Ухвала

від 10.10.2017 по справі 428/1212/16-а

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"10" жовтня 2017 р. м. Київ К/800/26473/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Заїки М.М.,

суддів Загороднього А.Ф.,

Мойсюка М.І.

та секретаря Малини Л.В., за участю представника Сєвєродонецького міського голови - Слєсарєва І.Е. та представника ОСОБА_3 - ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника Сєвєродонецького міського голови - Слєсарєва Ігоря Едуардовича на постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Сєвєродонецького міського голови, треті особи: Сєвєродонецька міська рада Луганської області, секретар Сєвєродонецької міської ради сьомого скликання Пригеба Григорій Валентинович про визнання неправомірним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на посаді секретаря Сєвєродонецької міської ради,

встановила:

ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом до Сєвєродонецького міського голови, треті особи: Сєвєродонецька міська рада Луганської області, секретар Сєвєродонецької міської ради VІІ скликання Пригеба Г.В. про визнання неправомірним та скасування розпорядження від 27.01.2016 № 11-К про звільнення, поновлення на посаді секретаря Сєвєродонецької міської ради сьомого скликання.

Позов обґрунтовано тим, що рішенням Сєвєродонецької міської ради від 10.12.2015 № 7 позивача обрано секретарем Сєвєродонецької міської ради сьомого скликання. Розпорядженням Сєвєродонецького міського голови від 27.01.2016 №11-К ОСОБА_3 звільнено з посади секретаря Сєвєродонецької міської ради VІІ скликання. Про своє звільнення він дізнався із засобів масової інформації, а 01 лютого 2016 року ознайомився із результатами спеціальної перевірки відносно нього. Позивач вважає, що спеціальна перевірка відносно нього була проведена неповно, адже орган, який проводив перевірку, не з'ясував того факту, що він продав (передав) належні йому частки у статутному капіталі господарських товариств і він також звернувся до органів управління підприємств, в яких працював директором, із заявами про звільнення його за власним бажанням. Органами управління підприємств були прийняті рішення про задоволення його заяв про вихід із складу учасників та звільнення з посади директора. Разом з тим, державні реєстратори залишили без розгляду його заяви про проведення реєстраційних дій щодо внесення відповідних записів до державних реєстрів, у зв'язку із місцезнаходженням підприємств на території проведення антитерористичної операції. Отже, ОСОБА_3 вважав, що ним були виконані всі необхідні дії для виходу із складу учасників товариств та звільнення з посад директорів. Також, позивач вказує, що йому не було надано для ознайомлення матеріалів за результатами перевірки і він був позбавлений можливості надати зауваження щодо довідки про результати перевірки. Більш того, на думку позивача, його було незаконно звільнено в той день, коли він перебував у стані тимчасової непрацездатності.

Постановою Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15 березня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги задоволено.

Визнано неправомірним та скасовано Розпорядження Сєвєродонецького міського голови від 27.01.2016 № 11-К про звільнення ОСОБА_3 з посади секретаря Сєвєродонецької міської ради.

Поновлено позивача на посаді секретаря Сєвєродонецької міської ради VII скликання з 27.01.2016.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а постанову Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15 березня 2016 року залишити в силі.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що посилання на статтю 36 Закону України Про запобігання корупції є безпідставним, оскільки позивачем було обрано не передача частки статутного фонду в управлінні, а взагалі відчуження частки статутного фонду; позивача було звільнено в період тимчасової непрацездатності; позивачу не було надано можливість надати письмові зауваження у разі незгоди з результатами перевірки.

Проте, колегія суддів Вищого адміністративного суду України не погоджується з даним висновком суду апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що згідно із рішенням Сєвєродонецької міської ради VII скликання від 10.12.2015 № 7 ОСОБА_3 обрано секретарем Сєвєродонецької міської ради VII скликання.

ОСОБА_3 23.12.2015 надав письмову згоду на проведення спеціальної перевірки відомостей щодо нього.

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про результати спеціальної перевірки відомостей щодо особи, яка претендує на зайняття посади, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування від 30.12.2015 № 26356/10/3.5, наданою заступником начальника Головного територіального управління юстиції у Луганській області на запит Сєвєродонецького міського голови, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців наявна інформація про перебування ОСОБА_3 в складі засновників (учасників) юридичних осіб, у кількості 22 записи, а саме: ПП Віс-Техно , ТОВ Бінітрейд , ТОВ Дон-Амбіресурс , ТОВ Каравелла-плюс , ТОВ Кассіопея-Крим , ТОВ Альбатрос-Крим , ТОВ Хімресурс , ТОВ А.Д.Т. , ТОВ Лисичанська ритуальна служба Пантеон , ТОВ Штандарт , ТОВ Промтекс , ТОВ Хімторг-Комплект , Сільськогосподарське ТОВ Агрофірма Співаківське , ТОВ Старобільське підприємство громадського харчування Радуга , ТОВ Донінвест-В , ТОВ Мабітекс-БМ , ПП Фірма Боско , ТОВ Нео , ТОВ Фірма Нек Ленд Л.Т.Д. , ТОВ Спецпроект , ТОВ Сєвєродонецьке автотранспортне підприємство 10974 , ТОВ Центр Ойл .

Відповідно до Розпорядження Сєвєродонецького міського голови від 27.01.2016 №11-К, на підставі Довідки про результати спеціальної перевірки відомостей щодо ОСОБА_3, позивача звільнено з посади секретаря Сєвєродонецької міської ради у зв'язку із виявленням обставин, що перешкоджають його перебуванню на службі в органах місцевого самоврядування та недотримання вимог, пов'язаних із проходженням даної служби, статті 20 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування .

Відповідно до частини 2 статті 12 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України Про запобігання

корупції .

Згідно із частиною 1 статті 57 Закону України Про запобігання корупції спеціальна перевірка проводиться за письмовою згодою особи, яка претендує на зайняття посади, у строк, що не перевищує двадцяти п'яти календарних днів з дня надання згоди на проведення спеціальної перевірки. Порядок проведення спеціальної перевірки та форма згоди на проведення спеціальної перевірки затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно із пунктом 2 частини 4 статті 57 Закону України Про запобігання корупції спеціальна перевірка проводиться Міністерством юстиції України та Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку - щодо наявності в особи корпоративних прав.

Відповідно до статті 36 Закону України Про запобігання корупції особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

Відповідно до частин 1, 2 статті 167 Господарського кодексу України корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Згідно з нормами Цивільного кодексу України та Закону України "Про господарські товариства" учасник товариства з обмеженою відповідальністю вправі у будь-який час вийти з товариства незалежно від згоди інших учасників та самого товариства. Вихід зі складу учасників товариства не пов'язується ні з рішенням зборів учасників, ні з внесенням змін до установчих документів товариства. У зв'язку з цим моментом виходу учасника з товариства є дата подачі ним заяви про вихід відповідній посадовій особі товариства або вручення заяви цим особам органами зв'язку. (п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 жовтня 2008 року "Про практику розгляду судами корпоративних спорів").

Судами встановлено, що нотаріально посвідчені заяви про вихід зі складу учасників (засновників) товариства ОСОБА_3 було подано:

- щодо ПП Віс-Техно - 17 грудня 2015 року;

- щодо ТОВ Бінітрейд - 17 грудня 2015 року;

- щодо ТОВ Дон-Амбіресурс - 17 грудня 2015 року;

- щодо ТОВ Каравелла-плюс - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Кассіопея-Крим - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Альбатрос-Крим - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Хімресурс - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ А.Д.Т. - 01 лютого 2016 року; - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Лисичанська ритуальна служба Пантеон - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Штандарт - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Промтекс - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Хімторг-Комплект - 17 грудня 2015 року;

- щодо Сільськогосподарське ТОВ Агрофірма Співаківське - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Старобільське підприємство громадського харчування Радуга - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Донінвест-В - 17 грудня 2015 року;

- щодо ТОВ Мабітекс-БМ - 17 грудня 2015 року;

- щодо ПП Фірма Боско - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Нео - 17 грудня 2015 року;

- щодо ТОВ Фірма Нек Ленд Л.Т.Д. - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Спецпроект - 17 грудня 2015 року;

- щодо ТОВ Сєвєродонецьке автотранспортне підприємство 10974 - 01 лютого 2016 року;

- щодо ТОВ Центр Ойл - 17 грудня 2015 року.

Таким чином, передача в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду ОСОБА_3 не було здійснено.

Також, судом першої інстанції вірно було зазначено про допустимість звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності.

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів містить роз'яснення про недопустимість звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина 3 статті 40 КЗпП України), які стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України випадків, так і інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Разом із тим зміст поняття розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу розкрито законодавцем у пункті 4 статті 36 КЗпП України, до якого віднесено лише звільнення з підстав, передбачених статтями 40, 41 КЗпП України. Це виключає охоплення змістом терміну розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу будь-якого іншого звільнення, підстава якого не зазначена в статтях 40, 41 КЗпП України, або яке законодавець спеціально не визначив як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України у справі № 6-127цс12 від 23 січня 2013 року.

Позивача було звільнено із займаної посади в органі місцевого самоврядування на підставі статті 20 Закону України Про службу в органах місцевого самоврядування у зв'язку із виявленням обставин, що перешкоджають перебуванню позивача на службі в органах місцевого самоврядування. При цьому звільнення посадової особи органу місцевого самоврядування із займаної посади на підставі вказаної норми Закону законодавцем спеціально не визначено як розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

У даному випадку, звільнення позивача пов'язано з настанням певних обставин, які чітко визначені спеціальним законодавством і не пов'язано з ініціативою власника або уповноваженого ним органу. Настання обставин, за яких припиняються повноваження секретаря міської ради і відбувається його звільнення з посади, не залежить від волі відповідача, а тому спірне розпорядження про звільнення позивача не можна ототожнити із рішенням про звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.

Крім того, Закон України Про запобігання корупції не ставить рішення уповноваженого органу за наслідками спеціальної перевірки в залежність від обов'язкового попереднього ознайомлення особи з довідкою про таку перевірку. Єдиною умовою для прийняття рішення про призначення (обрання) або про відмову у призначенні (обранні) на посаду, пов'язану із виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, є прийняття такого рішення після проведення спеціальної перевірки, тобто після отримання всіх необхідних відомостей в порядку статті 57 Закону України Про запобігання корупції . Ознайомлення особи із довідкою про результати спеціальної перевірки є правом особи щодо якої проводилася перевірка, а не обов'язком органу, який складав таку довідку. Право на ознайомлення із довідкою забезпечує особі можливість бути ознайомленою із причинами її звільнення чи не призначення на певну посаду та подати зауваження щодо незгоди із такими причинами або звернутися до суду.

Таким чином, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що розпорядження Сєвєродонецького міського голови від 27.01.2016 № 11-К є законним та правомірним, а отже підстави для задоволення позову відсутні.

Аналогічна правова позиція щодо обставин справи міститься в постанові Верховного Суду України від 14 березня 2011 року у справі № 3-12гс11.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Донецького апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року підлягає скасуванню, а постанову Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15 березня 2016 року необхідно залишити в силі, як таку що є законною і обґрунтованою та постановлена з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст.220, 221, 223, 226, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

ухвалила:

Касаційну скаргу представника Сєвєродонецького міського голови - Слєсарєва Ігоря Едуардовича задовольнити.

Постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Сєвєродонецького міського голови, треті особи: Сєвєродонецька міська рада Луганської області, секретар Сєвєродонецької міської ради сьомого скликання Пригеба Григорій Валентинович про визнання неправомірним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на посаді секретаря Сєвєродонецької міської ради скасувати, а постанову Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 15 березня 2016 року залишити в силі.

Ухвала може бути переглянута Верховним Судом України в порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.

Головуючий Заїка М.М.

Судді Загородній А.Ф.

Мойсюк М.І.