Ухвала

від 29.08.2017 по справі 308/643/17

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 308/643/17

А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

29.08.2017 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарі судового засідання ОСОБА_4 , за участі прокурора ОСОБА_5 , слідчого ОСОБА_6 , розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали провадження № 11-сс/777/449/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.07.2017, якою відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову про закриття кримінального провадження № 32014040000000081 від 30.08.2016.

Постановою слідчого у кримінальному провадженні № 32014040000000081 від 30.08.2016, заступником начальника другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Закарпатській області майором податкової міліції ОСОБА_6 , вказане кримінальне провадження в частині кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діянні службових осіб ПП «Весна» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України; копію постанови направлено старшому прокурору групи прокурорів у кримінальному провадженні.

Слідчий мотивує своє рішення наступним.

Згідно матеріалів, які слугували підставою внесення відомостей до ЄРДР службові особи ПП «Весна» (ЄДРПОУ 20459893), при веденні фінансово-господарської діяльності підприємства в період з 01.01 по 30.06.2008, в порушення п.4.1 ст.4, п.7.1, 7.2, 7.2.8, 7.3, 7.3.1 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997, умисно ухилилися від сплати податків в бюджет держави в особливо великих розмірах.

26.06.2008 слідчим СУ ПМ ДПА України порушена кримінальна справа № 69-59 за фактом умисного ухилення від сплати .податку на додану вартість службовими особами ПП «Весна» за березень 2008 року на суму 362 303 650 грн, також за фактом службового підроблення за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.212 та ч.2 ст.366 КК України.

Під час розслідування кримінальної справи № 69-59 порушена кримінальна справа відносно директора ПП «Весна» ОСОБА_8 за фактом умисного ухилення від сплати податку на додану вартість за березень 2008 року на вказану вище суму та за фактом службового підроблення за ознаками злочинів, передбачених ч.3 ст.212 та ч.2 ст.366 КК України.

У 2009 році ОСОБА_8 затримано за підозрою у вчиненні вказаних злочинів та обрано запобіжний захід у виді взяття під варту.

У 2010 році слідчим управлінням ПМ ДПА України порушена кримінальна справа відносно директора ПП «Весна» ОСОБА_8 : за фактом умисного ухилення від сплати податку на додану вартість за період січечь-червень 2008 року на суму 725 718 218,6 грн за попередньою змовою з невстановленими особами, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.28 і ч.3 ст.212 КК України; за фактом службового підроблення та службового підроблення, що спричинило тяжкі наслідки ч.1,2 ст.366 КК України.

20.01.2010 ОСОБА_9 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.212, ч.1,2 ст.366 КК України.

22.01.2010 обвинуваченому ОСОБА_9 та його захиснику оголошено про закінчення досудового слідства, матеріали кримінальної справи надані на ознайомлення.

Заступником Генерального прокурора України затверджено обвинувальний висновок у кримінальній справі № 69-97 та направлено до Перечинського районного суду Закарпатської області, постановою якого від 24.03.2014 кримінальну справу № 69-97 повернуто до Генеральної прокуратури для організації додаткового розслідування. Ухвалою Апеляційного суду Закарпатської області дану постанову місцевого суду залишено без змін.

29.07.2014 відомості щодо службових осіб ПП «Весна» внесені до ЄРДР за № 32014040000000081, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

Прокуратурою Дніпропетровської області визначено орган досудового розслідування, якому підслідне розслідування кримінального провадження № 32014040000000081 щодо службових осіб ПП «Весна» за ГУ Міндоходів у Закарпатській області.

23.09.2014 кримінальне провадження № 32014040000000081 прийнято до провадження заступником начальника відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ГУ Міндоходів у Закарпатській області ОСОБА_6 .

У ході досудового слідства встановлено, що відповідно до реєстраційних даних ПП «Весна» юридична адреса: м. Перечни, пл. Народна, буд 5, керівник та фактичний засновник підприємства ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ).

ПП «Весна» перебуває на податковому обліку у Перечинському відділенні Ужгородської МДПІ, однак на даний час до Єдиного державного реєстру внесено запис № 8 (стан платника податків відсутність за місцезнаходженням).

Допитаний по обставинам кримінального правопорушення начальник відділу податкового аудиту Берегівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Закарпатській області ОСОБА_10 показав, що у 2009 році він проводив позапланову невиїзну документальну перевірку та дослідження фінансово-господарської діяльності приватного підприємства «Весна» (код 20459893) з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства за період з 30.10.2007 по 31.08.2008.

За результатами документального дослідження № 411/23-5018 від 30.09.2009 встановлено, що позитивне значення різниці між сумою податкового зобов`язання та сумою податкового кредиту за період, який перевіряється, у деклараціях по ПДВ ПП «Весна» повинно становити 744,86 млн. грн.

Ймовірне визначення даної суми базувалося на умові доведеності безтоварності вказаних операцій ПП «Весна» та допускалось відповідне уточнення сум за умов отримання всіх первинних та інших документів, що підтверджують чи спростовують здійснення фінансово-господарських операцій ПП «Весна».

За умов відсутності первинних та інших документів, що підтверджують чи спростовують здійснення фінансово-господарських операцій ПП «Весна» на даний час здійснити перевірку з визначенням сум ухилення від сплати податків ПП «Весна» за період з 30.10.2007 по 31.08.2008 не є можливим.

Допитаний заступник начальника Ужгородського ОДПІ ГУ Міндоходів у Закарпатській області ОСОБА_11 показав, що у 2009 році, у часі проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ПП «Весна» (код 20459893) з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства та проведення документального дослідження фінансово-господарської діяльності ПП «Весна» та період з 30.10.2007 до 31.08.2008, він перебував на посаді начальника відділу організації та проведення податкового аудиту, відбору платників податків та аналіз їх діяльності.

У разі відсутності ПП «Весна» за місцем юридичної адреси, стан платника податків визначається «8 (внесено запис до ЄДР про відсутність за юридичною адресою)».

За таких обставин можливе проведення лише позапланової невиїзної документальної перевірки на підставі документів та даних, наданих платником податків або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.

Ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду від 26.06.2015 відмовлено в задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до підтверджуючих первинних документів ПП «Весна» за період з 30.10.2007 по 31.08.2008: договорів на придбання та реалізацію товарно-матеріальних цінностей (далі ТМЦ), накладних, товарно-транспортних накладних, залізнично-дорожніх накладних, довіреностей на отримання та реалізацію ТМЦ, податкових накладних, актів приймання-передачі ТМЦ, щодо сплати за отримані та реалізовані ТМЦ та (у разі наявності) актів звірки по взаєморозрахунках з контрагентами 22.06.2015.

У зв`язку із відсутністю первинних фінансово-господарських документів ПП «Весна» за вказаний період, а також можливості їх здобуття у зв`язку із значним проміжком часу, який минув з часу здійснення вказаних господарських операцій, визначити податкові зобов`язання ПП «Весна» у відповідності з вимогами податкового законодавства шляхом проведення податкової документальної перевірки та прийняття відповідних податкових повідомлень-рішень з подальшим їх узгодженням, не надається можливим.

Злочин, передбачений ст.212 КК України вважається закінченим з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строки та в розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування (тобто сум узгоджених податкових зобов`язань), а саме з наступного дня після настання строку, до якого мали бути сплачені податки, збори, інші обов`язкові платежі.

Доказів, що вказують на обставини вчинення кримінального правопорушення службовими особами ПП «Весна», передбаченого ч.3 ст.212 КК України, не встановлено.

В скарзі на постанову слідчого від30.08.2016 ОСОБА_7 просить її скасувати; зобов`язатислідчого поновити досудове слідство; змінити мотивувальну частину (оскарженої постанови слідчого) та «викласти відповідно до матеріалів кримінального провадження та податкового законодавства»; зобов`язати слідчого винести постанову про зняття арешту майна, повернення незаконно вилучених речей та печатки ПП «ВЕСНА»; скаргу розглянути без його участі.

Обґрунтовуючи скаргу, ОСОБА_7 посилається на наступне.

Заступником начальника другого відділу розслідування кримінальних проваджень СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Закарпатській області майором податкової міліції ОСОБА_6 розглянуто матеріали досудового розслідування, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32014040000000081 від 29.07.2014; 30.08.2016 винесено незаконну постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку із відсутністю в діянні службових осіб ПП «ВЕСНА» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

У кримінальному провадженні ОСОБА_12 є єдиною посадовою особою ПП «ВЕСНА» (директор та власник підприємства).

Слідчий всупереч чинному законодавству невірно виклав мотивувальну частину постанови, а саме, що за відсутності первинних фінансово-господарських документів ПП «ВЕСНА» за період з 30.10.2007 по 31.08.2008, а також можливості їх здобуття у зв`язку із зазначеним проміжком часу, який минув з часу здійснення господарських операцій, визначити податкові зобов`язання ПП «ВЕСНА» у відповідності з вимогами податкового законодавства шляхом проведення податкової документальної перевірки та прийняття відповідних податкових повідомлень-рішень з подальшим їх узгодженням не надається можливим.

Термін визначення суми податкових зобов`язань ПП «Весна» сплив 21.04.2011.

Податкова заборгованість ПП «ВЕСНА» відсутня; слідчий, порушуючи вимоги кримінально-процесуального кодексу та конституційні права заявника не виніс постанову про зняття арешту з майна ОСОБА_7 , не прийняв рішення щодо повернення незаконно вилучених його речей, які були незаконно визнані речовими доказами та зазначені в додатку до обвинувального висновку, не повернув печатку ПП «ВЕСНА».

З копією постанови про закриття кримінального провадження ОСОБА_12 ознайомився лише 10.01.2017.

Заступник начальника другого відділу СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Закарпатській області ОСОБА_6 подав слідчому судді місцевого суду письмові заперечення проти скарги ОСОБА_7 , посилаючись на наступне.

Слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Закарпатській області проводилось досудове розслідування кримінального провадження № 32014040000000081 за фактом вчинення службовими особами ПП «Весна» кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією за ч.3 ст.212 КК України.

30.08.2016 кримінальне провадження № 32014040000000081 від 29.07.2014 закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України відсутність в діяннях службових осіб ПП «Весна» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

ОСОБА_6 вважає, що вказана скарга ОСОБА_8 є безпідставною і не може бути задоволена з наступних підстав.

На адвокатський запит представника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_13 на адресу, що вказана у запиті, надіслано копію постанови про закриття кримінального провадження від 30.08.2016, яка згідно поштового штампу на конверті надійшла до адресата 22.12.2016.

ОСОБА_12 , пропустивши строки оскарження, передбачені ч.1 ст.304 КПК України, 17.01.2017 подав до Ужгородського міськрайонного суду скаргу пpo скасування постанови про закриття кримінального провадження від 30.08.2016.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 25.01.2017 повернуто вказану скаргу ОСОБА_12 у зв`язку із пропущенням строків оскарження.

08.02.2017 ОСОБА_12 , повторно звернувшись до Ужгородського міськрайонного суду зі скаргою на постанову про закриття кримінального провадження № 32014040000000081 від 30.08.2016, не вказав жодних додаткових аргументів чи доказів, які б пояснювали причини пропущених строків оскарження.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду скаргу ОСОБА_12 від 08.02.2017 залишено без задоволення.

Дану ухвалу суду ОСОБА_12 оскаржив до Апеляційного суду Закарпатської області, розгляд якої призначено на 19.04.2017.

Згідно ч.3 ст.303 КПК України скарга на рішення слідчого про закриття кримінального провадження може бути оскаржена заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 32014040000000081, як ОСОБА_12 , так і будь-якій іншій особі вручення письмового повідомлення про підозрувчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.212 КК України не відбувалося (ст.278 КПК України).

Крім того ОСОБА_12 у кримінальному провадженні № 32014040000000081 не має статусу ні заявника, ні потерпілого, їх представника чи законного представника.

З цих підстав заступник начальника другого відділу СУ фінансових розслідувань ГУ ДФС у Закарпатській області ОСОБА_14 просить слідчого суддю місцевого суду залишити вказану скаргу ОСОБА_8 від 17.01.2017 без розгляду, у зв`язку із відсутністю у заявника правових підстав на таке оскарження.

Щодо печатки ПП «Весна», яку ОСОБА_12 просить повернути, то ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 01.11.2016 надано дозвіл на знищення речового доказу у кримінальному провадженні № 32014040000000081, а саме круглої гербової печатки ПП «Весна» (код ЄДРПОУ 20459893 (а.п. 39-40, 51-52).

Ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.07.2017 в задоволенні скарги ОСОБА_7 відмовлено.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив, що на адвокатський запит адвоката ОСОБА_13 надіслано копію постанови про закриття кримінального провадження від 30.08.2016, яка згідно поштового штампу на конверті надійшла до адресата 22.12.2016.

Згідно п.4 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

У вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_12 не вручено письмового повідомлення про підозрувчинення будь-якого кримінального правопорушення; ОСОБА_12 не має статусу ні заявника, ні потерпілого, їх представника чи законного представника.

Тобто згідно п.4 ч.1 ст.303 КПК України ОСОБА_12 не є суб`єктом оскарження постанови про закриття кримінального провадження, що виключає розгляд зазначеної скарги по суті.

Оскільки ОСОБА_7 не довів суду належними та допустимими доказами, що у нього вилучалося будь-яке майно, власником якого є він; не звертався до суду з відповідним клопотанням в порядку ст.ст. 100,174 КПК України, у суду відсутні підстави вирішувати зазначене питання.

Ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 01.11.2016 надано дозвіл на знищення речового доказу у кримінальному провадженні № 32014040000000081 круглої гербової печатки ПП «Весна» (код ЄДРПОУ 20459893), що також виключає можливість повторного вирішення зазначеного питання судом.

В апеляційній скарзі на цю ухвалу слідчого судді від 05.07.2017 ОСОБА_7 просить скасувати, задовольнити його скаргу скасуватипостанову заступника начальника другого відділу розслідування кримінальних проваджень ГУ ДФС у Закарпатській області від 30.08.2016 про закриття кримінального провадження № 32014040000000081; зобов`язати слідчого поновити досудове слідство, змінити мотивувальну частину (постанови слідчого); зобов`язати слідчого винести постанову про зняття арешту майна, повернення незаконно вилучених речей та печатки ПП «ВЕСНА»; скаргу розглянути без його участі.

Обґрунтовує апеляційні вимоги тим, що оскаржувана ухвала винесена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, безпідставно, є незаконною; у відповідності до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_12 єдина посадова особа ПП «ВЕСНА» (директор та власник підприємства), вважався обвинуваченим (засудженим) з вересня 2008 по березень 2014 року та перебував під вартою 3 роки 1 місяць.

Кримінальне провадження № 32014040000000081 розслідувалось відносно службових осіб ПП «ВЕСНА»; слідчий податкової міліції та слідчий суддя, виносячи рішення, порушили вимоги ст.64 Конституції України, а саме обмежили конституційні права і свободи людини і громадянина.

Слідчий не повернув володільцю доказ (речовий) відповідно до ч.1 ст.100 КПК України, хоча йому було відомо, що в кримінальному проваджені є постанова про визнання речовими доказами речей (або додаток до обвинувального висновку), які були вилученні у ОСОБА_8 (мобільні телефони, пневматичний пістолет, печатка ПП «ВЕСНА», комп`ютер та інше).

Слідчий, прокурор не зверталися до слідчого судді про арешт майна, майно було арештовано слідчим в рамках кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_8 , директора та власника ПП «ВЕСНА» у 2009 році згідно КПК України (1960 року), що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Якщо арешт на майно було накладено в рамках кримінального провадження, порушеного до набрання чинності КПК України 2012 року і справа, на даний час, не надійшла до суду, питання щодо скасування такого заходу забезпечення вирішується слідчим.

Щодо доведення суду належними та допустимими доказами, що у ОСОБА_8 вилучалося будь-яке майно, власником якого він є, це спростовується тим, що суд не запропонував слідчому надати постанови про визнання речовими доказами речей, які вилучалися у ОСОБА_8 .

Слідчому судді стало відомо, що слідчий податкової міліції звертався до суду (з клопотанням) про надання дозволу на знищення речового доказу у кримінальному провадженні і такий дозвіл отримав, враховуючи те, що дане кримінальне провадження закрито на підставі ст.284 КПК України, згідно якої встановлено відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Тобто слідчий, перевищуючи свої службові повноваження, ініціює та знищує майно фізичної особи, а слідчий суддя в своїй ухвалі не реагує на цей злочин.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора та слідчого про обґрунтованість рішення слідчого судді, апеляційний суд визнає, що апеляційна скарга ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з урахуванням наступного.

Слідчим суддею місцевого суду правильно визнано законність постанови слідчого про закриття кримінального провадження № 32014040000000081 від 29.07.2014 та відсутність обставин для її скасування; висновки слідчого судді апеляційний суд визнає достатніми.

Слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Закарпатській області проводилось досудове розслідування кримінального провадження № 32014040000000081, за фактом вчинення службовими особами ПП «Весна» кримінального правопорушення з попередньою правовою кваліфікацією за ч.3 ст.212 КК України.

30.08.2016 кримінальне провадження № 32014040000000081 від 29.07.2014 закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із встановленням відсутності в діяннях службових осіб ПП «Весна» складу кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.3 ст.212 КК України.

До Ужгородського міськрайонного суду надійшла скарга ОСОБА_8 , якою він просить скасувати вказану постанову, зобов`язати слідчого поновити досудове слідство, змінити мотивувальну частину та викласти відповідно до матеріалів кримінального провадження та податкового законодавства; зобов`язати слідчого винести постанову про зняття арешту майна та повернути йому незаконно вилучені речі та печатку ПП «Весна».

З матеріалів справи вбачається, що на адвокатський запит адвоката ОСОБА_13 надіслано копію постанови про закриття кримінального провадження від 30.08.2016, яка згідно поштового штампу на конверті надійшла до адресата 22.12.2016.

Згідно п.4 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора: рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

У вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_12 не вручено письмового повідомлення про підозрувчинення будь-якого кримінального правопорушення; ОСОБА_12 не має статусу ні заявника, ні потерпілого, їх представника чи законного представника.

Тобто згідно п.4 ч.1 ст.303 КПК України ОСОБА_12 не є суб`єктом оскарження постанови про закриття кримінального провадження, що виключає розгляд зазначеної скарги по суті.

Оскільки ОСОБА_7 не довів суду належними та допустимими доказами, що у нього вилучалося будь-яке майно, власником якого є він; не звертався до суду з відповідним клопотанням в порядку ст.ст. 100,174 КПК України, у суду відсутні підстави вирішувати зазначене питання.

Якщо ухвалою Ужгородського міськрайонного суду від 01.11.2016 надано дозвіл на знищення речового доказу у кримінальному провадженні № 32014040000000081 круглої гербової печатки ПП «Весна» (код ЄДРПОУ 20459893), виключається можливість повторного вирішення зазначеного питання судом.

Відповідно до ст.ст. 98, 100 ч.4 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені вчастині першійцієї статті.

У разі втрати чи знищення стороною кримінального провадження наданого їй речового доказу вона зобов`язана повернути володільцю таку саму річ або відшкодувати її вартість.

У разі втрати чи знищення стороною кримінального провадження наданого їй документа вона зобов`язана відшкодувати володільцю витрати, пов`язані з втратою чи знищенням документа та виготовленням його дубліката.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404,407,418,419,422 КПК України,апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.07.2017 про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову про закриття кримінального провадження № 32014040000000081 від 30.08.2016 без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: