Ухвала

від 05.09.2017 по справі 760/16078/17

СОЛОМ'ЯНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Провадження № 1-кс/760/12152/17

Справа № 760/16078/17

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2017 року Соломянський районний суд м. Києва в складі слідчого судді ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , директора АО «Керезь та партнери» - ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах адвокатського об`єднання «Керезь та партнери» на бездіяльність детективів НАБУ, яка полягає у тимчасовому вилученні майна у кримінальному провадженні № 42013110100000191 від 20.02.2013 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 212, ч. 3 ст. 209 ч. 2 ст. 364 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

21.08.2017 адвокат ОСОБА_3 в інтересах АО «Керезь та партнери» звернувся до суду зі скаргою та просить:

- визнати протиправною бездіяльність детективів Національного бюро Першого підрозділу детективів Головного Підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , старшого детектива Національного бюро Першого підрозділу детективів Головного Підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_8 ;

- зобов`язати детектива Національного бюро Першого підрозділу детективів Головного Підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_5 або іншу службову особу НАБУ повернути вилучений під час обшуку, який проводився 09.08.2017 в період часу з 21-30 до 22-20, за адресою: м. Київ, вул. Ігорівська, 12 б,в, сервер із серійним номером CN 65510 НВК.

В обґрунтування заявлених вимог посилався на те, що 07 серпня 2017 слідчий суддя Солом`янського районного суду міста Києва ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження №42013110100000191 надав дозвіл старшому детективу Національного бюро Першого підрозділу детективів Головного Підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_8 , детективам Національного бюро Першого підрозділу детективів Головного Підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 на проведення обшуку приміщення за адресою: м.Київ, вул. Ігорівська, 12 б,в, яке використовується адвокатом ОСОБА_10 та який є засновником адвокатського об`єднання «Керезь та партнери».

09.08.2017 в період часу з 09-10 год. до 21-00 год. зазначеними службовими особами на 4-му поверсі бізнес - центру розташованого за адресою: м.Київ, вул.Ігорівська, 12 б,в було проведено обшук.

На вказану слідчу дію, з врахуванням вимог ч.2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI були запрошенні представники Ради адвокатів міста Києва ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Були також присутні адвокат АО «Адвокат Черезов і Партнери» ОСОБА_13 , адвокат АО «Міжнародна Правнича Асоціація» ОСОБА_3 , директор АО «Керезь та партнери» ОСОБА_4 , директор ТОВ «Енерготехпром» ОСОБА_14 , а також працівники загону спеціального призначення НАБУ.

Під час проведення вказаного обшуку, службовими особами НАБУ ставилось питання учасникам слідчої дії, кому належить сервер із серійним номером CN 65510 НВК, який розташований в цокольному приміщенні будинку. Останнім повідомлялось, що власником є Адвокатське об`єднання «Керезь та партнери», але дозвіл на обшук та вилучення вказаного майна службові особи не мають. Крім того, представниками адвокатського об`єднаня наголошувалося на тому, що зазначена електронна інформаційна система містить адвокатську таємницю, внаслідокок чого службові особи погодились і вилучення серверу не відбувалось.

За наслідками проведеної слідчої дії, були подані відповідні документи та заперечення, які приєднано до протоколу обшуку та близько о 21.00 год. обшук було закінчено та його учасники покинули приміщення на 4 поверсі вказаного бізнес центру близько о 22.00 год.

Разом з цим, зазначає заявник, що після закінчення обшуку на 4-му поверсі зазначеного вище бізнес - центру та закриття протоколу, ті ж самі службові особи НАБУ, з тими ж понятими, в тому ж кримінальному провадженні, але без представників ради адвокатів міста Києва та інших раніше присутніх учасників, в період часу з 21-30 год. до 22-30 год. в цокольному поверсі бізнес-центру провели новий обшук.

За наслідками нового обшуку з приміщення, яке належить ПрАТ «Страхова компанія «Мега-Поліс» було вилучено сервер із серійним номером CN 65510 НВК, який належить Адвокатському об`єднанню «Керезь та партнери».

Відповідно до протоколу обшуку, який проводився в період часу з 21-30 год. до 22-20 год., вказана слідча дія проведена без ухвали слідчого судді з посиланням на ч.3 ст. 233 КПК України і наступним твердженням «у зв`язку з врятування майна, яке має значення речового доказу».

Заявник зазначає, що проведення нового обшуку в приміщенні, яке належить ПрАТ «Страхова компанія «Мега-Поліс» та вилучення серверу із серійним номером CN 65510 НВК, який належить Адвокатському об`єднанню «Керезь та партнери» проведено з порушенням вимог КПК України та вимог ст.23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст.8 Конвенції з прав людини і основоположних свобод та ст.1 Додаткового протоколу до Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 подану скаргу підтримав та просив її задовольнити в повному обсязі.

Директор АО «Керезь та партнери» - ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що вилучений сервер за документами належить адвокатському об`єднанню «Керезь та партнери», використовується ним у своїй діяльності (в тому числі і адвокатом ОСОБА_10 щодо якого надавався дозвіл на обшук, а також іншими адвокатами об`єднання) і містить в собі інформацію, яка в розумінні вимог чинного законодавства є адвокатською таємницею. До того ж, вказав, що однією з гарантій адвокатської діяльності є і та, що зобов`язує проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснювати на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. Вважає, що сервер із серійним номером CN 65510 НВК, який належить Адвокатському об`єднанню «Керезь та партнери», який був вилучений згідно протоколу обшуку від 09 серпня 2017 повинно бути повернуто останньому.

Детектив Національного бюро Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_7 в судовому засіданні вказав, що обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 07.08.2017. Зазначив, що за результатами проведених слідчих дій, підстави вважати, що вилучений об`єкт сервер CN 65510 НВК, має значення для досудового розслідування, відпали. Тому, НАБУ вважає за можливе повернути вказане майно володільцеві. Однак, скаргу вважає не обгрунтованою в частині протиправності дій детективів НАБУ, а тому просив в цій частині скаргу залишити без задоволення.

Вислухавши пояснення сторін, допитавши свідка, дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя приходить до наступного.

Встановлено, що Першим підрозділом детективі Головного підрозділу детективів НАБУ здійснюється досудове розслідування та Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою Генеральної прокуратури України процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №42013110100000191 від 20.03.2013 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 205, ч. 1 ст. 212, ч. 3 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом вчинення у період часу 2013-2015 службовими особами ДП «СхідГЗК» (ЄДРПОУ 14309787) та ДП «НАЕК «Енергоатом» (ЄДРПОУ 24584661) розробили злочинну схему незаконного заволодіння коштами останнього під час закупівлі товарів за державні кошти за завищеними цінами. Для реалізації вказаної злочинної мети, ДП «СхідГЗК» було залучено спеціально створені компанії-посередники: «Steuermann Investitions-und HandelsgesellschaftmbH» (м. Відень, Австрія), ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» (ЄДРПОУ 35935908), ТОВ «Еко» (ЄДРПОУ 14348103), «Wargrave Trading LLP» та «Natural Resources Sc LTD» (м. Лондон, Великобританія). Супровід фінансово-господарської діяльності компанії «STEUERMANN» Investitions - und Handelsgesellschaft mbH» та проектів, пов`язаних з діяльністю вказаної компанії, здійснював ОСОБА_10 , який є адвокатом (номер свідоцтва 1160, видане 24.04.1998).

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 07.08.2017 надано дозвіл на обшук у приміщенні за адресою: м. Київ, вул.Ігорівська, 12 б, в.

09 серпня 2017 на підставі вказаної вище ухвали проведено обшук за адресою: м. Київ, вул. Ігорівська, 12 б, в, в ході якого вилучено майно, що підтверджується протоколом обшуку.

На вказану слідчу дію, з врахуванням вимог ч.2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI були запрошенні представники Ради адвокатів міста Києва ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Були також присутні адвокат АО «Адвокат Черезов і Партнери» ОСОБА_13 , адвокат АО «Міжнародна Правнича Асоціація» ОСОБА_3 , директор АО «Керезь та партнери» ОСОБА_4 , директор ТОВ «Енерготехпром» ОСОБА_14 , а також працівники загону спеціального призначення НАБУ.

В ході даного обшуку, як вбачається з поданих матеріалів, службовими особами НАБУ з`ясовувалося у учасників слідчої дії щодо належності серверу із серійним номером CN 65510 НВК, який розташований в цокольному приміщенні будинку.

Вбачається, що з урахуванням наданих пояснень щодо належності вказаного вище серверу Адвокатському об`єднанню «Керезь та партнери», відсутності дозволу на обшук та вилучення вказаного майна , в тому числі і недопущення порушень адвокатської таємниці, вилучення серверу службовими особами НАБУ не відбулось.

Разом з тим, слідчим суддею встановлено, що після закінчення обшуку на 4-му поверсі зазначеного вище бізнес - центру та закриття протоколу обшуку, ті ж самі службові особи НАБУ, з тими ж понятими, але без представників ради адвокатів міста Києва та інших раніше присутніх учасників, в період часу з 21-30 год. до 22-30 год. в цокольному поверсі бізнес-центру провели новий обшук.

За наслідками такого обшуку з приміщення, яке належить ПрАТ «Страхова компанія «Мега-Поліс» було вилучено сервер із серійним номером CN 65510 НВК, який належить Адвокатському об`єднанню «Керезь та партнери».

Відповідно до протоколу обшуку, який проводився в період часу з 21-30 год. до 22-20 год., вказана слідча дія проведена без ухвали слідчого судді з посиланням на ч.3 ст. 233 КПК України. Підставою для проведення вказаної слідчої дії зазначено «у зв`язку з врятування майна, яке має значення речового доказу».

Згідно ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Як вбачається з матеріалів скарги, що Адвокатському об`єднанню «Керезь та партнери» належить один кабінет на четвертому поверсі міжнародного бізнес центру «Берегиня», що підтверджується договором суборенди № 425.

Разом з тим, в ухвалі слідчого судді від 09.08.2017 про надання дозволу на обшук не було надано дозвіл на вилучення сервера із серійним номером CN 65510 НВК.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що працівниками НАБУ проводився обшук на підставі ухвали слідчого судді від 07.08.2017.

За результатами проведення даного обшуку, сервер не був включений в протокол обшуку, який він підписував.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України, при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Згідно ч. 5 ст. 171 КПК України, клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснених на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст.235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Слідчим суддею встановлено, що детективом на виконання вимог ч. 5 ст. 171 КПК України не було подано до слідчого судді клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, що належить Адвокатському об`єднанню «Керезь та партнери» , тобто серверу із серійним номером CN 65510 НВК.

Доказів того, що вказане майно у порядку передбаченому ст. 98 КПК України визнано речовими доказами в рамках даного кримінального провадження, також не надано.

Отже, вимоги адвоката ОСОБА_3 в інтересах АО «Керезь та партнери» в частині повернення адвокатському об`єднанню «Керезь та партнери» вилучений під час обшуку, який проводився 09.08.2017 року в період часу з 21.30 до 22.20, за адресою: м. Київ, вул. Ігорівська, 12 б, в, сервер серійним номером CN 65510 НВК є обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Що стосується вимог заявника про визнання протиправною бездіяльність детективів НАБУ під час проведення обшуку.

Відповідно до частини 1 статті 15 Закону №5076-VI адвокатське об`єднання є юридичною особою, створеною шляхом об`єднання двох або більше адвокатів (учасників), і діє на підставі статуту.

Нормою ч. 1 ст. 22 Закону №5076-VI дано визначення адвокатської таємниці, до якої серед іншого відносяться складені документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, а в частині 1 статті 23 Закону №5076-VI перераховані гарантії адвокатської діяльності, до яких , зокрема, відноситься заборона будь-якого втручання і перешкоджання здійсненню адвокатської діяльності, вимагання від адвоката надавати відомості, що становлять адвокатську таємницю, заборона проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності тощо.

Виходячи з вимог абз. 1 ч. 2 ст. 23 Закону №5076-VI проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де здійснюється адвокатська діяльність здійснюється на підставі ухвали суду, яка повинна відповідати в тому числі і критеріям перерахованих в пунктах 2-4 частини першої цієї статті.

Згідно із абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону №5076-VI під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній і представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

Європейський суд з прав людини констатуючи порушення статті 8 Конвенції з прав людини і основоположних свобод неодноразово в своїх рішеннях зазначав. Переслідування представників юридичної професії завдає удар у саме серце конвенційної системи. З цієї причини обшук, проведений в приміщеннях, що належать юристам, повинен бути підданий особливо строгому дослідженню (див. Рішення у справі «Елчі та інші проти Туреччини» І Неї and Others v. Turkey) від 13 листопада 2003 року, скарги №23145/93 і 25091/94, §669). При цьому зосереджено увагу на тому, щоб обшук було проведено у присутності незалежного спостерігача з метою забезпечення того, щоб матеріали, які містять службову таємницю, не були вилучені (див. Рішення «Алексанян (Aleksanyan) проти Російської Федерації», від 22 грудня 2008 року, заява N 46468/06, §214).

Слідчий суддя вважає, що проведення нового обшуку детективами НАБУ в приміщенні, яке належить ПрАТ «Страхова компанія «Мега-Поліс» та вилучення серверу із серійним номером CN 65510 НВК, який належить Адвокатському об`єднанню «Керезь та партнери» здійснено з порушенням вимог КПК України та вимог ст.23 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст.8 Конвенції з прав людини і основоположних свобод та ст.1 Додаткового протоколу до Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Необхідність дотримання зазначених норм та недопущення порушень прав АО «Керезь та партнери» були відомі службовим особам НАБУ, що підтверджується поясненнями в протоколі обшуку від 09.08.2017, однак останніми були проігноровані.

За таких обставин, суд погоджується з доводами заявника про те, що в діях детективів НАБУ ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 під час обшуку та вилучення серверу допущено протиправну бездіяльність.

Разом з цим, слідчий суддя не знаходить підстав для задоволення скарги в цій частині, оскільки нормами ст. 303 КПК України передбачений вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Вимогами ст. 307 КПК України передбачено, що ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язати припинити дію; зобов`язати вчинити дію; відмовити у задоволенні скарги.

За таких обставин, слідчий суддя не знаходить підстав для задоволення скарги в частині визнання відповідних дій суб`єкта оскарження протиправними.

З огляду на викладене, скарга підлягає задоволенню частково.

Керуючись ст.ст.169, 171, 173, 236, 303, 307, 309, 372, 376, 532 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:

Скаргу задовольнити частково.

Зобов`язати уповноважену особу Національного антикорупційного бюро України повернути адвокатському об`єднанню «Керезь та партнери» вилучений під час обшуку, який проводився 09.08.2017 року в період часу з 21.30 до 22.20, за адресою: місто Київ, вулиця Ігорівська, 12 б, в, сервер серійним номером CN 65510 НВК.

В іншій частині поданої скарги, відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1