Постанова

від 02.10.2017 по справі 820/2169/17

ХАРКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, код 34390710

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 жовтня 2017 р. справа № 820/2169/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді - Мельникова Р.В.,

за участю секретаря судового засідання - Дирявої К.І.,

представника позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові адміністративну справу за позовом Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "НОВИЙ БУДИНОК ХАРКІВ" до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Технополіс" про скасування приписів,

В С Т А Н О В И В:

Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "НОВИЙ БУДИНОК ХАРКІВ" звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:

- скасувати припис № 118-Пр про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 13.04.2017, винесений Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області;

- скасувати припис № 118/1-Пр про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 13.04.2017, винесений Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем належним чином не було складено та не було виготовлено будь-яких матеріалів фото та відео фіксації об'єкта, що могло б підтверджувати факт проведення будівельних робіт. Позивач вважає, що зміст оскаржуваного припису № 118/1-ПР не розкритий в повній мірі, оскільки з нього не можливо встановити, які заходи повинен вчинити позивач для усунення виявлених порушень. Також, представник позивача вважає, що припис № 118-П слід скасувати, оскільки на даний час будівельні роботи на об'єкті 5 категорії складності Багатоповерхова житлова забудова по вул. Котлова, 76 в м. Харкові не проводяться, а факт їх проведення не має жодних підтверджень. Окрім того, представник позивача вказала, що земельна ділянка по вул. Котлова, 76 перебуває в користуванні на умовах оренди у ТОВ Технополіс , а відтак Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "НОВИЙ БУДИНОК ХАРКІВ" не є власником чи користувачем даної земельної ділянки, а тому, на думку представника позивача, Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "НОВИЙ БУДИНОК ХАРКІВ" не є замовником будівництва та, відповідно, не може виконати оскаржувані приписи.

Представник відповідача, заперечуючи проти задоволення позовних вимог зазначив, що під час проведення перевірки встановлено, що згідно технічної документації, замовником будівництва на об'єкті за адресою вул. Котлова, 76 в м. Харкові є Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "НОВИЙ БУДИНОК ХАРКІВ". Однак, всупереч вимогам перевіряючих, підприємством не надано документів, які надають право на виконання будівельних робіт, зокрема дозволу на виконання будівельних робіт, а відтак вказаний об'єкт слід вважати самочинним будівництвом. З приводу того, що земельна ділянка за адресою вул. Котлова, 76 в м. Харкові перебуває в користуванні у ТОВ Технополіс , то представник відповідача зазначив, що постановою Харківського апеляційного господарського суду від 14.03.2013 року по справі № 5023/4684/12 розірвано договір оренди землі від 19.09.2006р. №540667100074 на земельну ділянку площею 1,9007 га по вул. Котлова, 76 у м. Харкові, укладеного на підставі рішення Харківської міської ради від 23.12.2005р. № 247/05 між Харківською міською радою та ТОВ "Технополіс". Таким чином, представник відповідача зазначив, що суб'єкт владних повноважень під час проведення перевірки та формування відповідних рішень за результатами такої перевірки діяв у відповідності та на підставі вимог діючого законодавства, а відтак просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

У судовому засіданні представники позивача та відповідача підтримали свої правові позиції в повному обсязі.

Представник третьої особи, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не прибув, через канцелярію суду надав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позову з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області 28.03.2017 року за № 15/1-240-17 надійшов лист Прокуратури Харківської області з проханням провести перевірку об'єкта будівництва, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Велика Панасівська (Котлова), 76 (а.с. 39-40).

Зі змісту вказаного листа, вбачається, зокрема, що Прокуратурою Харківської області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42016221090000240 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що на підставі рішення Харківської міської ради №247/05 від 23.12.2005 між Харківською міською радою та ТОВ «Технополіс» (пров. Мало-Панасівський буд. 4/7, м. Харків, Харківська область, ЄДРПОУ 31501396) укладено договір оренди землі від 19.09.2006 на земельну ділянку комунальної власності площею 1,9007 га (кадастровий номер 6310137200:01:033:0001), що знаходиться за адресою: вул. ОСОБА_4 (Котлова) 76, м. Харків, Харківська область. У зв'язку з заборгованістю ТОВ «Технополіс» перед Харківською міською радою щодо сплати орендної плати за користування вищезазначеною земельною ділянкою у розмірі 301 314,82 грн., постановою Харківського апеляційного господарського суду по справі №5023/4684/12 від 14.03.2013 вищезазначений договір оренди було розірвано, а земельна ділянка площею 1,9007 га (кадастровий номер 6310137200:01:033:0001), що знаходиться за адресою: вул. ОСОБА_4 (Котлова) 76, м. Харків, Харківська область повернута у комунальну власність територіальної громади м. Харкова.

При цьому, як зазначає прокурор, в ході проведення на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду Харківської області від 06.03.2017 р. по справі №646/1059/17 огляду вказаної земельної ділянки встановлено, що на даний час на ній ведуться будівельні роботи об'єктів (корпусів): С-1Г, С-2А, С-2Б, С-2В, С4. Будь-яких правовстановлюючих документів на земельну ділянку площею 1,9007 га (кадастровий номер 6310137200:01:033:0001), що знаходиться за адресою: вул. ОСОБА_4 (Котлова) 76, м. Харків, Харківська область, а також дозвільних документів на початок проведення будівельних робіт надано не було.

Також з листа прокуратури вбачається, що будівельні роботи на вищезазначеній земельній ділянці, а також продаж квартир здійснюються ТОВ «Захід-Євробуд» , ТОВ «Технополіс» та ОК «ЖБК «Новий Будинок Харків» .

На підставі вищезазначеного, на підставі приписів ст. 41 Закону № 3038, Порядку№553, наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області №55-П від 10.04.2017 р. «Про проведення позапланової перевірки» , листа Прокуратури Харківської області від 28.03.2017 р. №15/1-240-17 та направлення для проведення позапланової перевірки № 118-Н від 10.04.2017 р. головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області ОСОБА_5, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області ОСОБА_6 та головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №2 ОСОБА_7 у присутності голови Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Новий будинок Харків» ОСОБА_8, головного архітектора проекту ОСОБА_9, інженера технічного нагляду ОСОБА_10 та начальника дільниці ОСОБА_11, була проведена позапланова перевірка на об'єкті за адресою: м. Харків, вул. Котлова, 76, результати чого оформлені актом перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 118-А від 13.04.2017 року (а.с. 25-26).

Примірник вказаного акту підписати та отримати відмовились голова Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Новий будинок Харків» ОСОБА_8, головний архітектор проекту ОСОБА_9, інженер технічного нагляду ОСОБА_10 та начальник дільниці ОСОБА_11 (зворотній бік а.с. 26).

Вказаним актом перевірки був встановлений факт виконання будівельних робіт з будівництва двох житлових будинків. На об'єкті виконані роботи з будівництва першого 11-ти поверхового житлового будинку з селікатної цегли та з/б перекриттями, оздобленим фасадом та виконуються будівельні роботи з будівництва другого житлового будинку, станом на момент перевірки виконані роботи з влаштування несучих конструкцій (фундамент, цегляні стіни, з/б перекриття) 7-мі поверхів другого житлового будинку.

Згідно наявних на об'єкті документів, а саме: журнал авторського нагляду, робочий проект том ІІ - архітектурні рішення шифр 024-16-АР; робочий проект том ІІІ - конструкції залізобетонні шифр 024-16-КЖ, розроблений ФО-П ОСОБА_9, головний архітектор проекту та особа відповідальна за здійснення авторського нагляду ОСОБА_9, та враховуючи, що відповідальним за здійснення технічного нагляду на Об'єкті є посадова особа Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Новий будинок Харків» ОСОБА_10, встановлено, що замовником будівництва є Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Новий будинок Харків» . Документи, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою по вул. Котлова, 76 в м. Харкові» (кадастровий номер земельної ділянки: 6310137200:01:033:0001) під час проведення перевірки не надані.

Також під час проведення перевірки встановлено, що будівельні роботи на об'єкті виконуються підрядником ТОВ «Захід-Євробуд» . Проектом передбачено будівництво трьох 11-поверхових секцій С2-Б, С2-В, С4 в складі третього пускового комплексу будівництва житлового комплексу з об'єктами торгівельного, соціально-побутового призначення та багаторівневим паркінгом по вул. Котлова, 76, в м. Харкові, який складається з двох 11-ти поверхових багатоквартирних житлових будинків. Розрахункова кількість осіб, які постійно перебувають на Об'єкті 584, що становить понад 400 осіб. За характеристикою можливої небезпеки для здоров'я і життя людей, які постійно перебувають на об'єкті згідно таблиці А.1 додатку А ДСТУ-Н Б В.1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єктів будівництва» та вимог Порядку віднесення об'єктів будівництва до IV і V категорій складності, затвердженого Постановою КМУ №557 від 27.04.2011 визначено V категорію складності Об'єкту. Також, згідно розрахунку класу наслідків виконаного ОСОБА_9, який надійшов листом Департаменту територіального контролю Харківської міської ради від 25.10.2016 №1823/0/250-16 Об'єкт віднесено до V категорії складності.

Відповідно до даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів інформація по об'єкту V категорії складності за зазначеною адресою відсутня. Тобто, документи, що надають право на виконання будівельних робіт з будівництва об'єкту відсутні.

Як вбачається з акта перевірки перевіряючими був встановлений факт виконання замовником будівництва ОК «Житлово-будівельний кооператив «Новий будинок Харків» та підрядником ТОВ «Захід-Євробуд» будівельних робіт на об'єкті V категорії складності «Багатоповерхова житлова забудова по вул. Котлова, 76 в м. Харкові» , без дозволу на виконання будівельних робіт, що є порушенням вимог ч.1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.5 Постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок виконання підготовчих та будівельних робіт» , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. №466 (відповідальність за встановлені правопорушення передбачена п.5 ч.2 та п.5 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» ).

Крім того, встановлено, що інженером технічного нагляду ОСОБА_10 технічний нагляд на Об'єкті ведеться з порушенням абз.3 п.п.1 п.5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903 на об'єкті V категорії складності «Багатоповерхова житлова забудова по вул. Котлова, 76 в м. Харкові (кадастровий номер земельної ділянки: 6310137200:01:033:0001)» , який будується без дозволу на виконання будівельних робіт, що не відповідає вимогам п. 7.2 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» , п.3 ч. 1 ст. 34, ч.1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , абз.4 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. №466.

З огляду на виявлені порушення, співробітниками Департаменту ДАБІ складений Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.04.2017 р. стосовно ОК «Житлово-будівельного кооперативу «Новий будинок Харків» та Припис №118/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 13.04.2017 р. з вимогою усунути виявлені порушення, шляхом приведення Об'єкта будівництва у відповідність до вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил в строк до 13.07.2017р. та надано Припис №118-Пр від 13.04.2017 р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт з вимогою негайно зупинити виконання будівельних робіт та не розпочинати до усунення вимог Припису № 118/1-Пр. Усунути порушення в строк до 09.05.2017 р.

Протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 13.04.2017 року голові ОК «Житлово-будівельного кооперативу «Новий будинок Харків» ОСОБА_8 та присутнім особам було повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 27.04.2017 р. о 12 годині у приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Космічна, 21-А.

Як вбачається з матеріалів справи на розгляд справи ОСОБА_8 не з'явився, клопотання про відкладення розгляду справи та /або інших документів не надходило.

Таким чином, на підставі проведеної перевірки посадовою особою Департаменту був складений акт, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та надані відповідні приписи.

В подальшому, головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу №1 Департаменту ДАБІ у Харківській області 27.04.2017 року розглянуті матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесена Постанова №20/1020-2691 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ОК «ЖБК «Новий будинок Харків» визнано винним у вчиненні правопорушення, а саме: виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єктах V категорії складності, передбаченого пунктом 5 частиною 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1 440 000, 00 гривень, яка була направлена позивачу засобами поштового зв'язку, відповідно до приписів Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою КМУ від 06.04.1995 року № 244, що підтверджується копією поштового повідомлення №6105807930859.

Позивач, не погоджуючись із приписами № 118-Пр від 13.04.2017 року та № 118/1-Пр від 13.04.2017 року, звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 р. № 3038-VI (далі по тексту - Закон № 3038) відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Згідно зі п. 8 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об'єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.

За змістом частини 1 статті 41 Закону, державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У частині 4 цієї статті Закону закріплено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, серед іншого: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (зі змінами та доповненнями, далі - Порядок).

Так, згідно статті 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. № 553 (далі - Порядок), позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Отже, як вбачається з правового аналізу вищезазначених норм права, законодавцем передбачено перелік підстав для проведення позапланових перевірок, зокрема вимогу правоохоронних органів про проведення перевірки.

Крім того, питання щодо порушення процедури проведення позапланової перевірки в частині наявності/відсутності підстав для її проведення має бути досліджено на стадії проведення відповідної перевірки, оскільки у разі, якщо суб'єкт містобудування вбачає відсутність підстав для проведення перевірки зі сторони посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю, то такий суб'єкт містобудування має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб до такої перевірки.

Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, дотримання якого контролюється контролюючими органами.

Таким чином, суб'єкт містобудування, який вважає порушеним порядок та підстави призначення органом державного архітектурно-будівельного контролю перевірки щодо нього має захищати свої права шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки та з наступним оскарженням наказу до суду як акту індивідуальної дії.

Отже, саме на етапі допуску до перевірки може поставитись питання про необґрунтованість її призначення та проведення, реалізувавши своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні перевірки.

Відповідно до викладеного, позови, спрямовані на оскарження рішень, дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок можуть бути задоволені лише в тому разі, якщо до моменту винесення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до спірної перевірки.

В іншому разі в задоволенні відповідних позовів має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав суб'єктів містобудування, оскільки після проведення перевірки останніх порушують лише наслідки її проведення.

Таким чином, із системного аналізу вищенаведених законодавчих приписів вбачається, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, та здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за обов'язковою участю суб'єкта містобудування або його представника, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У відповідності до приписів п.п. 16-17 Порядку, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складається акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об'єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об'єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення. (ст. 18 Порядку).

Отже, з правового аналізу вищезазначених норм права вбачається, що законодавцем покладено на відповідного суб'єкта контролю обов'язок щодо фіксації результатів такої перевірки, зокрема у вигляді акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Водночас, суд звертає увагу, що п. 13 Порядку № 553 унормовано, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами перевірки був складений акт № 118-А перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 13.04.2017 р. (далі по тексту - акт перевірки) примірник якого підписати та отримати відмовились голова Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Новий будинок Харків» ОСОБА_8, головний архітектор проекту ОСОБА_9, інженер технічного нагляду ОСОБА_10 та начальник дільниці ОСОБА_11.

Згідно п.21 Порядку №553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

Від підписання та отримання зазначеного акту перевірки, особи, що були присутні при проведенні перевірки відмовились, про що посадовими особами відповідача була зроблена відповідна відмітка в акті перевірки.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим постановою КМУ від 06.04.1995 р. № 244 передбачено, що, у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документів, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Згідно пункту 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Відповідно до п.п. 2, 3 частини 4 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Отже, з правового аналізу вищезазначених норм права випливає, що законодавцем покладено на посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю обов'язок щодо формування відповідного припису, у разі виявленні порушень сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі наведених норм законодавства посадовими особами Департаменту щодо ОК «Житлово-будівельного кооперативу «Новий будинок Харків» сформовано Припис №118/1 - ПР про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 13.04.2017 р. з вимогою усунути виявлені порушення, шляхом приведення Об'єкта будівництва у відповідність до вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил в строк до 13.07.2017р. та Припис №118-Пр від 13.04.2017 р. про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт з вимогою негайно зупинити виконання будівельних робіт та не розпочинати до усунення вимог Припису № 118/1-Пр. Усунути порушення в строк до 09.05.2017 р.

Представник ОК «Житлово-будівельного кооперативу «Новий будинок Харків» ОСОБА_8 від підписання та отримання вказаних рішень відмовився, з огляду на що вищезазначені приписи були направлені підприємству засобами поштового зв'язку (зворотній бік а.с. 30,31).

Як вбачається зі змісту вищезазначених приписів, інспекторами Департаменту ДАБІ встановлений факт виконання замовником будівництва ОК «Житлово-будівельний кооператив «Новий будинок Харків» та підрядником ТОВ «Захід-Євробуд» будівельних робіт на об'єкті V категорії складності «Багатоповерхова житлова забудова по вул. Котлова, 76 в м. Харкові» , без дозволу на виконання будівельних робіт, що є порушенням вимог ч.1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.5 Постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок виконання підготовчих та будівельних робіт» , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. №466 (відповідальність за встановлені правопорушення передбачена п.5 ч.2 та п.5 ч.3 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» ).

Зокрема, під час проведення перевірки встановлено, що на об'єкті виконані роботи з будівництва першого 11-ти поверхового житлового будинку з селікатної цегли та з/б перекриттями, оздобленим фасадом та виконуються будівельні роботи з будівництва другого житлового будинку, станом на момент перевірки виконані роботи з влаштування несучих конструкцій (фундамент, цегляні стіни, з/б перекриття) 7-мі поверхів другого житлового будинку.

Згідно наявних на Об'єкті документів, а саме: журнал авторського нагляду, робочий проект том ІІ - архітектурні рішення шифр 024-16-АР; робочий проект том ІІІ - конструкції залізобетонні шифр 024-16-КЖ, розроблений ФО-П ОСОБА_9, головний архітектор проекту та особа відповідальна за здійснення авторського нагляду ОСОБА_9, та враховуючи, що відповідальним за здійснення технічного нагляду на Об'єкті є посадова особа Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Новий будинок Харків» ОСОБА_10, встановлено, що замовником будівництва є Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Новий будинок Харків» . Документи, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою по вул. Котлова, 76 в м. Харкові» (кадастровий номер земельної ділянки: 6310137200:01:033:0001) під час проведення перевірки не надані.

Так, на підставі рішення Харківської міської ради №247/05 від 23.12.2005 між Харківською міською радою та ТОВ «Технополіс» (пров. Мало-Панасівський буд. 4/7, м. Харків, Харківська область, ЄДРПОУ 31501396) укладено договір оренди землі від 19.09.2006 на земельну ділянку комунальної власності площею 1,9007 га (кадастровий номер 6310137200:01:033:0001), що знаходиться за адресою: вул. ОСОБА_4 (Котлова) 76, м. Харків, Харківська область.

У зв'язку з заборгованістю ТОВ «Технополіс» перед Харківською міською радою щодо сплати орендної плати за користування вищезазначеною земельною ділянкою у розмірі 301 314,82 грн., постановою Харківського апеляційного господарського суду по справі №5023/4684/12 від 14.03.2013 вищезазначений договір оренди було розірвано, а земельна ділянка площею 1,9007 га (кадастровий номер 6310137200:01:033:0001), що знаходиться за адресою: вул. ОСОБА_4 (Котлова) 76, м. Харків, Харківська область повернута у комунальну власність територіальної громади м. Харкова.

Таким чином, земельна ділянка площею 1,9007 га (кадастровий номер 6310137200:01:033:0001), що знаходиться за адресою: вул. ОСОБА_4 (Котлова) 76, м. Харків, Харківська область з моменту набрання законної сили постановою Харківського апеляційного господарського суду по справі №5023/4684/12 від 14.03.2013 не могла перебувати у користуванні чи у власності у ТОВ «Технополіс» , а відтак вказана правова позиція позивача є безпідставною та необґрунтованою.

З приводу позиції позивача, що ОК «Житлово-будівельний кооператив «Новий будинок Харків» не є замовником будівництва об'єктів нерухомого майна по вул. Котлова, 76 у м. Харкові, а на вказаному об'єкті взагалі не проводяться будівельні роботи, то суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.05.2017 року по справі № 646/1059/17 встановлено, що інспекторами Департаменту ДАБІ встановлено факт виконання замовником Обслуговуючий кооператив Житлово-будівельний кооператив Новий будинок Харків та підрядником ТОВ Захід-Євробуд будівельних робіт на об'єкті V категорії складності Багатоповерхова житлова забудова по вул. Котлова 76, в м. Харкові (кадастровий номер 6310137200:01:033:0001) без дозволу на виконання будівельних робіт, що є порушенням вимог ч.1 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п.5 Постанови Кабінету Міністрів України Про порядок виконання підготовчих та будівельних робіт , затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (відповідальність за встановлені правопорушення передбачена п.5 ч.2 та п.5 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ).

При цьому, на даний час на вищезазначеній земельній ділянці без будь-яких дозвільних документів ОК ЖБК Новий будинок Харків здійснюється будівництво багатоповерхових житлових будинків та продаж квартир.

На підставі вищезазначеного, ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.05.2017 року по справі № 646/1059/17, накладено арешт шляхом заборони використання (виконання будівельних робіт), відчуження, розпорядження, поділу, об'єднання, зміни кадастрового номеру земельної ділянки площею 1,9007 га (кадастровий номер 6310137200:01:033:0001), що розташована за адресою: м. Харків, вул. Велика Панасівська (Котлова), 76.

Також, суд зазначає, що як в робочому проекті перепланування квартир незавершеного будівництва секцій С2-В по вул. Котлова, 76 в м. Харкові, так і в акт на закриття прихованих робіт зазначено в якості замовника саме ОК ЖБК Новий будинок Харків (а.с. 63, 72-73), доказів на спростування чого позивачем до суду не надано.

Допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_5 (головний інспектор Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області ) пояснив, що під час проведення перевірки ОК ЖБК Новий будинок Харків , як замовником будівництва об'єкта за адресою: вул. Котлова, 76, м. Харків, не було надано жодних документів на підтвердження отримання дозволу на проведення будівництва.

Свідок пояснив, що згідно технічної документації саме ОК ЖБК Новий будинок Харків зафіксований як замовник будівництва, що, в свою чергу, вказує на необхідність отримання останнім дозволу на початок будівництва.

Згідно пояснень свідка ОСОБА_8 (голова ОК ЖБК Новий будинок Харків ), вказане підприємство не є замовником будівництва, а займається лише інвестиційною діяльністю щодо фінансування будівництва. Таким чином, під час проведення перевірки, він не був зобов'язаний надавати жодні документи, оскільки ОК ЖБК Новий будинок Харків не є замовником будівництва.

Щодо твердження ОСОБА_8 щодо неправомірності формування акту перевірки № 118-А, в якому зазначено, що останній відмовився від його підписання та отримання, то матеріали справи не містять доказів оскарження вищезазначеного рішення суб'єкта владних повноважень чи скасування у передбаченому законом порядку, а відтак вказана позиція судом до уваги не приймається.

Окрім того, суд звертає увагу, що ОСОБА_8, як головою ОК ЖБК Новий будинок Харків , не надано до суду доказів на спростування того, що вказана організація не є замовником будівництва на об'єкті за адресою: м. Харків, вул. Котлова, 76, а обставини, що встановлені під час перевірки належними та допустимими доказами в розумінні ст. 70 КАС України представником позивача також не спростовано.

Суд звертає увагу, що відповідно до статті 34 Закону № 3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після: реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до І - III категорій складності; видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону № 3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах будівництва, що належать до IV і V категорій складності, підключення об'єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.

Отже, з правового аналізу вищезазначених норм права випливає, що виконання будівельних робіт передує обов'язкове отримання замовником дозволу на проведення таких робіт, однак матеріали справи вказаних доказів не містять, а позивачем до суду не надано.

Замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання будівельних робіт, та виконання будівельних робіт без зареєстрованої декларації (ч. 8 ст. 36 Закону № 3038).

При цьому, згідно з частиною першою статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Також, суд зазначає, що за виконання будівельних робіт без відповідного дозволу притягненню до відповідальності підлягає не лише замовник, але й суб'єкт містобудування, якаий виконує будівельні роботи.

Вказана правова позиція також узгоджується з правовою позицією Вищого адміністративного суду України, яка викладена в ухвалі від 25.05.2017 року по справі № К/800/24672/16.

Отже, системний аналіз норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» свідчить, що необхідними і достатніми складовими підстав притягнення до відповідальності суб'єктів містобудування (замовників) за проведення будівництва без відповідного дозволу про початок будівництва, є безпосередня відсутність таких документів, наслідком чого є порушення інтересів держави, що захищаються відповідними нормативно-правовими актами.

Підсумовуючи вищезазначене, з огляду на те, що факт перебування ОК ЖБК Новий будинок Харків в якості замовника будівництва об'єкта V категорії складності за адресою: вул. Котлова, 76 в м. Харкові підтверджена даними робочого проекту, що також зафіксовано в ухвалі Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.05.2017 року по справі № 646/1059/17, а також приймаючи до уваги, що будівництво на вказаному об'єкті ведення на даний момент, що підтверджено даними відео фіксації перевірки об'єкта, незважаючи на накладення арешту шляхом заборони виконання будівельних робіт на об'єкті за адресою: вул. Котлова, 76 в м. Харкові згідно ухвали Червонозаводського районного суду м. Харкова від 18.05.2017 року № 646/1059/17, належних доказів на спростування чого позивачем до суду не надано, а відтак суд приходить до висновку про обґрунтованість висновків відповідача про проведення замовником ОК ЖБК Новий будинок Харків будівництва без відповідного дозволу, що є порушенням вимог ч.1 ст. 37 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності та п.5 Постанови Кабінету Міністрів України Про порядок виконання підготовчих та будівельних робіт .

Згідно з частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги ОК ЖБК Новий будинок Харків є необґрунтованими та безпідставними, у зв'язку з чим залишає їх без задоволення.

Керуючись ст.ст. 159-163, 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

У задоволенні адміністративного позову Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "НОВИЙ БУДИНОК ХАРКІВ" до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Технополіс" про скасування приписів - відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови виготовлено 09 жовтня 2017 року.

Суддя Р.В. Мельников