Постанова

від 19.09.2017 по справі 910/20870/16

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2017 р. Справа№ 910/20870/16

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Жогіна О.О. (договір № 07/07/2017-ц від 07.07.2017 р.); Орлов П.Д. - директор;

від відповідача: Бородкін Д.І. (дов. від 15.12.2016 р.); Свінтановська А.М. - директор;

розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Буд-С"

на рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 року

у справі № 910/20870/16 (суддя: Лиськов М.О.)

за позовом ремонтно-будівельної асоціації "Київрембуд"

до товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Буд-С"

про стягнення 329 350,04 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2016 року ремонтно-будівельна асоціація "Київрембуд" звернулась до господарського суду міста Києва з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Буд-С" про стягнення 329 350,04 грн., з яких 250 000,00 грн. передоплати, 39 060,00 грн. завищення вартості робіт та 40 290,04 грн. вартості завищених об'ємів робіт.

Рішенням господарського суду міста Києва від 06.06.2017 р. у справі № 910/20870/16 позов ремонтно-будівельної асоціації "Київрембуд" задоволено повністю, стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Буд-С" на користь ремонтно-будівельної асоціації "Київрембуд" передоплату в розмірі 250 000 грн. 00 коп., суму завищення вартості посадкового матеріалу в розмірі 39 060 грн. 00 коп., суму завищених об'ємів робіт в розмірі 40 290,36 грн.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що зважаючи на відсутність в матеріалах справи доказів виконання робіт, за які було отримано передплату та доказів, які б спростовували порушення, зазначені в довідках про зустрічні звірки, суд дійшов висновку, що обґрунтованими є позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача передоплати в розмірі 250 000,00 грн., суми завищення вартості посадкового матеріалу в розмірі 39 060,00 грн. та суми завищених об'ємів робіт в розмірі 40 290,36 грн.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс-Буд-С" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 р. у справі № 910/20870/16 та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказав на те, відповідач просив відкласти розгляд справи, проте 06.06.2017 р. судове засідання відбулось за відсутності представника відповідача. Крім того вказав, що суд визнав перераховані грошові кошти у сумі 150 000,00 грн. та 100 000,00 грн. попередньою оплатою за договором, який припинив дію на момент перерахування вказаних коштів. Також вказав, що факт виконання відповідачем будівельних робіт, за які перераховано кошти у сумі 150 000,00 грн. та 100 000,00 грн., підтверджено письмовими доказами, які суд не дослідив. Апелянт зазначив, що суд першої інстанції задовольнив вимоги про стягнення суми завищення вартості робіт та суми вартості завищених об'ємів робіт, які позивач не обґрунтував та не підтвердив належними доказами.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2017 р. апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Буд-С" прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 910/20870/16.

14.07.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшла заява про забезпечення прозову, в якій позивач просить з метою забезпечення позову накласти арешт на грошові кошти ТОВ Альянс-Буд-С на рахунках у банківських установах, зазначених в заяві, у межах сум, стягнутих на підставі рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 р. у розмірі 334 290,61 грн.

В обґрунтування зазначеної заяви позивач посилається на те, що предметом позову у даній справі є вимоги позивача про стягнення передоплати; провадження у справі було порушено 16 листопада 2016 р., тобто, протягом тривалого часу відповідач свої зобов'язання не виконує; у справі було призначено судову експертизу за клопотанням відповідача, але останній оплату проведення експертизи не здійснив, що свідчить про затягування розгляду справи та небажання виконувати свої зобов'язання за договором підряду.

22.08.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про призначення експертизи, в кому відповідач просив призначити у справі № 910/20870/16 будівельно-технічну експертизу, на вирішення експерта поставити наступні питання - чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт з будівництва об'єкту природно-заповідного фонду - дендрологічного парку місцевого значення в м. Ладижин Вінницької області "Ладижинський гай" обсягам, визначеним актом б/н приймання виконаних робіт за грудень 2014 року. актом №2-А приймання виконаних робіт за грудень 2014 року та актом б/н приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року, підписаних товариством з обмеженою відповідальністю "Альянс-Буд-С" в односторонньому порядку?

Зазначене клопотання обґрунтоване тим, що спірний договір не передбачає виникнення будь-яких грошових зобов'язань у відповідача, та, більше того, на час спати цих коштів, договір припинив свою дію, а тому наведене виключає можливість сплати позивачем авансу відповідачу за договором. Заявник вказує, що реальне виконання відповідачем робіт за неоплаченими позивачем актами підтверджується первинною документацією, що підтверджує понесені відповідачем витрати на виконання цих робіт, а тому існує спір щодо суб'єкта, який виконав будівельні роботи, хоча відповідач обґрунтував неможливість виконання таких робіт позивачем та/або третіми особами в силу умов договору.

31.08.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

15.09.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшли пояснення.

18.09.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшли пояснення.

18.09.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про покладення витрат на оплату послуг адвоката на позивача.

18.09.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів, в якому останній просить суд витребувати у Ладижинської міської ради документацію конкурсних торгів зі змінами на закупівлю робіт Створення (будівництво) об'єкту природно - заповідного фонду-дендрологічного парку місцевого значення в м. Ладижин Вінницької області Ладижинський гай ; проектно-кошторисну документацію, затверджену Рішенням Виконкому Ладижинської міської ради № 451 від 25.11.2013 р. Про затвердження проектно-кошторисної документації .

В судовому засіданні 05.09.2017 р. було оголошено перерву до 19.09.2017 р.

В судовому засіданні 19.09.2017 року представник відповідача підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

Представник позивача вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 19.09.2014 р. між ремонтно-будівельною асоціацією Київрембуд (позивач, генпідрядник) та товариством з обмеженою відповідальністю Альянс-Буд-С (відповідач, субпідрядник), було укладено договір № 19-09-14 на створення (будівництво) об'єкту природно-заповідного фонду - дендрологічного парку місцевого значення в м. Ладижин Вінницької області "Ладижинський гай" (договір, том 1, а.с. 7).

Згідно умов п. 1.1. договору генпідрядник доручає, а субпідрядник приймає на себе зобов'язання в межах виділених капіталовкладень, відповідно до вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил в обумовлений договором строк виконати будівельні роботи ( далі - роботи), на об'єкті: "Створення (будівництво) природно-заповідного фонду - дендрологічного парку місцевого значення в м. Ладижин Вінницької області "Ладижинський гай" (далі - об'єкт).

До складу робіт за договором входить механізована розробка грунта згідно локальних кошторисів до договору. Джерелом фінансування за договором визначено кошти державного бюджету. (п. 1.2., п. 1.3. договору).

Відповідно до п. 2.1. договору загальна ціна договору визначена динамічною договірною ціною відповідно до ДБН Д.1.1.1-2000 і становить 14 006 200,80 грн., у тому числі ПДВ - 2 334 366,80 грн.

Пунктом 3.3. договору передбачено, що цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2015 року.

Відповідно до п. 5.1. договору до початку робіт генпідрядник сплачує субпідряднику аванс у розмірі 30 % на придбавання паливно-мастильних матеріалів та обладнання. Субпідрядник використовує аванс не більше одного місяця, невикористані суми авансу повертаються субпідрядником генпідряднику.

Генпідрядник здійснює платежі за виконані роботи (з урахуванням авансових платежів) протягом 10 календарних днів після оплати цих робіт замовником, на підставі підписаних повноважними представниками сторін акта виконаних робіт (форма КБ-2в) з наданням відповідної виконавчої документації; довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3) (п. 5.2. договору)

Згідно з п. 6.1. договору субпідрядник до 25 числа звітного місяця надає письмове повідомлення підряднику про готовність передати фактично виконані роботи та після погодження з генпідрядником об'ємів робіт складає і передає уповноваженому представникові генпідрядника акт приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) та довідку про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

Генпідрядник протягом п'яти робочих днів перевіряє фактично виконані роботи, шляхом огляду даних робіт на об'єкті разом з представником субпідрядника. Не пізніше 3-го числа місяця, наступного за звітним, генпідрядник приймає акт виконаних робіт, в частині фактично виконаних та перевірених робіт у випадку правильності застосованих субпідрядником розцінок та розрахунків, згідно вимогам ДБН, і надання виконавчої документації, зазначеної в п. 6.1. договору. У випадку невідповідності виконаних робіт вимогам державних стандартів, будівельних норм, проектної, технічної та виконавчої документації - надає мотивовану відмову від прийняття робіт, з переліком недоробок та дефектів, які підлягають усуненню. (п. 6.2. договору)

Між сторонами також було підписано договірну ціну та локальні кошториси на будівництво - Створення (будівництво) природно-заповідного фонду - дендрологічного парку місцевого значення в м. Ладижин Вінницької області "Ладижинський гай". (том 1, а.с. 13-22)

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем на виконання умов договору підряду № 19-09-14 від 19.09.2014 р. було виконано роботи на загальну суму 10 669 876,80 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт: № 1 за грудень-2 2014 р. на суму 726 292,80 грн., № 1 за грудень 2014 р. на суму 1 258 294,80 грн., № 3 за травень 2015 р. на суму 2 805 000,00 грн., № 4 за листопад 2015 р. на суму 4 500 000,00 грн., № 5 за грудень 2015 р. на суму 1 380 289,20 грн., та відповідними довідками про вартість виконаних робіт та витрати, що підписані представниками сторін та скріплені печатками підприємств без заперечень. (том 1, а.с. 28-65)

Крім того, як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 20.01.2016 р. між позивачем та відповідачем було укладено протокол намірів, відповідно до якого у зв'язку з тим, що під час будівництва виникли роботи, не передбачені проектною документацією, Ладижинська міська рада своїм рішенням перенесла введення об'єкта природно-заповітного центру фону - дендрологічного парку місцевого значення в м. Ладижин, Вінницької області Ладижинський гай на 2016 рік; після підписання договору підряду між Ладижинською міською радою та РБА Київрембуд , ТОВ Альянс Буд С готове підписати додаткову угоду на завершення робіт і прийняти всі заходи для збереження висаджених зелених насаджень у 2015 р. (том 1, а.с. 23)

Також, в зазначеному протоколі сторонами зазначено, що РБА Київрембуд і ТОВ Альянс Буд С не мають один до одного жодних претензій по роботі за 2015 рік і сподіваються на подальшу плідну співпрацю у 2016 році.

23.05.2016 р. між ремонтно-будівельною асоціацією Київрембуд та товариством з обмеженою відповідальністю Альянс-Буд-С було укладено додаткову угоду № 1 до договору підряду № 19-09-14 від 19.09.2014 р., відповідно до якої сторони виклали п.2.1. договору підряду № 19-09-14 від 19.09.2014 р. в наступній редакції: загальна ціна договору визначена динамічною ціною відповідно до ДБН Д.1.1.1-2000 і становить 12 419 104,80 грн., в тому числі ПДВ - 2 069 850,80 грн. ( том 1, а.с. 24)

Змінено п. 3.3. договору та викладено його в наступній редакції: Цей договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2016 року.

Сторони також підписали додаток №2 до додаткової угоди № 1, відповідно до якої було встановлено строк закінчення робіт за договором - 30.10.2016 р., та договірну ціну на будівельні роботи - Створення (будівництво) природно-заповідного фонду - дендрологічного парку місцевого значення в м. Ладижин Вінницької області "Ладижинський гай". (том 1, а.с. 25-27)

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується відповідачем, позивачем було перераховано відповідачу грошові кошти в розмірі 150 000,00 грн. (11.05.2016 р.) та 100 000,00 грн. (16.05.2016 р.) з призначенням платежу: попередня оплата за надання послуг зг. Дог. № 19-1-14 від 19.09.2014 р. (том 1, а.с. 66-67)

Також, в матеріалах справи міститься акт № 08-13/3 від 12.03.2016 р. ревізії фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Ладижинської міської ради за період з 1 липня 2013 року по 1 грудня 2015 р., складеного Державною фінансовою інспекцією у Вінницькій області, яка проведена на виконання п. 1.3.6.1. Плану контрольно-ревізійної роботи на ІV квартал 2015 року, на підставі направлення ревізії від 08.12.2015 р. № № 1026, 1027. (том 1, а.с. 76)

З зазначеного акту вбачається, що за результатами зустрічної звірки встановлено завищення субпідрядними організаціями та асоціацією (позивачем) вартості виконаних робіт та відповідно їх включення останньою до актів приймання виконаних будівельних робіт, поданих раді на загальну суму 71 565,80 грн. з ПДВ. Окрім іншого, в акті ревізії зазначено, що ТОВ Альянс Буд С без належного підтвердження в порушення п. 4.4.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 включено до вартості виконаних будівельних робіт вартість посадкового матеріалу завищеною вартістю на загальну суму 39 060,00 грн. та проведеною відповідно до розпорядження голови ради від 15 грудня 2015 року № 333-р Про проведення інвентаризації протягом періоду проведення ревізії в 2015 році вибірковою інвентаризацією фактично наявних дерев та кущів, посадка яких відображена в актах приймання виконаних будівельних робіт асоціацією, на замовлення ради встановлено відсутність ряду дерев, кущів та інших саджанців на загальну суму 40 290,04 грн. з ПДВ.

Як зазначає позивач, 21.06.2016 р. РБА Київрембуд звернулась з листом № 38 до ТОВ Альянс Буд С , в якому просила, окрім іншого, підтвердити актом або відпрацювати заборгованість у сумі 321 565,80 грн. (том 1, а.с. 68-69)

Відповідач листом № 25 від 04.07.2016 р. дав відповідь на лист позивача № 38 від 21.06.2016 р., вказавши, що в своєму листі, в частині розрахунків, позивач стверджує про непідтверджену актами виконаних робіт суму в розмірі 321 565,80 грн., проте зазначає, що причиною цього є ненадання позивачем замовнику актів виконаних робіт на ті роботи, які виконав відповідач, де вартість матеріалів складає близько 600 тис. грн. (том 1, а.с. 72). Також, зазначеним листом відповідач запропонував позивачу закрити наявну заборгованість в розмірі 321 565 грн. 80 коп. за рахунок заборгованості за виконані роботи.

Як зазначає позивач, 04.07.2016 р. РБА Київрембуд звернулась з листом № 41, в якому зважаючи на те, що з боку відповідача не проводяться ніяких робіт на об'єкті, не здійснюється догляд за зеленими насадженнями, не виконуються роботи по підготовці газону під посів трави, просило повернути авансові кошти в сумі 321 565,80 грн. на рахунок РБА Київрембуд . (том 1, а.с. 70)

01.08.2016 р. позивачем було направлено на адресу відповідача претензію № 45 про стягнення заборгованості за договором, відповідно до якої позивач просив повернути невідроблений аванс у сумі 250 000,00 грн., прийняти заходи по усуненню недоліків по зеленим насадженням або повернути кошти у сумі 71 565,80 грн., знятих КРУ Вінницької області, а також повернути кошти за нанесений збиток в сумі 2 347 574,40 грн. (том 1, а.с. 81)

Оскільки відповідачем вимоги претензії виконано не було, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з відповідача 250 000,00 грн. передоплати, 39 060,00 грн. завищення вартості робіт в розмірі 39 060,00 грн. та 40 290,04 грн. вартості завищених об'ємів робіт.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що відповідачем не надано до справи доказів виконання робіт, за які було отримано передплату та доказів, які б спростовували порушення зазначені в довідках про зустрічні звірки та вказав на те, що обґрунтованими є позовні вимоги позивача про стягнення з відповідача передоплати в розмірі 250 000,00 грн., суми завищення вартості посадкового матеріалу в розмірі 39 060,00 грн. та суми завищених об'ємів робіт в розмірі 40 290,36 грн.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

За своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Згідно з ч. 3 ст. 875 ЦК України до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Як унормовано вимогами ст. 838 ЦК України - підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 853 Цивільного кодекс України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідачем в період з грудня 2014 р. по грудень 2015 р. було виконано, а позивачем прийнято без заперечень роботи на загальну суму 10 669 876,80 грн. відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт, наявних в матеріалах справи.

Згідно п. 3.3. спірний договір підряду діяв до 31 грудня 2015 року.

Як вже зазначалось, 23.05.2016 р. між ремонтно-будівельною асоціацією Київрембуд та товариством з обмеженою відповідальністю Альянс-Буд-С було укладено додаткову угоду № 1 до договору підряду № 19-09-14 від 19.09.2014 р., відповідно до якої сторони внесли зміни в п. 3.3. договору та продовжили строк дії договору до 31 грудня 2016 року.

Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору. (ч.ч. 1,4 ст. 631 ЦК України)

Вимогами 180 ГК України передбачено, що строк дії договору є істотною умовою договору. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов'язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Згідно з ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Колегія суддів зазначає, що додаткова угода № 1 укладена 23.05.2016 р., тобто після закінчення дії основного договору № 19-09-14 від 19.09.2014 р.

За загальними нормами цивільного законодавства зміна договору допускається тільки за існуючим правовідношенням, про що зазначав Вищий господарський суд України у своїх постановах від 13.01.2016 р. у справі № 910/11920/15 та від 23.06.2014 р. у справі № 910/22121/13.

Таким чином, внесення 23.05.2016 р. змін до договору, строк дії якого закінчився 31.12.2015 р., не можна визнати правомірним.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів прийшла до висновку, що умови додаткової угоди щодо предмету та вартості робіт є самостійними умовами, щодо яких сторони досягли згоди, та не змінюють відповідних умов договору № 19-09-14 від 19.09.2014 р.

Зазначена правова позиція узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Вищого господарського суду України від 11.06.2007 р. у справі № 35/291.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Згідно до ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Як унормовано ч. 1 ст. 181 Господарського кодексу України допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Статтею 218 Цивільного кодексу України недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Частина 2 вказаної статті вказує, що договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

При цьому згідно до частин 2, 3 ст. 639 ЦК України якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, а якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами. Відповідно до частини 1 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах (у тому числі електронних), у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони.

Оскільки сторонами в додатковій угоді було визначено орієнтовну ціну договору (12 419 104,80 грн.) та відповідно до додатку № 2 до додаткової угоди, договірної ціни визначено початок, закінчення виконання робіт і об'єми виконаних робіт, колегія суддів дійшла висновку, що між сторонами було погоджено новий договір підряду щодо робіт по створенню (будівництву) природно-заповідного фонду - дендрологічного парку місцевого значення в м. Ладижин Вінницької області "Ладижинський гай", строк виконання який встановлений до 30.10.2016 р.

Як підтверджується матеріалами справи та не заперечується відповідачем, на виконання умов договору підряду у спрощений спосіб позивачем було сплачено 250 000,00 грн. попередньої оплати в рахунок виконання робіт, строк виконання яких був встановлений сторонами до 30.10.2016 р.

В претензії № 45 від 01.08.2016 р. позивач вказав на повне невиконання відповідачем зобов'язання щодо обумовлених в травні-червні 2016 р., у зв'язку з чим просив повернути сплачений аванс у сумі 250 000,00 грн. до 10.08.2016 р. Зазначена претензія була направлена на адресу відповідача 01.08.2016 р.

Відповідно до ч. 2 ст. 530 ЦК України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно ст.525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 4 ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Враховуючи вищевикладене, зважаючи на відсутність в матеріалах справи доказів виконання робіт за укладеним між сторонами у спрощений спосіб договором підряду в частині виконання робіт, починаючи з травня 2016 р., за які було отримано передплату, та доказів повернення суми передоплати у розмірі 250 000,00 грн., колегія суддів дійшла до висновку про обґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача передоплати в розмірі 250 000,00 грн.

Стосовно посилання відповідача на акти виконаних робіт за грудень 2014 р., № 2-А за грудень 2014 р. та за грудень 2015 р., а також те, що кошти у сумі 100 000,00 грн. та 150 000,00 грн. фактично є платою за виконані роботи, обсяг і вартість яких відображено у вказаних актах, і не є передоплатою, то зазначені твердження колегією суддів до уваги не беруться, оскільки зазначені акти щодо виконаних робіт у грудні 2014 р. та грудні 2015 р. були складені на виконання договору № 19-09-14 від 19.09.2014 р., тоді як колегією суддів було встановлено вище, що позивачем було здійснено авансовий платіж саме на виконання договору підряду, який сторони уклали у спрощений спосіб 23.05.2016 р. шляхом підписання додаткової угоди № 1, затвердженням календарного графіку робіт на 2016 р. та визначенням договірної ціни на 2016 р.

Стосовно тверджень відповідача, що роботи по актах за грудень 2014 р., № 2-А за грудень 2014 р. та за грудень 2015 р. позивачем підписані та оплачені не були, колегія суддів зазначає, що зазначені вимоги не були предметом спору у даній справі, що не позбавляє відповідача, у разі наявності спору щодо оплати виконаних робіт, звернутись до суду для захисту своїх порушених прав в загальному порядку. Окрім того, колегія суддів зазначає, що при розгляді справи відповідач не надав пояснення, за якими саме актами та по яких видах робіт у позивача виник обов'язок щодо сплати по договору підряду від 19 вересня 2014 року № 19-09-14 .

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що у своєму листі №25 від 04 липня 2016 року відповідач визнавав наявність заборгованості та просив позивача провести залік заборгованості по виконаним та несплаченим роботам.

Щодо позовних вимог про стягнення суми завищення вартості посадкового матеріалу в розмірі 39 060,00 грн. та суми завищених об'ємів робіт в розмірі 40 290,36 грн., то колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про їх задоволення з огляду на наступне.

Як вже зазначалось, актом № 08-13/3 від 12.03.2016 р. ревізії фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Ладижинської міської ради за період з 1 липня 2013 року по 1 грудня 2015 р., складеного Державною фінансовою інспекцією у Вінницькій області, яка проведена на виконання п. 1.3.6.1. Плану контрольно-ревізійної роботи на ІV квартал 2015 року, на підставі направлення ревізії від 08.12.2015 р. № № 1026, 1027 (а.с. 76-80 том 1), встановлено, що за результатами зустрічної звірки встановлено завищення субпідрядними організаціями та асоціацією вартості виконаних робіт та відповідно їх включення останньою до актів приймання виконаних будівельних робіт поданих раді на загальну суму 71565,80 грн. з ПДВ. Окрім іншого, в акті ревізії зазначено, що ТОВ Альянс Буд С без належного підтвердження в порушення п. 4.4.1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013 включено до вартості виконаних будівельних робіт вартість посадкового матеріалу завищеною вартістю на загальну суму 39 060,00 грн. та проведеною відповідно до розпорядження голови ради від 15 грудня 2015 року № 333-р Про проведення інвентаризації протягом періоду проведення ревізії в 2015 році вибірковою інвентаризацією фактично наявних дерев та кущів, посадка яких відображена в актах приймання виконаних будівельних робіт асоціацією, на замовлення ради встановлено відсутність ряду дерев, кущів та інших саджанців на загальну суму 40 290,04 грн. з ПДВ.

Статтею 611 Цивільного кодексу України унормовано, що у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

За змістом частини 1 статті 623 цього ж Кодексу боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Право замовника вимагати у підрядника відшкодування збитків, який порушив договірне зобов'язання, передбачено Цивільним кодексом України. Поряд з цим, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) порушення боржником зобов'язання, що випливає з договору; 2) збитків та їх розміру; 3) причинного зв'язку між порушенням стороною зобов'язання, що випливає з договору, та збитками; 4) вини порушника зобов'язання.

Тобто, позивачеві необхідно довести, що протиправні дії чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - безумовним наслідком такої протиправної поведінки.

На виконання умов договору № 19-09-14 від 19.09.2014 р. відповідач виконав роботи, які без зауважень були прийняті позивачем, за період з грудня 2014 р. по грудень 2015 р. на загальну суму 10 669 876,80 грн.

Позивач не заявляв жодних претензій щодо об'єму чи якості виконаних робіт по вказаним вище роботам.

У п. 3 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550, чинною на момент проведення ревізії, (далі - Порядок) зазначено, що акт ревізії це документ, який складається посадовими особами контролюючого органу, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід'ємною частиною акта.

Згідно з п. 50 Порядку за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об'єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Відповідно до пункту 6 Положення про Державну фінансову інспекцію України, затвердженим Указом Президента України від 23.04.2011 р. № 499/2011 для виконання покладених на неї завдань Держфінінспекція має право в установленому порядку, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; при виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, визначати їх розмір згідно з методикою, затвердженою Кабінетом Міністрів України.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями пункту 7 статті 10 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", згідно з якими державній контрольно-ревізійній службі надано право пред'являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Частина 2 ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачає, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.

Отже, вимога органу державного фінансового контролю спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства і у цій частині вона є обов'язковою до виконання.

Однак, виявлені внутрішньою ревізією порушення не можуть впливати на умови спірних договірних відносин і не можуть їх змінювати.

Відповідна позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, наведеною у постанові від 22.01.2013 р. № 3-69гс12.

Відтак, встановлення контролюючим органом в ході перевірки фінансово-господарської діяльності виконавчого комітету Ладижинської міської ради невідповідності щодо вартості або обсягу підрядних робіт, не може бути підставою для стягнення з субпідрядника збитків у розмірі завищеної суми.

Позивачем не доведена протиправна поведінка відповідача у вигляді порушення умов договору, зокрема, в частині встановленої ціни, як і не доведене настання реальних збитків позивача, тобто витрат які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (ч.2 ст. 22 ЦК України). Акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності лише фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Зазначений акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов'язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт. Отже, акт ревізії фінансово-господарської діяльності не є належним доказом порушення відповідачем зобов'язань за договором та спричинення збитків позивачеві.

Колегія суддів відхиляє доводи позивача про порушення відповідачем норм ч. 2 ст. 852 та ч. 3 ст. 858 Цивільного кодексу України, якими визначено право замовника на відшкодування збитків та встановлено відповідальність підрядника за неналежну якість роботи, оскільки вказані норми не можуть бути застосовані, якщо замовником не заявлено про виявлені у роботі підрядника відступи від умов договору або інших недоліків у визначеному ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України порядку.

Зазначена правова позиція узгоджується з правовою позицією, викладеною у постановах Вищого господарського суду України від 23.02.2016 р. у справі № 910/14903/15 та від 19.10.2016 р. у справі № 906/1727/14.

За таких обставин, оскільки позивачем не доведено порушення відповідачем умов договору № 19-09-14 від 19.09.2014 р. в частині нанесення збитків позивачу, колегія суддів дійшла висновку про відмову в частині позовних вимог про стягнення суми завищення вартості посадкового матеріалу в розмірі 39 060,00 грн. та суми завищених об'ємів робіт в розмірі 40 290,36 грн.

Стосовно твердження відповідача, що рішення суду винесено без участі представника відповідача, що є грубим порушенням його прав, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції належним чином повідомляв відповідача про час та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 0103041907766 (том 3, а.с. 116).

02.06.2017 р. до господарського суду міста Києва надійшло електронне повідомлення 57, в якому відповідач, у зв'язку з відпусткою уповноваженого представника відповідача, просив суд відкласти розгляд справи та продовжити строки вирішення спору. (том 3, а.с. 117)

Водночас, колегія суддів враховує, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006 р., у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Крім того, статтею 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених ст.69 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

У відповідності до п. 3.9.2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 18 від 26.12.2011р. Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника згідно з частинами першою - п'ятою статті 28 ГПК, з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах (статті 32 - 34 ГПК), причому відсутність коштів для оплати послуг представника не може свідчити про поважність причини його відсутності в судовому засіданні.

Аналізуючи вищевказане, колегія суддів вважає, наведені відповідачем обставини в обґрунтування причин неявки представника у судове засідання не можуть бути визнані судом поважними, адже не є об'єктивно непереборними. Юридична особа, як учасник судового процесу, не позбавлена права і можливості забезпечити участь у судовому засіданні будь-якого іншого представника, якому доручити виконання функцій щодо представництва інтересів підприємства у суді.

Таким чином, доводи апелянта про порушення його права на участь в судовому засіданні є необґрунтованими та не підтвердженні належними та допустимими доказами.

Стосовно клопотання позивача про забезпечення позову, то воно задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 66 ГПК України господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно з п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 року Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову забезпечення позову як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи може застосовуватись як за основним, так і за зустрічним позовом на будь-якій стадії процесу, включаючи перегляд рішення, ухвали, постанови (далі - рішення) в апеляційному або у касаційному порядку.

Як вбачається з пункту 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 року Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову умовою застосування заходів до забезпечення позову за вимогами майнового характеру є достатньо обґрунтоване припущення, що майно (в тому числі грошові суми, цінні папери тощо), яке є у відповідача на момент пред'явлення позову до нього, може зникнути, зменшитись за кількістю або погіршитись за якістю на момент виконання рішення.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов'язання після пред'явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов'язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Обрані заходи до забезпечення позову не повинні мати наслідком повне припинення господарської діяльності суб'єкта господарювання, якщо така діяльність, у свою чергу, не призводитиме до погіршення стану належного відповідачеві майна чи зниження його вартості.

Також, частиною 1 статті 33 ГПК України також передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається в обґрунтування, зокрема, своїх вимог. Наведене стосується й вимоги щодо забезпечення позову.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів зазначає, що в обґрунтовування доводів заяви про забезпечення позову, позивачем не було надано достатніх доказів того, що невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду в майбутньому.

В порушення вищезазначених вимог процесуального законодавства клопотання позивача про вжиття заходів до забезпечення позову не містить достатніх мотивів та посилань на докази, на підставі яких можна дійти висновку щодо розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника стосовно забезпечення позову та ймовірність утруднення виконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу) про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження необхідності застосування заходів забезпечення позову, позивачем не було надано інформації про можливі фінансові труднощі чи неплатоспроможність відповідача - ТОВ Альянс-Буд-С , про погану репутацію чи перебування відповідача на стадії банкрутства, тощо.

Стосовно клопотання про призначення експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ст. 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до ст. 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі. Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Згідно п. 2. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" відповідно до статті 1 Закону судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань. Як видно з зазначених норм права перед судовими експертами не ставляться правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Заявлені відповідачем вимоги в обґрунтування клопотання про призначення експертизи здійснені з посиланням на обставини щодо реального виконання відповідачем робіт, що підтверджує понесені відповідачем витрати на виконання цих робіт, тоді як апеляційним судом було встановлено, що авансовий платіж, спір щодо якого виник у даній справі, був сплачений на виконання інших правовідносин, що виникли між сторонами з 23.05.2016 р., а не на виконання договору № 19-09-14 від 19.09.2014 р.

Таким чином, жодна з обставин, зазначених відповідачем в якості підстави для призначення судової експертизи, не підтверджує дійсної необхідності призначення судової експертизи у даній справі, та може бути встановлена судом шляхом надання оцінки правовідносин сторін у сукупності з іншими наявними в матеріалах справи доказами.

Судом також враховано, що відповідно до п. 12 постанови пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Колегія суддів зазначає, що зазначене клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволенню не підлягає, оскільки у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для призначення судової експертизи, та, окрім того, призначення експертизи є правом, а не обов'язком суду.

Крім того, судом першої інстанції аналогічне клопотання відповідача про призначення експертизи було задоволено, ухвалою від 08.02.2017 р. призначено будівельно-технічну експертизу, проте в подальшому експертиза проведена не була у зв'язку з неоплатою експертних послуг відповідачем та ненаданням витребуваних документів.

Стосовно клопотання про витребування доказів, то воно задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 38 ГПК України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів. У клопотанні повинно бути зазначено: який доказ витребовується; обставини, що перешкоджають його наданню; підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; обставини, які може підтвердити цей доказ.

Проте, відповідачем в порушення вимог 38 ГПК Україні не наведено обставин, що перешкоджали йому надати зазначені докази самостійно як до суду першої інстанції , так і долучити їх до апеляційної скарги, з урахуванням вимог ч.1 ст. 101 ГПК України.

Місцевий господарський суд при прийнятті оскарженого рішення наведеного не врахував, не повністю з'ясував обставини, що мають значення для справи, натомість, виходячи з наявних в матеріалах справи доказів, виніс помилкове рішення.

Стосовно клопотання відповідача про покладення витрат на оплату послуг адвоката на позивача.

За приписами ст. 44 ГПК України судові витрати складаються з судового збору, сум, що підлягають сплаті за проведення судової експертизи, призначеної господарським судом, витрат, пов'язаних з оглядом та дослідженням речових доказів у місці їх знаходження, оплати послуг перекладача, адвоката та інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

В силу положень ст. 49 ГПК України суми, які підлягають сплаті за проведення судової експертизи, послуги перекладача, адвоката та інші витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються при задоволенні позову - на відповідача.

Відповідно до п. 6.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 Про деякі питання практики застосування розподілу VI Господарського процесуального кодексу України витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК України.

Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій.

За змістом ч.3 ст. 48 та ч.5 ст. 49 ГПК у їх сукупності можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність ), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі. Аналогічну правову позицію викладено у Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 N 6-рп/2013 у справі № 1-4/2013.

Між відповідачем та адвокатським об'єднанням Бонюк і партнери 07.12.2016 р. було укладено договір № 1/07.12.2016 про надання правової допомоги, відповідно до якого клієнт доручає, а адвокатське об'єднання приймає на себе зобов'язання надавати правову допомогу в обсязі та на умовах, передбачених даним договором, а клієнт зобов'язується прийняти та оплатити надану адвокатським об'єднанням правову допомогу в порядку та на умовах, передбачених цим договором.

Представництво інтересів відповідача здійснювалось адвокатом Бородкіним Дмиторм Івановичем, що підтверджується відповідною довіреністю від 15.12.2016 р., свідоцтвом на право зайняття адвокатською діяльністю та витягом з Єдиного реєстру адвокатів України, згідно з якими Бородкін Д.І. має право на заняття адвокатською діяльністю.

На виконання умов згаданого договору, відповідачем згідно рахунку-фактури № 2 від 18.08.2017 було сплачено 10 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 772 від 18.09.2017 р.

У пункті 6.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" зазначено, що господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов'язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним порівняно з ціною позову. У зв'язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити даний розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Так, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

Відповідно до ч. 3 ст. 48 ГПК України витрати, що підлягають сплаті за послуги адвоката, визначаються у порядку, встановленому Законом України "Про адвокатуру".

Стаття 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" визначає гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

При відшкодуванні витрат на оплату послуг адвоката за рахунок позивача слід виходити з розумної необхідності таких витрат для вирішення даної справи.

Крім того, слід дотримуватись принципу "розумного обґрунтування" розміру оплати юридичної допомоги, закріпленого в ст. 28 Правил адвокатської етики (схвалено Установчим З'їздом адвокатів України 17.11.2012). Цей принцип набуває конкретних рис через перелік певних факторів, що мають братись до уваги при визначенні розміру оплати: обсяг часу і роботи, що вимагається для адвоката, його адвокатський досвід, науково-теоретична підготовка.

Враховуючи складність справи та обсяг проведеної адвокатом роботи, докази, надані стороною для підтвердження надання правової допомоги адвокатом, пропорційність задоволених вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що понесені відповідачем витрати з оплати послуг адвоката, які він просить стягнути з позивача, є неспіврозмірними та завищеними, а тому дана вимога підлягає задоволенню частково у сумі в розмірі 2 409,00 грн.

Відповідно до ст. 104 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Буд-С" є обґрунтованою і підлягає задоволенню частково, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 р. підлягає частковому скасуванню.

Керуючись ст. ст. 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Буд-С" на рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 року у справі № 910/20870/16 задовольнити частково.

Рішення господарського суду міста Києва від 06.06.2017 року у справі № 910/20870/16 скасувати частково та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ремонтно-будівельної асоціації "Київрембуд" задовольнити частково.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Буд-С" (03113, м. Київ, вул. Івана Шевцова, буд. 3, кв.21; ідентифікаційний код 35254430) на користь ремонтно-будівельної асоціації "Київрембуд" (01033, м. Київ, вул. Василя Яна, буд. 3/5; ідентифікаційний код 31811546) передоплату в розмірі 250 000,00 грн. та судовий збір за подання позовної заяви в сумі 3 750,00 грн.

В задоволенні решти позовних вимог в частині суми завищення вартості посадкового матеріалу в розмірі 39 060 грн. 00 коп. та суми завищених об'ємів робіт в розмірі 40 290,36 грн. відмовити.

Стягнути з ремонтно-будівельної асоціації "Київрембуд" (01033, м. Київ, вул. Василя Яна, буд. 3/5; ідентифікаційний код 31811546) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс-Буд-С" (03113, м. Київ, вул. Івана Шевцова, буд. 3, кв.21; ідентифікаційний код 35254430) судовий збір у розмірі 1309,28 грн. за подачу апеляційної скарги та 2 409,00 грн. витрат на послуги адвоката.

Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.

Матеріали справи № 910/20870/16 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко