Ухвала

від 27.11.2017 по справі 815/2320/17

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 листопада 2017 р.м. ОдесаСправа № 815/2320/17

Категорія: 6.1Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я. Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Коваля М.П.,

суддів - Домусчі С.Д.,

- Кравець О.О.,

за участю: секретар судового засідання - Курманова І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 липня 2017 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Південна будівельна компанія Девелоп до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участю третьої особи - Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування припису та постанови, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Південна будівельна компанія Девелоп звернулось до суду з позовом до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участю третьої особи - Державної архітектурно-будівельної інспекції України, в якому позивач просив суд: визнати протиправним та скасувати припис від 23.03.2017 року про усунення виявлених порушень до 23.04.2017 року, складений Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області; визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 74 від 07.04.2017 року про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності на Товариство з обмеженою відповідальністю Південна будівельна компанія Девелоп .

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 03 липня 2017 року заявлений позов задоволено.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить її задовольнити та скасувати рішення суду першої інстанції з прийняттям по справі нового рішення про відмову у задоволенні заявлених вимог, наголошуючи на порушенні судом першої інстанції, зокрема, норм матеріального права, невідповідності висновків суду обставинам справи.

Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі направлення для проведення планової перевірки № 45 від 06.03.2017 року та наказу № 1012 від 26.12.2016 року, відповідач провів планову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ОК ЖБК Південна будівельна компанія на об'єкті будівництва індивідуального зблокованого житлового будинку за адресою: вул. Віденська, 21/2, с. Крижанівка, Комінтернівській район, Одеська область, за результатами якої складено акт від 23.03.2017 року.

Згідно вказаного акту генеральним підрядником перевіряємого об'єкта виступає ТОВ Південна будівельна компанія Девелоп .

В акті перевірки зазначено про те, що під час перевірки на об'єкті посадовими особами підрядника не було проведено інструктажі по техніці безпеки посадовій особі відповідача, яка проводила перевірку, а також посадовій особі відповідача не було надано каску для забезпечення техніки безпеки під час перебування на будівельному майданчику, що дає підстави вважати недодержанням технічки безпеки під час виконання будівельних робіт на вищезазначеному об'єкті, що є порушенням п. 4.3 ДБН А.3.1-5-2009 Організація будівельного виробництва .

23.03.2017 року відповідач склав протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності, в якому зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 11.00 год. 07.04.2017 року.

23.03.2017 року відповідач склав припис про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил в якому зазначено, що позивач повинен усунути виявленні порушення до 23.04.2017 року.

07.04.2017 року відповідач прийняв постанову № 74/1015-05/1-3399 про визнання винним позивача у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладання штрафу у розмірі 28800 грн.

Не погоджуючись із вказаними приписом та постановою, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, з яких виходив останній задовольняючи заявлені вимоги позивача, з огляду на викладене.

Відповідно до ст.ст. 6, 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності № 3038-VI від 17.02.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Приписи ст. 41 вказаного Закону визначають державний архітектурно-будівельний контроль, як сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

З наведеного вбачається, що повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю реалізуються, зокрема, через проведення відповідних заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що такий контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

При цьому, слід зазначити, що відповідно до п.п. 9, 12, 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва, та посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час його здійснення зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Крім того, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Згідно із положеннями п.п. 16, 17, 18, 21 наведеного Порядку № 553 від 23.05.2011 року за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

В свою чергу, порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України (ч. 1 ст. 4 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.10.1994 року № 208/94-ВР (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин)).

Так, згідно п.п. 9, 10, 12, 13, 15 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.10.2013 року № 735) про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов'язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.

У протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності зазначаються: дата і місце його складення; посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності; місце вчинення і суть правопорушення; нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено; положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; прізвища, адреси свідків (у разі наявності); пояснення суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності; інші відомості, що мають значення для вирішення справи.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб'єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб'єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід'ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інші матеріали подаються посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, уповноваженій розглядати справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, з метою вирішення питання притягнення до відповідальності та накладення штрафу протягом трьох днів після його складення.

Згідно п.п. 16, 17 наведеного Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до п.п. 20, 21 цього ж Порядку посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує: 1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності; 3) чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи; 4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно п. 22 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності За результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов: 1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу); 2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

Таким чином, з аналізу зазначених норм законодавства вбачається, що такий захід державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема, як планова перевірка, повинен здійснюватись в присутності суб'єкта містобудування, який має ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом та отримувати примірники цих документів, а також має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

Справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Також, обов'язковою умовою для розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесення за її результатами постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є повідомлення суб'єкта містобудування про розгляд такої справи відносно нього не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

В акті оскаржуваної перевірки визначено, що перевірка проводилась в присутності представника за довіреністю Осипенко М.В., проте, не визначено кого саме представляє цей представник, на підставі якої довіреності, оскільки замовник будівництва та підрядник є різними юридичними особами.

Так само в протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, складеного відносно позивача, не визначено у присутності представника ОК ЖБК Південна будівельна компанія (замовник) чи ТОВ Південна будівельна компанія Девелоп (підрядник) він складений.

В свою чергу, оскаржуваний припис взагалі не містить інформації щодо осіб в присутності яких він складений.

Також, акт оскаржуваної перевірки, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припис не містять відміток про отримання їх примірників уповноваженою особою позивача.

Здійсненні посадовою особою відповідача відмітки в акті перевірки, протоколі та приписі про відмову ознайомлена з ними та отримання їх примірників, за відсутності наведеної вище інформації про присутність уповноваженої особи позивача при проведенні перевірки та відповідної інформації щодо такої особи, зокрема, прізвище, ім'я, по-батькові, документ, що підтверджує повноваження, найменування юридичної особи, колегія суддів вважає, що не можуть підтверджувати факт присутності уповноваженої особи позивача та свідчити про дотримання відповідачем Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року.

Більш того, в ході судового розгляду справи, відповідачем взагалі не надано доказів, що акт оскаржуваної перевірки, протокол та припис про усунення порушень були направлені позивачу засобами поштового зв'язку, як то вимагають наведені правила Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідач не надав доказів повідомлення позивача про розгляд відносно нього справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Оскаржувана постанова так само не містить відомостей про присутність або повідомлення позивача про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Тобто, з наведеного вбачається, що відповідачем був здійснений розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно позивача до отримання ним протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також без повідомлення суб'єкта містобудування про розгляд такої справи відносно нього не пізніше як за три доби до дня розгляду справи, що є порушенням п.п. 16, 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Прийнявши оскаржувану постанову відповідач не перевірив чи сповіщено суб'єкта містобудування щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності про час і місце розгляду справи, що не відповідає п.п. 20 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Також, слід звернути увагу на те, що підставою для накладення на позивача штрафу стали положення п. 6 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.10.1994 року № 208/94-ВР.

Водночас, за правилами п. 6 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.10.1994 року № 208/94-ВР суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил - у розмірі вісімнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Разом з цим, в акті оскаржуваної перевірки відповідачем не визначено, які саме допущені позивачем порушення щодо ведення виконавчої документації, в чому це проявилось, щодо якої саме документації встановлено порушення.

Посилання відповідача в акті перевірки на не проведення позивачем інструктажу по техніці безпеки перевіряючим та не надання каски перевіряючим жодним чином не свідчить про наявність складу правопорушення щодо ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм, державних стандартів і правил, що дає відповідачу право на притягнення позивача до відповідальності за наведеними правилами п. 6 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 14.10.1994 року № 208/94-ВР.

Так само відповідачем не визначено, які саме положення п. 4.3 ДБН А.3.1-5-2009 порушенні позивачем, в чому це проявилось.

Разом з тим, за правилами ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, відповідачем не доведено правомірність оскаржуваного припису та постанови.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржувані постанова та припис щодо позивача є протиправними та підлягають скасуванню.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 200 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 липня 2017 року - залишити без задоволення.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 03 липня 2017 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Південна будівельна компанія Девелоп до Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, за участю третьої особи - Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування припису та постанови - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 20 днів після набрання законної сили безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя: М.П. Коваль

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: О.О. Кравець

27 листопада 2017 р.