Постанова

від 04.10.2017 по справі 924/380/17

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2017 року Справа № 924/380/17

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Крейбух О.Г. , суддя Саврій В.А.

при секретарі судового засідання Новоселецький І.А.

за участю представників сторін:

позивача: підприємець ОСОБА_1, представник ОСОБА_2

відповідача: представник Логінова Т.Ю.

третьої особи: ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу позивача - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 від 23.06.2017р. на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.06.17р. у справі № 924/380/17 (суддя Виноградова В.В.)

за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1

до відповідача Антимонопольного комітеу України в особі Хмельницького обласного територіального відділення

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ОСОБА_4

про визнання недійсним та скасування рішення від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16

ВСТАНОВИВ :

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017р. у справі №924/380/17 відмовлено у позові Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, м. Хмельницький до Антимонопольного комітету України в особі Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Фізичної особи - підприємця ОСОБА_4, м. Хмельницький про визнання недійсним та скасування рішення від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. № 17-р/к у справі №03-06/63-16 винесене з дотриманням норм чинного законодавства, є законним та обґрунтованим, оскільки матеріалами перевірки відповідачем вірно встановлено, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії і не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції; така погоджена поведінка зазначених суб'єктів господарювання призвела до спотворення результатів торгів, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів. Позивачем не доведено наявності підстав для визнання недійсним та скасування спірного рішення, заявлений позов є необґрунтованим.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою від 23.06.2017р. в якій просить рішення господарського суду Хмельницької області у справі №924/380/17 про відмову у задоволенні позову до Антимонопольного комітету України в особі Хмельницького обласного територіального відділення скасувати і прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог, яким визнати недійсним та скасувати рішення від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16, в частині, що стосується його прав та інтересів.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим. Скаржник зазначає, що висновки суду не ґрунтуються на вимогах закону. Адже із змісту оскаржуваного судового рішення не вбачається якими саме доказами в відповідач довів - наявність наміру суб'єктів господарювання ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації. Як відповідач, так і суд першої інстанції у своїх рішеннях в обґрунтування наявності наміру ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, послалися лише на безпідставні припущення того, що під час такої підготовки обоє підприємців обмінювалися інформацією. При цьому, в обґрунтування таких припущень зіслалися на необґрунтовані та бездоказові висновки відповідача про те, що ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 для участі у торгах в складі своїх пропозицій надавали одинакові та в одній і такій же кількості документи, які стилістично і орфографічно однаково оформлені, орендують однакове обладнання у ТОВ "Будмонтажрезерв", ФОП ОСОБА_4 разом з батьками ФОП ОСОБА_1 є засновниками ТОВ "Будмонтажрезерв" та ТОВ "Трансервіс-Поділля", їх місцезнаходження співпадає, що у сукупності свідчить про узгодженість підготовки поданих учасниками документів та обмін інформацією між ними. З такими висновками і твердженням апелянт не погоджується, та вважає їх є лише припущенням, оскільки зазначені обставини, ні кожна окремо, ні всі разом у сукупності, не є належними і допустимими доказами існування узгодженості між учасниками конкурсних торгів. В судовому засіданні у даній справі жодного письмового чи речового доказу або експертного висновку на користь тверджень відповідача про наявність наміру суб'єктів господарювання ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку здобуто не було. Більше того, і позивач і третя особа у справі категорично заперечили факт погодження чи координування власної конкурентної поведінки, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, і пояснили причини можливої схожості у змісті та формі деяких документів. Вказані пояснення та заперечення учасників процесу в силу статті 32 ГПК України є належними доказами, які спростовують безпідставні припущення відповідача. Скаржник стверджує, що не відповідають дійсності і не доводять факту порушення позивачем антиконкурентного законодавства і висновки суду про те, що у спірному рішенні обґрунтовано звернуто увагу на господарські зв'язки позивача і третьої особи, у т.ч. через ТОВ "Будмонтажрезерв", ТОВ "Трансервіс-Поділля", батьків ФОП ОСОБА_1 Такі твердження належними доказами в розумінні статті 32 ГПК. При цьому посилання на знайомство батьків ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 та їх спільну господарську діяльність, як засновників вказаних товариств не має ніякого відношення до доведеності наявності наміру підприємців погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації. Враховуючи норми ЗУ "Про захист економічної конкуренції" та роз'яснення постанови пленуму ВГСУ №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" скаржник зазначає, що у даному випадку, ні в спірному рішенні Адміністративної колегії № 17-р/к, ні у рішенні суду не міститься жодного доказу наявності такого факту як - вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Всі висновки суду про безпідставність і необґрунтованість позовних вимог будуються лише на безпідставних припущеннях відповідача, а тому оскаржуване рішення господарського суду першої інстанції у даній справі винесено в результаті недоведеності обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

Відповідач - Антимонопольний комітет України в особі Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу просить оскаржуване рішення суду першої інстанції від 12.06.2017р. у даній справі залишити без змін, а апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 - без задоволення, з підстав викладених у відзиві.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Фізична особа - підприємець ОСОБА_4 у відзиві на апеляційну скаргу просить задовольнити апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1, рішення господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017р. у справі №924/380/17 про відмову у задоволенні позову про визнання недійсним та скасування рішення від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16 скасувати і прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог, з підстав викладених у відзиві.

Відповідно до частин 1, 2 статті 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Рівненський апеляційний господарський суд, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи у судовому засіданні, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 12.06.2017р. у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу скаржника - без задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, Управління захисту економіки в Хмельницькій області департаменту захисту економіки Національної поліції України звернулось до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з листом від 30.08.2016р. №3238/39/121/02-2016, в якому повідомило про здійснення його працівниками перевірки проведення Хмельницьким обласним онкологічним диспансером конкурсних торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення (код ДК 021-2015-45453000-7), в ході якої встановлено, що учасники процедури закупівлі, а саме: ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_4 могли узгоджувати свою конкурентну поведінку під час підготовки та участі у торгах, про що свідчать зазначені у листі обставини. Просить вжити в межах компетенції заходи з метою захисту економічної конкуренції.

Так, розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного відділення Антимонопольного комітету України від 04.11.2016р. №69-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/63-16 відносно ФОП ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) та ФОП ОСОБА_4 (АДРЕСА_2, ідентифікаційний код НОМЕР_2) за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7 та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

24.03.2017р. Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розглянуто матеріали справи №03-06/63-16 відносно ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_4 та подання з попередніми висновками у справі від 01.03.2017р. №11/28-п Другого відділу досліджень та розслідувань Відділення, за результатами розгляду яких, прийнято рішення №17-р/к у справі №03-06/63-16, яким: 1) визнано дії Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1), Фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 (АДРЕСА_2), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів (а.с. 12-17).

За вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 у розмірі 68000,00грн. (пункт 2 резолютивної частини рішення).

За вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_4 у розмірі 33302,00грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення).

У рішенні Адміністративної колегії зазначено, що згідно частини 3 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня його одержання.

Статтею 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за заявами суб'єктів господарювання, громадян, об'єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; контроль за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та регулюванням цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно частини 1 статті 5 вказаного Закону, Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Крім того, статтею 7 даного Закону, визначено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами (пункт 1); приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (пункт 2).

Відповідно до статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно статті 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом. Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Частиною 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, вважаючи прийняте 24.03.2017р. рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17-р/к у справі №03-06/63-16 незаконним та необґрунтованим звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування вказаного рішення Адміністративної колегії.

Так, Адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при розгляді матеріалів справи № 03-06/63-16 про порушення ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_4 законодавства про захист економічної конкуренції та прийняті оскаржуваного рішення від 24.03.2017р. № 17-р/к, в ході збору та аналізу доказів встановлено:

ФОП ОСОБА_1 зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності 11.02.2009р., здійснює господарську діяльність: монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування, юридична адреса: АДРЕСА_1. ФОП ОСОБА_4 зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності 11.04.2009 р., здійснює господарську діяльність: організація будівництва будівель, юридична адреса: АДРЕСА_2.

21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером (замовник) було проведено процедуру відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7

Територіальним відділенням вимогами про надання інформації від 12 вересня 2016 року №01-27/11-2334 отримано документацію з конкурсних торгів та інші документи від замовника торгів.

Листом від 21 вересня 2016 року №717 замовник повідомив Відділення, що нарад, консультацій, зборів, розмов тощо з учасниками торгів під час підготовки до участі у конкурсі не проводилось, та надав копії документів щодо проведення конкурсних торгів.

Згідно документації конкурсних торгів кінцевий строк подання пропозицій конкурсних торгів був встановлений до 10 год. 21 липня 2016 року.

Згідно реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів, кваліфікаційних пропозицій, цінових пропозицій для участі у процедурі конкурсних торгів свої пропозиції конкурсних торгів подали три суб'єкта господарювання: 1) ФОП ОСОБА_1; 2) ФОП ОСОБА_4; 3) Товариство з обмеженою відповідальністю "Поділля-Інвест Сіті".

Згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів від 22 липня 2016 року №4 переможцем торгів було визнано ФОП ОСОБА_1, пропозиція конкурсних торгів якого була найбільш економічно вигідною, вартість предмету закупівлі - 2306118,18 грн.

Адміністративна колегія здійснивши аналіз пропозицій конкурсних торгів учасників встановила, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 (учасники) узгоджували свою поведінку щодо подання пропозицій під час підготовки та участі у торгах, що підтверджується встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах, а саме:

- пропозиція з конкурсних торгів учасників містить зміст документів, які є однаковими за оформленням (в обох випадках документи виконані однаковим стилем; учасниками застосовано однакові назви документів, які перелічені у змісті, та майже у відповідній послідовності; назва документа "Реєстр документів" в обох випадках виділено жирним шрифтом);

- довідки про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів разом з копіями договорів в 2014-2015рр., яку необхідно було подати відповідно до документації конкурсних торгів в довільній формі, є однаковими за оформленням та текстом (дані зведені в таблиці; таблиці мають однакові назви колонок; посада та прізвище, ініціали керівників учасників вирівняні по лівому краю);

- пропозиція з конкурсних торгів учасників містить інформаційну довідку, яка є однакова за оформленням та змістом (в обох випадках документи виконані однаковим стилем; однаковий текст; назва документу виділена жирним шрифтом тощо);

- інформаційні довідки про наявність кваліфікованих працівників, які були подані учасниками в кількості трьох, хоча замовником не вимагалось надання трьох окремих довідок (в обох випадках назва документа однакова та виділена жирним шрифтом; дані зведенні в таблицю; таблиці мають однакові назви колонок; у тексті інформаційних довідок в обох випадках відсунутій пробіл у словосполученні "2016року"; посада та прізвище та ініціали керівників учасників виділенні жирним шрифтом тощо);

- пропозиція з конкурсних торгів учасників містить гарантійний лист, який однаковий за оформленням та змістом (в обох випадках документи виконані однаковим стилем; однаковий текст; назва документу виділена жирним шрифтом тощо);

- інформаційні довідки про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів є однаковими за оформленням та текстом (в обох випадках назва документа однакова та виділена жирним шрифтом; дані зведенні в таблицю; таблиці фактично мають однакові назви колонок; у колонці "Реквізити та договори організації, що надає техніку в оренду" напроти обладнання "Кутник будівельний", "Термоанемометр Testo 405-V1", "Рулетка 50 м", "Рулетка 30 м", "Рулетка 7,5 м", "Рулетка 3 м" в обох випадках вказано "Власний", у інших випадках зазначено „власна"; посада та прізвище та ініціали керівників вирівняно по лівому краю тощо).

Адміністративна колегія досліджуючи вищенаведені обставини справи, зазначає, що такі однакові особливості оформлення не випливають з вимог замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами. Оформлення цих документів повинно здійснюватись у довільній формі і не передбачене документацією з конкурсних торгів замовника, що зумовлює індивідуальні особливості кожного документу, підготовленого самостійно кожним окремим учасником. Натомість вказані однакові (схожі) особливості оформлення свідчать про те, що ці листи готувалися однією особою та/або про обмін інформацією між цими суб'єктами господарювання при підготовці документів.

Рішенням також встановлено, що в інформаційних довідках про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів, які подавались учасниками, вказано обладнання "Нівелір Н-3", "Нівелір Н10-кл", "Теодоліт 2Т 30П", яке орендується учасниками у ТОВ "Будмонтажрезерв" відповідно до договорів обладнання від 20.04.2016 р. №6 та від 20.04.2016 р. №7. З аналізу зазначених договорів відповідач зробив висновок, що учасники орендують у ТОВ "Будмонтажрезерв" одне і те ж обладнання: Теодоліт 2Т30П №192884 та Нівелір Н-3 №2250, що вказує на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_4 через ТОВ "Будмонтажрезерв".

Адміністративною колегією зазначено, що згадані учасники є пов'язаними особами.

ФОП ОСОБА_4 є засновником та власником ТОВ "Будмонтажрезерв" (вул. Вокзальна, 133А, м. Хмельницький, 29008, код ЄДРПОУ 30461782), частка в статутному капіталі 20 відсотків.

Засновниками та власниками ТОВ "Будмонтажрезерв" є п'ять громадян України, одними з яких є ОСОБА_7, частка в статутному капіталі 20 відсотків та ОСОБА_8, частка в статутному капіталі 20 відсотків, які проживають по АДРЕСА_3. ОСОБА_7 також займає посаду директора ТОВ "Будмонтажрезерв"

ФОП ОСОБА_4 також є засновником та власником ТОВ "Трансервіс-Поділля" (вул. Вокзальна, 133, м. Хмельницький, 29000, код ЄДРПОУ 22767363), частка в статутному капіталі 20 відсотків.

Засновниками та власниками ТОВ "Трансервіс-Поділля" є п'ять громадян України, одними з яких є ОСОБА_7, частка в статутному капіталі 20 відсотків та ОСОБА_8, частка в статутному капіталі 20 відсотків.

Згідно листа ФОП ОСОБА_1 від 17.10.2016 року №36 ОСОБА_7 є його батьком, а ОСОБА_8 - матір'ю. Отже, дані особи є пов'язанні між собою і перебувають у родинних стосунках.

За висновком відповідача, ці факти вказують на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_4 через ТОВ "Будмонтажрезерв" та ТОВ "Трансервіс-Поділля".

Також у рішенні зазначено, що згадані учасники торгів перебувають у цивільно-правових відносинах. Згідно з листом ТОВ "Будмонтажрезерв" від 17.10.2016 року №9 протягом 2014-2016 років між ТОВ "Будмонтажрезерв" та ФОП ОСОБА_4 були укладені договори: поставки від 01.09.2014 р. №ДГ-23, від 19.02.2016 р. №15; будівельного-підряду від 19.06.2015 р. №3/1, від 26.04.2015 р. №2, від 12.11.2015 р. №12, від 01.07.2016 р. №8, від 01.08.2016 р. №12, від 18.01.2016 р. №1, оренди обладнання від 20.04.2016 р. №6/1, оренди транспортного засобу від 15.04.2016 р. №2, від 15.04.2016 року №8/1, від 15.04.2016 року №9.

Протягом 2014-2016 років між ТОВ "Будмонтажрезерв" та ФОП ОСОБА_1 були цивільно-правові відносини, про що свідчать видаткові накладні, укладені договори: договір оренди обладнання від 20.04.2016 року №6, видаткові накладні від 10.12.2015 року №РН-000405, від 07.07.2016 року №32/1.

Таким чином, Адміністративна колегія прийшла до висновку, що зазначені факти вказують на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_4 через ТОВ "Будмонтажрезерв".

При прийняті спірного рішення від 24.03.2017р. № 17-р/к Адміністративною колегією також встановлено, що згадані учасники торгів перебувають у цивільно-правових відносинах.

Так, згідно листа ТОВ "Будмонтажрезерв" від 17 жовтня 2016 року №9 протягом 2014-2016 років між ТОВ "Будмонтажрезерв" та ОСОБА_4 були цивільно-правові відносини, про що свідчать укладені договори поставки, будівельного-підряду, оренди обладнання, оренди транспортного засобу. Протягом 2014-2016 років між ТОВ "Будмонтажрезерв" та ФОП ОСОБА_1 були цивільно-правові відносини, про що свідчать видаткові накладні та договір оренди обладнання.

Зазначені факти вказують на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_4 через ТОВ "Будмонтажрезерв".

Також, Адміністративна колегія відмітила, що протягом 2014-2016 років між ФОП ОСОБА_1 і ОСОБА_4 були цивільно-правові відносини, про що свідчить видаткова накладна від 14.12.2015 року № РН-0000003.

Так, згідно листа ФОП ОСОБА_4 від 24 жовтня 2016 року вбачається, що ним орендується відповідно до договору з ТОВ "Трансервіс-Поділля" від 01.09.2016 р. №03/09/2016 офісне приміщення загальною площею 16,09 м 2 та склад загальною площею 10,0 м 2 , які знаходяться за адресою: вул. Вокзальна, 133 А, м. Хмельницький, 29000.

Засновниками та власниками ТОВ "Трансервіс-Поділля" є п'ять громадян України, одними з яких є ОСОБА_7., частка в статутному капіталі 20 відсотків, ОСОБА_8, частка в статутному капіталі 20 відсотків та ФОП ОСОБА_4, частка в статутному капіталі 20 відсотків.

Згідно з листом ФОП ОСОБА_1 від 17.10.2016р. №36 ФОП ОСОБА_1 пов'язаний відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з Товариством з обмеженою відповідальністю "КЛІМАТ ІНСАЙД" (вул. Вокзальна, 133А, м. Хмельницький, 29000), оскільки є його засновником та власником, частка в статутному капіталі товариства 100 відсотків.

Таким чином, місцезнаходження ФОП ОСОБА_4 та ФОП ОСОБА_1 співпадають, що також підтверджується розділом "Місце знаходження та реквізити Сторін" у договорах, укладених ними із іншими контрагентами.

Відповідно зазначені факти вказують на зв'язок між ФОП ОСОБА_1 і ФОП ОСОБА_4 через ТОВ "Будмонтажрезерв" та ТОВ "Трансервіс-Поділля".

За наведених обставин, Адміністративна колегія прийшла до висновку, що наведені докази свідчать про те, що документи, які були подані на торги у складі пропозицій з конкурсних торгів ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 готувалися ними узгоджено або/та вказані суб'єкти господарювання обмінювалися інформацією при підготовці пропозицій з конкурсних торгів.

Разом з тим, Адміністративна колегія, посилаючись на статтю 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" стверджує, що погоджена поведінка учасників торгів усуває змагальність (конкуренцію) між ними і призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

З урахуванням встановлених матеріалами справи №03-06/63-16 обставин щодо порушення ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 законодавства про захист економічної конкуренції, Адміністративна колегія прийшла до висновку, що аналіз документації з конкурсних торгів та докази, зібрані в процесі розгляду справи, лист Управління захисту економіки в Хмельницькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 30.08.2016 року №3238/39/121/02-2016 в сукупності, взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку з боку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 при підготовці пропозиції з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозиції учасників, які мали б бути запропоновані на умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Разом з тим, в спірному рішенні звертається увага на те, що у відповідь на подання з попередніми висновками у справі №03-06/63-16 від 01 березня 2017 року №11/28-п ФОП ОСОБА_4 повідомив Відділення, що його висновки побудовані на припущеннях, догадках і не є доказовою базою. При підготовці пропозиції використовував зразки (шаблони), які знаходилися в базі підприємства, на якому раніше працював, у соцмережах та які надавались замовником. Також зазначив, що він і ФОП ОСОБА_1 не є пов'язаними особами в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

У відповідь на подання з попередніми висновками у справі №03-06/63-16 від 01 березня 2017 року №11/28-п та на засіданні адміністративної колегії ФОП ОСОБА_1 повідомив Відділення, що його висновки побудовані на припущеннях і носять суб'єктивний характер, порушення законодавства про захист економічної конкуренції не визнає. Зазначив, що схожість документів не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови, господарські відносини між ним та ФОП ОСОБА_4 не відповідають жодній з ознак пов'язаних осіб, визначених чинним законодавством України.

Враховуючи наданні пояснення підприємців, Адміністративна колегія зазначила, що такі пояснення не спростовують факт вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не можуть бути прийнятті до уваги, оскільки докази, зібрані в процесі розгляду справи, в сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 під час підготовки до участі в торгах, відсутність змагальності на торгах, наслідком якої є усунення конкуренції під час обирання переможця при проведенні торгів (тендерів). Також зауважила, що учасники не надали жодних документів, які б спростовували факти, викладені у поданні з попередніми висновками у справі №03-06/63-16 від 01 березня 2017 року №11/28-п.

Таким чином, Адміністративна колегія Відділення прийшла до висновку, що вищезазначені дії ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 21 липня 2016 року Хмельницьким обласним онкологічним диспансером процедури відкритих торгів по закупівлі робіт із капітального ремонту приміщень, системи опалення, вентиляції і електропостачання радіологічного відділення код згідно ДК 021-2015-45453000-7, є порушенням законодавства пре захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчиненні антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Так, Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (стаття 1 вказаного Закону).

Як уже зазначалося, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель і одними з основних завдань якого є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель. (абзац 1 статті 1 та пункт 1, 5 статті 3 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України").

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що, крім іншого, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно статті 5 Закону "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини 1 пункту 4 частини 2 статті 6 вищевказаного Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Матеріалами даної справи встановлено, що спірне рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16 було прийнято виходячи з того, що аналіз документації з конкурсних торгів та доказів, зібраних в процесі розгляду справи, в сукупності і взаємозв'язку вказують на узгоджену поведінку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 під час підготовки до участі в торгах, що усуває змагальність їх у торгах і, як наслідок, призводить до спотворення конкуренції, що обмежує замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які б мали бути запропоновані на умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб'єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

Так, Адміністративною колегією встановлено, що ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 для участі в торгах в складі своїх пропозицій подавали однакові та в одній і тій же кількості документи, які стилістично та орфографічно однаково оформлені (за відсутності вимог замовника до оформлення документів), орендують одне й те ж обладнання, яке необхідне для діяльності, зазначене в інформаційній довідці, у ТОВ "Будмонтажрезерв", ФОП ОСОБА_4 орендує офісне приміщення в ТОВ "Трансервіс-Поділля". При цьому ФОП ОСОБА_4 разом із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (батьки ОСОБА_1.) є засновниками та власниками ТОВ "Будмонтажрезерв" та ТОВ "Трансервіс-Поділля". Також учасники перебувають у цивільно-правових відносинах, їх місцезнаходження співпадає, що у сукупності свідчить про узгодженість підготовки поданих учасниками документів та/або обмін інформацією між ними.

Пунктом 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Таким чином, для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Отже, спірним рішенням Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. №17-р/к у справі №03-06/63-16 правомірно встановлено, що узгоджені дії з боку ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 при підготовці пропозицій з конкурсних торгів та відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є спотворення конкуренції, обмежило замовника у виборі цінових пропозицій учасників, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції.

Таким чином, вказані дії ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Разом з тим, як вірно враховано судом першої інстанції, що антиконкурентна узгоджена поведінка учасників торгів - ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_4 не відповідає самій суті конкурсу, усуває змагальність між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища, торгів при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності, що в свою чергу є достатнім для висновку про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Виявлені відповідачем обставини, які відображені у спірному рішенні, свідчать про те, що у процесі підготовки та участі у торгах, учасники діяли не самостійно, а узгоджували свої дії і не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції.

Погодження поведінки при формуванні пропозицій учасниками торгів у даному випадку призвело до заміни конкуренції на координацію поведінки зазначених суб'єктів господарювання з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, що в свою чергу, призвело до спотворення їх результатів.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.03.2017р. № 17-р/к у справі №03-06/63-16 винесене з дотриманням норм чинного законодавства та з врахуванням всіх обставин справи, є законним та обґрунтованим.

Відповідно до частини 1 статті 32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Статтями 33, 34 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень; докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу; господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи; обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно частини 1 статті 43 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Позивачем не доведено належними і допустимими доказами наявність підстав для визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції правомірно дійшов до висновку, що позивачем було допущено порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів.

Отже, заявлені позовні вимоги є безпідставними, не ґрунтуються на нормах законодавства, що регулюють спірні правовідносини, а тому не підлягають до задоволення; відповідачем правомірно прийнято спірне рішення, підстави для його скасування та визнання недійсним відсутні.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені позивачем в апеляційній скарзі є безпідставними, необґрунтованими, оскільки вони спростовуються вищевикладеними обставинами та зібраними по справі доказами, не відповідають нормам законодавства, що регулюють дані правовідносини та не впливають на правомірність прийнятого господарським судом рішення у даній справі і не можуть бути підставою для його скасування.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 103 ГПК України апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а скаргу - без задоволення.

За таких обставин підстав для скасування рішення не вбачається

Апеляційна скарга Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 від 23.06.2017р. до задоволення не підлягає.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись статтями 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 від 23.06.17р. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 12 червня 2017 року у справі №924/380/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу №924/380/17 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Юрчук М.І.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Саврій В.А.