідставно знецінено ОСОБА_2 звіряння взаєморозрахунків сторін за період з 30.04.2014р. по 19.11.2014р., де визначено та підтверджено представником відповідача розмір заборгованості, через нібито відсутність ідентифікації заборгованості, однак вказаний акт містить всі дані для ідентифікації, в тому числі за розміром сум видаткових накладних , які визнані відповідачем; за назвою та датами господарських операцій, як з боку відповідача так і позивача; за номером договору.

Скаржник також вважає, що судом 1 інстанції прийнято як належний та допустимий доказ витяг з журналу реєстрації виданих, повернутих та використаних доручень на отримання цінностей за 2014 рік, який нібито підтверджує, що монтажнику ОСОБА_4 07.05.2014 видано довіреність за № 19 на отримання цінностей від постачальника ПП ОСОБА_6, та використання цієї довіреності за видатковою накладною № 32 від 07.05.2014р. При цьому судом першої інстанції не надано оцінки та не враховано, що згідно п. 3 Наказу від 16.05.1996, № 99 "Про затвердження Інструкції про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей" журнал реєстрації довіреностей не потребує ніякого засвідчення контролюючим органом, тому може бути переписаний в будь-який час, особливо таким недобросовісним контрагентом, як відповідач.

Скаржник також стверджує, що судом першої інстанції помилково прийнято як належний та допустимий доказ на підтвердження того, що поставка за видатковою накладною №НД 140512-007 від 12.05.2014 нібито не здійснювалась, факт повернення 23.06.2014р. на рахунок відповідача грошових коштів у розмірі 56893,40 грн, які були отримані позивачем із призначенням платежу "часткова оплата обладнання згідно з договором поставки № NW-P140430-01/vvo від 30.04.2014р. Специфікація № 1", оскільки зазначена обставина є лише підтвердженням того, що ця сума грошових коштів помилково зарахована, оскільки отримані 30.05.2014р. грошові кошти у розмірі 56 893,40 грн., були помилково враховані позивачем в оплату товару, перелік якого, визначений у специфікації № 3 ( поставка по якій не оспорюється відповідачем). Доказом цього є податкова накладна № 46 від 30.05.2014р., яка була виписана за першою подією для виникнення податкових зобов'язань та кредиту з ПДВ - оплатою. Після виявлення помилки, відповідачем було складено лист про помилку, а не про не поставку товару на суму 56 893,40 грн. за специфікацією №1. На підставі листа про повернення був виписаний розрахунок корегування до кількісних та вартісних показників до податкової накладної, яким відкориговано податкові зобов'язання позивача та податковий кредит відповідача. Даний розрахунок коригування № 32 від 23.06.2015р. до податкової накладної № 46 від 30.05.2015р. підписаний бухгалтером відповідача. Таким чином, зазначена обставина не може бути доказом не поставки товару по видатковій накладній № НД 140512-007 від 12.05.2014.

В апеляційній скарзі ТОВ «НЕТВЕЙВ» погодилося із знайденою судом 1 інстанції помилкою в розрахунку 30 173,21 грн. - розміру донарахування ( збільшення) ціни товару, у зв'язку із оплатою 221 520,00 грн.

В ході розгляду апеляційної скарги та вивчення матеріалів справи позивач наполягав на тому, що він поставив відповідачу весь товар обумовлений договором поставки від 30.04.14р., а останній лише частково сплатив вартість поставленого товару. Відповідач же стверджує про те, що позивач не поставив йому товар за товарно-транспортною накладною від 12.05.14р., а відповідно із цим він не повинен сплачувати за непоставлений товар.

Відповідач у запереченнях на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, а рішення місцевого господарського суду без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає наявним матеріалам справи і чинному законодавству.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.02.2016р. у даній справі призначено судову комплексну економічну, почеркознавчу, технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (ОНДІСЕ). На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

- який обсяг поставки товарів за договором поставки від 30.04.14 р. підтверджується документально по кожній окремій специфікації;

- яка сума оплат, здійснених відповідачем за договором поставки від 30.04.14 р. підтверджується документально по кожній окремій специфікації і загалом із визначенням дат і сум оплат;

- чи підтверджується документально розрахунок позивача щодо нарахованих пені, 3% річних, інфляційних втрат, якщо ні то в чому полягає похибка;

- чи належать підписи, виконані від імені ОСОБА_4 у видатковій накладній №НД140512-007 від 12.05.2014р. ОСОБА_4;

- чи відповідають відтиск печатки ПП «ЕК «АВЕРОН» на видатковій накладній №НД140512-007 від 12.05.2014р. відтискам оригіналів цих печаток.

16.01.2017р. до Одеського апеляційного господарського суду від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов висновок судово - технічної експертизи документів та 19.07.2017р. надійшла справа разом з висновками комплексної судово - почеркознавчої та економічної експертизи, у зв'язку з чим провадження у даній справі ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 20.07.2017р. було поновлено та призначено апеляційну скаргу до розгляду.

14.09.2017р. відповідач через канцелярію суду подав клопотання про призначення повторної судово-технічної експертизи, проведення якої, на його думку, слід доручити Київському Науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для встановлення чи відповідає дата складання видаткової накладної від 12.05.2014р. №НД140512-007 на суму 624 096,54 грн істинному віку документу, яке колегія суддів відхилила як необґрунтоване, оскільки період складання зазначеного документу не вплине на його дійсність, позаяк вже проведеними експертизами у справі встановлено, що підпис і печатка на цьому документі є справжніми.

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги заперечень на неї, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, між сторонами у справі склалися тривалі відносини купівлі-продажу товарів, у тому числі на підставі укладеного між ними договору поставки від 30.04.2014 № NW-P140430-01/vvo, спір щодо виконання грошових зобов'язань відповідача по котрому є предметом у даній справі.

Згідно підпункту 1.1 вказаного договору позивач зобов'язався поставити товар відповідачу, а той зобов'язався прийняти та оплатити товар, яким є обладнання, в кількості і асортименті та за ціною відповідно до специфікацій до договору, які після підписання є невід'ємною частиною договору.

Відповідно до підпункту 2.2 договору поставки загальна вартість товару, що продається, сума договору, визначається ціною всього товару, згідно всіх специфікацій, підписаних між сторонами протягом дії договору.

Згідно підпункту 3.1.1 договору сторони узгодили здійснення відповідачем 100% передплати за товар в розмірі суми специфікації не пізніше ніж на 5 (п'ятий) банківський день, якщо інший строк та порядок оплати за товар не зазначені сторонами у відповідній специфікації.

Пунктом 3.2 укладеного між сторонами договору узгоджено, що якщо середньозважений курс долару США на міжбанківському валютному ринку України на дату (и) фактичних (ої) оплат(и), збільшиться в порівнянні із середньозваженим курсом долару США на міжбанківському валютному ринку України на дату відповідної специфікації більше ніж на 1%, ціна товару (повна або часткова), що оплачується підлягає зміні. Перерахунок ціни товару проводиться за формулою: Сі2=Сі1х (К1/К2), де Сі2- остаточна ціна товару (повна або часткова), що оплачується; Сі1- ціна товару (повна або часткова), що має бути оплачена за даними на дату специфікації до договору; К1 - середньозважений курс долару США на міжбанківському валютному ринку України на дату оплати; К2 - середньозважений курс долару США на міжбанківському валютному ринку України на дату відповідної специфікації до ооговору. Інформацію про середньозважений курс долара США на міжбанківському валютному ринку України сторони одержують з Інтернет-сайту: htt://www.bank.gov.ua/control/uk/index.

Відповідно до пункту 3.3 договору доплата здійснюється відповідачем самостійно. Якщо відповідач не здійснюватиме оплату по договору з урахуванням формули, зазначеної у п.3.2 договору, позивач має право вимагати такої доплати у судовому порядку в якості заборгованості відповідача за товар.

Відповідність вимогам чинного законодавства умов п.п.3.2,3.3 договору сторін окремо встановлена рішенням Господарського суду Миколаївської області від 10 червня 2015 року у справі № 915/547/15 /т.1,а.с.222-227/, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 9.09.2015 /т.1,а.с.228-232/, що згідно до ст 35ГПК України має преюдиційне значення для даного спору

За умовами підпункту 4.3 договору поставки датою фактичної передачі товару покупцю є дата зазначена у видатковій накладній про приймання-передачу товару, підписаній сторонами або належним чином уповноваженими представниками сторін.

Умовами пункту 10.3 договору, сторони передбачили, що за порушення строків оплати товару, встановленого умовами цього договору, відповідач сплачує неустойку у розмірі 0,03% від вартості не переданого товару за кожний день порушення строку поставки, але не більше загальної суми за весь час прострочення, що дорівнює 5 % від загальної вартості товару, строк поставки якого порушений.

30 квітня 2014 року позивач та відповідач уклали специфікацію № 1 до договору, в якій погодили поставку товару на загальну суму 624 096,54 грн.

Згідно умов оплати, погоджених сторонами у специфікації № 1, відповідач мав здійснити оплату 10% загальної вартості товару в розмірі 62409,65 грн не пізніше 07 травня 2014 року, а решту 90% загальної вартості товару в розмірі 561 686,89 грн. - не пізніше ніж на 14 календарний день з дати передачі товару за видатковою накладною згідно п.4.3 договору.

Строк передачі товару за специфікацією № 1 становить 14 робочих днів з дати надходження передплати по специфікації № 1.

05 травня 2014 року відповідач здійснив часткову передплату за товар в розмірі 50000,00 грн. (т.1 а.с.49),

12 травня 2014 року позивачем було передано відповідачу весь обсяг товару, який він мав передати згідно умов специфікації № 1, на загальну суму 624096,54 грн, що підтверджується видатковою накладною від 12.05.2015 № НД 140512-007 (т.1 а.с.37), яка підписана представниками сторін та підписи останніх скріплені печатками їх підприємств.

Твердження відповідача про те, що зазначений документ не складався спростовано експертними дослідженнями, оскільки відповідно до висновку судово-технічної експертизи документів №1070/03 від 03.01.2017р. відтиск печатки відповідача на видатковій накладній № НД140512-007 від 12.05.14р. нанесений печаткою ПП ЕК АВЕРОН , вільні зразки якої надані судом для порівняльного дослідження. Згідно висновку №1068/1069, №1071/01 комплексної судово-почеркознавчої та економічної експертизи у даній справі підпис від імені ОСОБА_4 у наданій на експертизу видатковій накладній № НД140512-007 від 12.05.2014, розміщений в графі Отримав(ла) ( за довіреністю №19 від 07.05.2014) , виконаний самим ОСОБА_4.

19 травня 2014 року та 04 червня 2014 року відповідач здійснив часткову оплату товару після його поставки в розмірі 49364,87 грн. (7605,02 грн.+12409,65 грн.+18000 грн.= 49364,87 грн.), що підтверджується банківськими виписками за ці дати (т.1 а.с.50-51).

Таким чином, заборгованість відповідача за поставлений товар по специфікації №1 та видатковій накладній від 12.05.2015 р. № НД 140512-007 становить 524731,67 грн. (624096,54 грн.- 49364,87 грн.-50000 = 524731,67 грн.).

06 травня 2014 року позивач та відповідач уклали специфікацію № 2 до договору, в якій погодили поставку товару на загальну суму 76050,24грн. Згідно умов оплати, погоджених сторонами у специфікації № 2, відповідач мав здійснити оплату 10% загальної вартості товару в розмірі 7605,02грн не пізніше 13 травня 2014 року, а решту 90% загальної вартості товару в розмірі 68445,22грн - не пізніше ніж на 14 календарний день з дати передачі товару за видатковою накладною згідно п.4.3. договору. Строк передачі товару за специфікацією № 2 становить 14 робочих днів з дати надходження 10% передплати по специфікації № 2.

11 червня 2014 позивачем без отримання передплати товару було передано відповідачу весь обумовлений специфікацією № 2 обсяг товару на загальну суму 76050,24грн, що підтверджується підписами та печатками сторін про передачу та отримання товару на накладній № НД140611-002 від 11.06.2014 та довіреністю № 35 від 06 червня 2014 року. 18 червня 2014 року та 27 серпня 2014 року відповідач здійснив повну оплату товару після його поставки в розмірі 76050,24 грн., що підтверджується банківськими виписками за ці дати. За таких умов, відповідач з порушенням строків оплати повністю розрахувався за товар, поставлений на умовах специфікації № 2.

27 червня 2014 року позивач та відповідач уклали специфікацію № 3 до договору, в якій погодили поставку товару на загальну суму 505329,00 грн. Згідно умов оплати, погоджених сторонами у специфікації № 3, відповідач мав здійснити оплату 10% загальної вартості товару в розмірі 50532,90 грн не пізніше 04 липня 2014 року, а решту 90% загальної вартості товару в розмірі 454796,10грн - не пізніше ніж на 14 календарний день з дати передачі товару за видатковою накладною згідно п.4.3 договору. Строк передачі товару за специфікацією № 3 становить 14 робочих днів з дати надходження 10% передплати специфікації № 3.

01 липня 2014 року ПП «ЕК «АВЕРОН» здійснило часткову передплату за товар в розмірі 50532,90 грн. 01 серпня 2014 року позивачем було передано відповідачу весь обсяг товару, який він мав передати згідно умов специфікації № 3, на загальну суму 505329,00 грн, що підтверджується підписами та печатками сторін про передачу та отримання товару на накладних № НД140801-001 та № НД140801-002 від 01.08.2014р та довіреністю № 81 від 01 серпня 2014 року. За таких обставин, відповідач мав повністю розрахуватись за товар, поставлений на умовах специфікації № 3,15 серпня 2014 року, але здійснив часткову оплату товару 19 вересня 2014 року і 03 жовтня 2014 року та 06 жовтня 2014 року в розмірі 321520,10грн, що підтверджується банківськими виписками за ці дати.

Отже, станом на 26 лютого 2015 року Відповідач не розрахувався повністю за переданий позивачем товар по специфікації № 3 і сума заборгованості за товар, поставлений на умовах специфікації № 3, становить 133276грн.

Таким чином, загальна сума заборгованості відповідача перед позивачем за переданий по договору товар станом на 26 лютого 2015 року становила 658007,67 грн /524731,67 грн +133276грн/, що в свою чергу зумовило звернення позивача до суду з даним позовом.

Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

В силу ч. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст.712 Цивільного Кодексу України , за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Як зазначалось вище, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції Одеським апеляційним господарським судом за клопотанням відповідача була призначена комплексна економічна, почеркознавча та технічна експертиза для встановлення обсягів, вартості поставленого товару за договором поставки по кожній окремій специфікації, суми оплат та наявності або відсутності прострочення оплат по кожній окремій специфікації, які передбачають різні строки оплат поставленого товару, а також перевірки розрахунків позивача щодо основного боргу, пені, 3% річних та інфляційних втрат.

Проведеним Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз дослідженням наданих документів та регістрів бухгалтерського обліку ТОВ НЕТВЕЙВ та ПП ЕК АВЕРОН відносно договору від 30.04.2014 встановлено, що обсяг та вартість поставлених товарів ТОВ НЕТВЕЙВ та адресу ПП ЕК АВЕРОН документально підтверджується у розмірі 1 205 475,78грн. у тому числі :

- специфікація №1 від 30.04.2014р. - 624 096,54грн.;

- специфікація №2 від 06.05.2014р. - 76 050,24 грн.;

- специфікація № 3 від 27.06.2014р. - 505 329,0 грн.

При цьому, експертом також встановлено, що загальна сума сплаченого товару з урахуванням даних копій листів ПП ЕК АВЕРОН , що змінювали призначення платежу та поверненням грошових коштів, документально підтверджується у розмірі 547468,11грн.

Отже висновком експерта підтверджується заборгованість відповідача перед позивачем у сумі 658007,67 грн /1205475,78грн. - 547468,11грн/, а відтак позовні вимоги в частині стягнення основної заборгованості є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

ПП «ЕК «АВЕРОН» виконувало свої зобов'язання за договором сторін не належним чином та не в повному обсязі. Правові наслідки порушення грошових зобов'язань передбачені, приписами статей 534, 549-552, 611, 625 ЦК України, а також статтями 229-234 ГК України.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає вірним висновок господарського суду першої інстанції про те, що позивач має правові підстави для пред'явлення вимоги про стягнення з відповідача сплати суми заборгованості за товар з нарахуванням доплати у зв'язку із збільшенням середньозваженого курсу долара США на міжбанківському валютному ринку у відповідності до умов п.3.2,3.3 договору.

Перевіривши надані позивачем розрахунки розміру донарахування вартості товару, з урахуванням курсової різниці національної валюти до долара США, судова колегія дійшла висновку, що стягненню з відповідача підлягає донарахування вартості поставленого товару у розмірі 749032,99грн. Слід зазначити, що місцевий господарський суду в рішенні дійшов висновку, що позивач зменшив позовні вимоги в цій частині оскільки подав новий розрахунок розміру /т.2 а.с. 74-79/, але цей висновок суду не відповідає змісту розрахунку в якому не міститься відповідної заяви і з протоколу судового засідання від 26.11.2015р. /т.2 а.с. 7/ не вбачається що така заява була здійснена, тому колегія вважає, що позовні вимоги залишилися не змінними і розглядає їх у повному обсязі.

Наданий відповідачем суду апеляційної інстанції звіт аудиторської фірми "Закон-Аудит" від 12.09.2017 колегія до уваги не приймає на підставі ст.101 ГПК України, як новий доказ, який не розглядався судом першої інстанції.

З урахуванням приписів частини другої статті 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

В разі, якщо сторони в договорі не передбачили сплату процентів річних та їх розмір, підлягають сплаті три проценти річних від простроченої суми за весь час прострочення. Проценти річних є самостійною формою цивільно-правової відповідальності за порушення грошових зобов'язань та можуть стягуватися поряд із пенею.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 549 Цивільного кодексу України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

З огляду на зазначене та умови договору сторін, а також враховуючи, що висновком судової експертизи підтверджується більший розмір пені та 3 % річних, ніж заявлений позивачем до стягнення, судова колегія вважає, що позовні вимоги ТОВ «НЕТВЕЙВ» про стягнення з відповідача пені у розмірі 40270,52грн. та 3% річних у розмірі 15110,40грн. підлягають задоволенню у повному обсязі.

Щодо вимоги позивача про стягнення з відповідача інфляційних втрат у сумі 105238,64грн, то судова колегія зазначає наступне.

П. 3.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013р. №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" зазначено, що інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена ч.2 ст. 625 ЦК України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті.

Відповідно до п. 8.1 постанови застосування заходів відповідальності за порушення грошових зобов'язань, визначених в іноземній валюті, ... стягнення інфляційних нарахувань на суму основної заборгованості не є можливим, оскільки індекс інфляції розраховується лише стосовно національної валюти України(гривні).

Оскільки як вже зазначалось покриття позивачу матеріальних втрат від знецінення коштів передбачено відповідно до умов укладеного між сторонами договору, а саме п. 3.2-3.3 за рахунок донарахування вартості товару з урахуванням курсової різниці національної валюти до долара США і є правомірним, то стягнення в даному випадку інфляційних втрат нарахованих на борг у гривні є подвійною відповідальністю за невиконання зобов'язання, що суперечить нормам чинного законодавства, а тому колегія суддів відмовляє позивачу в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача інфляційних втрат у сумі 105238,64 грн.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції неправомірно відмов позивачу у задоволені вимог щодо стягнення з відповідача 624096,54грн заборгованості з оплати вартості поставленого товару і відповідно 671498,55 грн. донарахованої вартості поставленого товару з урахуванням курсової різниці; 35103,28 грн. пені та 13440,07грн 3% річних.

Враховуючи вищенаведене апеляційна скарга ТОВ «НЕТВЕЙВ» підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.12.15р. частковому скасуванню за п.3 ч.1 ст.104ГПК України.

Відповідно до ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката, судового збору та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються, зокрема при частковому задоволенні позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З наданих позивачем документів на підтвердження понесених ним судових витрат на оплату послуг адвоката у справі вбачається, що ТОВ «НЕТВЕЙВ» уклало договір від 26.02.2015р. з адвокатом ОСОБА_2 про надання останньою правової допомоги на складання, подання позову і представництво інтересів товариства у спорі про стягнення з ПП Аверон заборгованості з оплати вартості товару. На підставі платіжного доручення № 27 від 03.03.2015р. ОСОБА_2 оплачено 32900грн за послуги адвоката за вищевказаним договором надання правової допомоги, а тому апеляційний господарський суд приходить до висновку, що вимога позивача про відшкодування судових витрат на оплату послуг адвоката є обґрунтованою, підтвердженою матеріалами справи та підлягає задоволенню пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Судова колегія відхиляє усні доводи відповідача заявлені в судовому засіданні 14.09.2017р. щодо незаконності покладення витрат позивача на оплату послуг адвоката, сплачених на єдиний рахунок адвоката, який одночасно крім адвокатської діяльності здійснює іншу діяльність з огляду на те, що чинним законодавством не заборонено фізичній особі, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність бути підприємцем та здійснювати іншу підприємницьку діяльність не заборонену законом, а доходи отримані від здійснення адвокатської та підприємницької діяльності відображати у податковій декларації у встановленому порядку.

Крім того, у даній справи була проведена комплексна економічна, почеркознавча та технічна експертизи, позивач оплатив проведення економічної експертизи у сумі 16632грн, а відповідач оплатив проведення почеркознавчої та технічної експертиз у загальній сумі 9021грн., відтак враховуючи пропорційний розподіл судових витрат 2133,47грн, які підлягають стягненню з позивача на користь відповідача, колегією суддів били вирахувані із суми, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

I. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «НЕТВЕЙВ» задовольнити частково, рішення Господарського суду Миколаївської області від 02.12.2015р. у справі №915/371/15 скасувати частково, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

"1.Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «НЕТВЕЙВ» задовольнити частково.

Стягнути з приватного підприємства «ЕЛЕКТРОТЕХНІЧНА КОМПАНІЯ «АВЕРОН» 1462421 (один мільйон чотириста шістдесят дві тисячі чотириста двадцять одна) грн. 58коп, із яких:

- 658 007( шістсот п'ятдесят вісім тисяч сім) грн. 67коп. - заборгованість з оплати поставленого товару;

- 749 032(сімсот сорок дев'ять тисяч тридцять дві)грн. 99коп. - донарахування вартості поставленого товару, з урахуванням курсової різниці;

- 40 270(сорок тисяч двісті сімдесят) грн. 52коп.- пеня,

- 15 110 (п'ятнадцять тисяч сто десять) грн. 40коп- 3 % річних,

а також 29 248(двадцять дев'ять тисяч двісті сорок вісім) грн. 43коп. судового збору та 25 119 (двадцять п'ять тисяч сто дев'ятнадцять) грн.15коп. витрат з оплати послуг адвоката.

2.В решті позову відмовити.

ІІ.Стягнути з Приватного підприємства «ЕЛЕКТРОТЕХНІЧНА КОМПАНІЯ «АВЕРОН» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «НЕТВЕЙВ» витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги у сумі 32173,28 грн та 10565,06грн витрат на проведення експертизи.

Видачу наказів за постановою з зазначенням повних реквізитів сторін доручити Господарському суду Миколаївської області.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та відповідно до ст. 110 ГПК України може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст складено 15.09.2017

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов

Суддя В.А. Лисенко