Постанова

від 27.11.2017 по справі 908/6293/15

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

27.11.2017 справа №908/6293/15

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів при секретарі судового засідання за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: від третьої особи 1: від третьої особи 2:ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5 - представник за довіреністю №17/08-09 від 08.09.2017 р. ОСОБА_6діє на підставі Наказу №7/017 від 19.06.2012 р. ОСОБА_7 - представник за довіреністю б/н від 05.10.2016 р. не з'явились не з'явились розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна , м. Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 07.12.2016р. (повний текст 09.12.2016 р.) у справі№908/6293/15 (суддя Дроздова С.С.) за позовом до за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачаТовариства з обмеженою відповідальністю Напіна , м. Запоріжжя Товариства з обмеженою відповідальністю Корнер Сервіс , м. Запоріжжя 1) Комунального підприємства Управління капітального будівництва , м. Запоріжжя 2) Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, м. Запоріжжя про стягнення 170436 грн. 37 коп.

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2015р. Товариство з обмеженою відповідальністю Напіна , м.Запоріжжя звернулось до господарського суду Запорізької області з позовною заявою вих. №25/12 від 25.12.2015 р. до Товариства з обмеженою відповідальністю Корнер Сервіс , м.Запоріжжя про стягнення грошових коштів у розмірі 170 436,37 грн., у т.ч. основний борг в розмірі заборгованість за основним зобов'язанням - 88 666,22 грн., втрати від інфляції - 69 526,92 грн., штраф 3% річних - 6 376,68 грн., пеня - 5 866,55 грн., за договором підряду №18-09/12 від 18.10.2012 р. (том 1, а.с. 3-5).

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 14.03.2016 р. згідно з ст. 41 Господарського процесуального кодексу України було призначено судову економічну (бухгалтерську) експертизу, проведення якої доручено експертам ТОВ «Аудит-Конус» за адресою: 02090, м. Київ, вул. В.Сосюри, буд. 5, офіс 403. На підставі ст. 79 ГПК України провадження в справі № 908/6293/15 зупинено до отримання результатів судової економічної (бухгалтерської) експертизи та надходження матеріалів справи до господарського суду (том 2, а.с. 63-67).

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 28.04.2016 р. провадження в справі №908/6293/15 (тимчасово) поновлено для розгляду клопотання експерта щодо витребування додаткових документів, необхідних для проведення експертизи. Клопотання експерта Товариства з обмеженою відповідальністю АФ «Аудит-Конус» задоволено, сторін у справі та третю особу-1 зобов'язано надіслати на адресу експертної установи витребувані документи. Провадження в справі № 908/6293/15 на підставі ст. 79 ГПК України зупинено до отримання результатів судової економічної (бухгалтерської) експертизи та надходження матеріалів справи №908/6293/15 до господарського суду Запорізької області (том 2, а.с. 79-81).

14.06.2016р. на адресу господарського суду Запорізької області надійшли матеріали справи №908/6293/15 та висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи, складений 16.05.2016 р. (том 2, а.с. 82-96).

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 15.06.2016р., на підставі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, провадження у справі поновлено (том 2, а.с. 98).

Розгляд справи №908/6293/15 неодноразово відкладався.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 30.08.2016 р. окремі матеріали справи №908/6293/15 направлено до прокуратури Запорізької області з метою проведення слідчими органами перевірки щодо встановлення в діях працівників і службових осіб сторін по справі діянь, які підпадають під дію Кримінального кодексу України, у зв'язку з чим, відповідно до ч. 2 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України провадження в справі зупинено до проведення слідчими органами перевірки (том 2, а.с. 138-141).

22.09.2016 р. господарським судом Запорізької області отримано лист прокуратури Запорізької області щодо направлення окремих матеріалів господарської справи до ГУ НП в Запорізькій області для перевірки доводів, викладених в ухвалі суду від 30.08.2016 р. (том 2, а.с.148).

07.11.2016р. Комунарським відділенням поліції Дніпровського відділу ГУНП України в Запорізькій області (лист за №10309/45/01/06-2016 від 28.10.2016р.) повідомлено господарський суд Запорізької області про те, що керівництвом Комунарського ВП Дніпровського відділу ГУНП України в Запорізькій області розглянуто ухвалу щодо проведення перевірки по матеріалам господарської справи №908/6293/15, для встановлення наявності в діях службових осіб ТОВ «Корнер Сервіс» та ТОВ «Напіна» ознак кримінального правопорушення. За наслідками проведеної перевірки факти порушення кримінального чи адміністративного законодавства не знайшли свого об'єктивного підтвердження.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 08.11.2016 р. на підставі ст.79 Господарського процесуального кодексу України провадження в справі №908/6293/15 було поновлено (том 2. а.с. 152-153).

Рішенням господарського суду Запорізької області від 07.12.2016р. по справі №908/6293/15 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна , м.Запоріжжя до Товариства з обмеженою відповідальністю «Корнер Сервіс , м. Запоріжжя про стягнення суми 170436,37 грн., із яких 88666 грн. 22 коп. основного боргу за основним зобов'язанням, 69526 грн. 92 коп. - втрат від інфляції, 6376 грн. 68 коп. - штрафу 3% річних, 5866 грн. 55 коп. - пені. За договором підряду №18-09/12 від 18.10.2012 р. - відмовлено (том 3, а.с. 19-25).

Не погодившись з прийнятим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю Напіна , м. Запоріжжя звернулось з апеляційною скаргою вих. №21/12 від 21.12.2016 р. на рішення господарського суду Запорізької області від 07.12.2016 р. по справі №908/6293/15, в якій останній просить скасувати рішення господарського суду Запорізької області у справі №908/6293/15 від 07.12.2016 р. повністю. Прийняти нове рішення. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Корнер Сервіс на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна грошові кошти в розмірі 170 436, 37 грн., у т.ч. основний борг в розмірі заборгованість за основним зобов'язанням - 88 666,22 грн., втрати від інфляції - 69 526,92 грн., штраф 3% річних - 6 376,68 грн., пеня - 5 866,55 грн., за договором підряду №18/09/12 від 18.10.2012 р. (том 3, а.с. 36-38).

В апеляційній скарзі позивач посилається на те, що господарським судом Запорізької області прийнято рішення з порушенням норм матеріального права, внаслідок неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Скаржник, зазначає, що на виконання умов договору за період з грудня 2012 року по липень 2013 року апелянтом були виконані будівельні роботи з реконструкції будівлі обласної філармонії ім. Глінки М.І. у м.Запоріжжі - ремонт покриття з тротуарної плитки та ремонт з покриття з асфальтобетону на загальну суму 641 666, 22 грн. що підтверджується підписаними між сторонами актами приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 та довідками вартості виконаних будівельних робіт форми КБ-3, а також актом б/н від 31.07.2013 р. на суму 203445,60грн.. який відповідач не підписав, стверджуючи, що нібито, роботи у липні він виконав самостійно і передав Управлінню капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації.

Даний договір був укладений на виконання договору про закупівлю робіт за державні кошти №777/02072012 від 05.07.2012р., укладеного відповідачем з Управлінням капітального будівництва Запорізької ОДА та договору підряду на виконання робіт №3430.10.2012 р., укладеного відповідачем з Комунальним підприємством Управлінням капітального будівництва .

На думку позивача, в порушення норм матеріального права, суд першої інстанції прийняв до уваги, що договір у даній справі не містить умов щодо забезпечення робіт матеріалами і ресурсами замовником, і погодився з позицією відповідача, про те, що оскільки у липні 2013р. останній не передав матеріали підряднику, то і роботи підрядник виконати не міг. Відповідач заперечував виконання робіт у липні 2013 р. апелянтом, саме відповідач (а не сторони як зазначено у спірному рішенні) надав клопотання щодо проведення судової економічної (бухгалтерської) експертизи, яка була призначена господарським судом Запорізької області.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 22.02.2016р., згідно з письмовим клопотанням відповідача відповідно до ст.27 Господарського процесуального кодексу України до участі у справі залучено Комунальне підприємство Управління капітального будівництва , Управління капітального будівництва Запорізької ОДА в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача .

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.07.2017р. сформовано колегію у складі: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., судді: Зубченко І.В., Ломовцева Н.В. (том 3, а.с.34).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 03.01.2017р. відновлено пропущений процесуальний строк, порушено провадження по справі №908/6239/15. Розгляд апеляційної скарги призначено на 20.02.2017р. о 10:15 год. (том 3,а.с.35).

08.02.2017 р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна , м. Запоріжжя надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (том 3, а.с.58-59).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 08.02.2017 р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна задоволено (том 3, а.с.62).

17.02.2017 р. на електронну адресу 20.02.2017 на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу №6/235 від 17.02.2017р. від Запорізької обласної державної адміністрації управління капітального будівництва, в якому зазначив, що згідно наявної в Управлінні інформації, що підтверджена документально, в червні 2013 року роботи виконувались за участю субпідрядної організації ТОВ Напіна , про що свідчить трьохсторонній акт виконаних робіт форми КБ-2в №5К за червень 2013 року (том 3, а.с. 64-68).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 20.02.2017 р. у зв'язку із неявкою відповідача та третіх осіб та для встановлення фактичних обставин справи, судова колегія дійшла висновку про відкладення розгляду справи на 01.03.2017 р. (том 3, а.с. 76-77).

23.02.2017 р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду від товариства з обмеженою відповідальністю Напіна надійшло клопотання вих.№20-17 від 20.02.2017 р., в якому останній просить провести судове засідання в режимі відео конференції (том 3, а.с 78).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 23.02.2017 р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна задоволено (том 3, а.с.82).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 01.03.2017 р. призначено будівельну експертизу у даній справі, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. Проф. ОСОБА_8 направивши для цього на адресу судового експерта матеріали справи №908/6293/15 у трьох томах (том 3, а.с. 86-87).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 01.03.2017р. апеляційне провадження у справі №908/6293/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна , м.Запоріжжя зупинено до закінчення проведення судової будівельної експертизи (том 3, а.с. 88-89).

28.04.2017 р. на адресу Донецького апеляційного господарського суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Засл.професора ОСОБА_8 надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи 3391/4304 (том 3, а.с. 93-96).

04.05.2017р. супровідним листом Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст. 109 Господарського процесуального кодексу України було направлено касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна , м. Запоріжжя на ухвалу Донецького апеляційного господарського суду від 01.03.2017р. у справі №908/6293/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна , м.Запоріжжя до Товариства з обмеженою відповідальністю Корнер Сервіс , м.Запоріжжя про стягнення 170 436,37 грн. на адресу Вищого господарського суду України (том 3, а.с. 97).

Постановою Вищого господарського суду України від 12.09.2017 р. касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна на ухвалу Донецького апеляційного господарського суду від 01.03.2017 р. у справі №908/6293/15 задоволено. Ухвалу Донецького апеляційного господарського суду від 01.03.2017 р. у справі №908/6293/15 скасовано. Справу направлено для розгляду до Донецького апеляційного господарського суду (том 3, а.с. 126-133).

У зв'язку із звільненням у відставку судді цієї колегії ОСОБА_9 для поновлення провадження по справі, протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів сформовано нову колегію у складі: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., Попков Д.О., Зубченко І.В. (том 3, а.с.139-140).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 28.09.2017 р. апеляційне провадження по справі №908/6293/15 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна , м.Запоріжжя на рішення господарського суду Запорізької області від 07.12.2016 р. поновлено. Розгляд справи призначено на 30.10.2017 р. об 14:15 год. (том 3, а.с.141-142).

24.10.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна , м.Запоріжжя надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції (том 3, а.с. 144).

У зв'язку з перебуванням судді цієї колегії ОСОБА_10 у відпустці для розгляду клопотання про участь представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції, протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів сформовано нову колегію у складі: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., Попков Д.О., Радіонова О.О. (том 3, а.с.147-148).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.10.2017р. відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю Напіна , м.Запоріжжя у задоволені клопотання б/н від 19.10.2017 р. про участь у судовому засіданні 30.10.2017 р. о 14:15 год. в режимі відеоконференції (том 3, а.с.150-151).

У зв'язку з перебуванням судді цієї колегії ОСОБА_11 у відпустці на дату розгляду справи 30.10.2017 р., протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів сформовано нову колегію у складі: головуючий суддя - Чернота Л.Ф., Радіонова О.О., Марченко О.А. (том 3, а.с.152-153).

30.10.2017 р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна , м.Запоріжжя надійшла заява вих. №23/10 від 23.10.2017р. про збільшення позовних вимог, в якій останній просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна задовольнити. Скасувати рішення господарського суду Запорізької області у справі №908/6293/15 від 07.12.2016 р. повністю. Прийняти нове рішення. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Корнер Сервіс на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна грошові кошти в розмірі 196414,5 грн., у т.ч. основний борг в розмірі заборгованість за основним зобов'язанням - 88 666,22 грн., втрати від інфляції - 90 666,06 грн., штраф 3% річних - 11 215,67 грн., пеня - 5 866,55 грн., за договором підряду №18-09/12 від 18.10.2012 р. Стягнути з ТОВ Корнер Сервіс витрати з оплати судового збору в розмірі 2 556,55 грн. за подання позовної заяви та в розмірі 2812,21 грн. за подання апеляційної скарги (том 3, а.с.155-159). Судова колегія розглянула вищезазначену заяву та відхилила, як необґрунтовану.

30.10.2017 на електронну адресу, 06.11.2017р. на поштову адресу Донецького апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з неможливістю забезпечити участь у судовому засіданні представника ТОВ Напіна , який перебуває на лікарняному (том 3, а.с. 173-174,178).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 30.10.2017 р. з метою повного та всебічного дослідження матеріалів справи в їх сукупності, додержання прав сторін виникла необхідність відкладення розгляду апеляційної скарги на 27.11.2017 р. (том 3, а.с. 176-177).

Представник позивача у судовому засіданні апеляційної інстанції 27.11.2017 р. підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив суд скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 07.12.2016 р. у справі №908/6293/15 повністю. Прийняти нове рішення. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Корнер Сервіс на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна грошові кошти в розмірі 196 414,5 грн., у т.ч. основний борг в розмірі заборгованість за основним зобов'язанням - 88 666,22 грн., втрати від інфляції - 90 666,06 грн., штраф 3% річних - 11 215,67 грн., пеня - 5 866,55 грн., за договором підряду №18-09/12 від 18.10.2012 р. Стягнути з ТОВ Корнер Сервіс витрати з оплати судового збору в розмірі 2 556,55 грн. за подання позовної заяви та в розмірі 2812,21 грн. за подання апеляційної скарги

Директор ТОВ Корнер Сервіс та представник відповідача у судовому засіданні апеляційної інстанції 27.11.2017 р. заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили рішення господарського суду Запорізької області від 07.12.2016 р. залишити без змін.

Представники третіх осіб в судове засідання не з'явилися про дату та час судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення (том 3, а.с.57).

Відповідно до ст. 81-1 ГПК України складено протокол судового засідання

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду у відповідності до статті 101 Господарського процесуального кодексу України на підставі встановлених фактичних обставин переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді справи норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. А тому вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу, оскільки для з`ясування фактичних обставин справи достатньо доказів, що знаходяться в матеріалах справи №908/6293/15.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Заслухавши представника позивача, директора ТОВ Корнер Сервіс та представника відповідача перевіривши матеріали справи та правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права України, колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Запорізької області від 07.12.2016 р. відповідає вимогам чинного законодавства України, з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, 18.10.2012 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Корнер Сервіс» (замовник) з однієї сторони та Товариством з обмеженою відповідальністю «Напіна» (підрядник) в особі директора ОСОБА_12, ліцензія на будівельну діяльність АГ №57871 від 12.04.2011 р., який діє на підставі Статуту товариства з другої сторони уклали договір підряду №18-09/12, відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник зобов'язався виконати роботи по благоустрою території, а замовник зобов'язався прийняти виконані роботи та оплатити їх згідно даного договору (п. 1.1).

Пунктом 1.2 договору передбачено перелік та об'єми робіт, які виконуються по даному договору, визначаються договірною ціною.

У розділі 2 договору сторони визначили ціну договору, порядок розрахунків. Згідно з п. 2.1 вартість робіт визначається згідно з державними будівельними нормами ДБН Д.1.1-1-2000. Сума договору складає 803004,00 грн., у т.ч. ПДВ 133834,00 грн.

Підрядник зобов'язався приступити до виконання робіт на протязі 3-х робочих днів з дня підписання договору та отримання авансу, згідно п. 2.2 договору.

Розрахунки між сторонами згідно з п. 2.3 договору проводяться в наступному порядку: замовник оплачує підряднику передплату в розмірі 20%. Залишок суми замовник оплачує підряднику на протязі 2-х робочих днів після підписання акту виконаних робіт у відповідності до п. 2.3.1 договору.

Відповідно до п.4.1 договору, за порушення строків виконання робіт, діючого договору підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі 0,05% від суми невиконаного у строк зобов'язання за кожний день прострочки, але не більше подвійної облікової ставки НБУ, яка діє в період за який нараховується пеня.

У випадку порушення строків оплати замовник сплачує підряднику пеню в розмірі 0,05% від суми, не перерахованій в затверджений договором строк оплати за кожний день прострочки виконання обов'язку, але не перевищуючи подвійну облікову ставку НБУ, яка діє в період, за який нараховується пеня, відповідно до умов п.4.2 договору.

Сплата штрафних санкцій не звільняє винну сторону від виконання договірних обов'язків, згідно п.4.3 договору.

Пунктом 5.1 договору передбачено, даний договір вступає в силу з моменту його підписання та діє до виконання сторонами своїх зобов'язань (том 1, а.с. 12-13).

Сторонами до договору підписана договірна ціна на будівництво: благоустрій території, що здійснюється в 2012 році, що складена в цінах станом на 01.10.2012 р. ОСОБА_6 договірної ціни: тверда. Всього договірна ціна складає 803004,00 грн. (том 1, а.с.69-70)

Також мається складений позивачем локальний кошторис №2-1-1 на «Ремонт покриття з тротуарної плитки. Ремонт покриття з асфальтобетону. Будівля обласної філармонії в м. Запоріжжі. Реконструкція» та відомість ресурсів до локального кошторису №2-1-1 на «Ремонт покриття з тротуарної плитки. Ремонт покриття з асфальтобетону» (том 1, а.с.71-73).

У матеріалах справи маються підписані сторонами та скріплені печатками довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 та акти форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт (найменування будівництва - реконструкція будівлі обласної філармонії ім. М.І. Глінки в м. Запоріжжі) за: грудень 2012 р. на суму 138226,14 грн. (акт № 1 від 29.12.2012 р.), червень 2013 р. на суму 67834,51 грн. (акт № 1К від 27.06.2013 р.) (том 1, а.с.51-52, 63-65).

Також, наявні підписані сторонами та скріплені печатками довідки про вартість виконаних будівельних робіт форми №КБ-3 та акти форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт (найменування будівництва - капітальний ремонт прилеглої території до обласної філармонії ім. М.І. Глінки в м. Запоріжжі) за: грудень 2012 р. на суму 56494,73 грн., згідно акту № 1 від 29.12.2012 р., березень 2013 р. на суму 106926,49 грн., згідно акту №3 від 28.03.2013 р., квітень 2013 р. на суму 23844,23 грн., згідно акту № 4 від 30.04.2013 р., травень 2013 р. на суму 44894,52 грн., згідно акту № 5 від 31.05.2013 р. Усього між сторонами за договором № 18-09/12 від 18.10.2012 р. підписано довідки форми № КБ-3 та акти форми № КБ-2в на загальну суму 438220,62 грн.

Позивач долучив до позовної заяви підписані зі своєї сторони 31.06.2013 р. довідку про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 на суму 88666,22 грн. та акт форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт (найменування будівництва - реконструкція будівлі обласної філармонії ім. М.І. Глінки в м. Запоріжжі, договір № 18-09/12 від 18.10.2012 р.) на суму 203445,60 грн. Однак, довідка та акт з боку відповідача (замовника) не підписані (том 1, а.с.39-42).

У даному випадку, відповідач здійснив оплату за договором №18-09/12 на суму 5000,00 грн. 18.10.2012 р. (том 1,а.с.14), на суму 5000,00 грн. 19.10.2012 р. (том 1, а.с.15), на суму 5000,00 грн. 22.10.2012 р. (том 1, а.с.16), на суму 33000,00 грн. 29.10.2012 р. (том 1, а.с.17), на суму 12000,00 грн. 31.10.2012 р. (том 1, а.с.18), на суму 20000,00 грн. 05.11.2012 р. (том 1, а.с.19), на суму 5000,00 грн. 20.11.2012 р.(том 1, а.с.20), на суму 65000,00 грн. 28.11.2012 р. (том 1, а.с.21), на суму 15000,00 грн. 11.12.2012 р.(том 1, а.с.22), на суму 85000,00 грн. 12.12.2012 р. (том 1, а.с.23), на суму 93000,00 грн. 28.12.2012р. (том 1, а.с.24), на суму 5000,00 грн. 08.01.2013 р. (том 1, а.с.25), на суму 10000,00 грн. 09.01.2013 р. (том 1, а.с.26), на суму 8000,00 грн. 18.01.2013 р. (том 1, а.с. 27), на суму 22000,00 грн. 04.03.2013 р. (том 1, а.с.28), на суму 20000,00 грн. 06.03.2012р.(том 1, а.с.29), на суму 45000,00 грн. 24.04.2013 р. (том 1, а.с. 30), на суму 5000,00 грн. 25.04.2013 р. (том 1, а.с. 31), на суму 20000,00 грн. 28.05.2013 р. (том 1, а.с.32), на суму 60000,00 грн. 01.06.2013 р. (том 1, а.с.33), на суму 15000,00 грн. 06.08.2013р (том 1, а.с.34)., всього на загальну суму 553000,00 грн., що підтверджується звітами дебетових та кредитових операцій по рахунку позивача.

Відповідач передавав позивачу за договором №18-09/12 для виконання останнім підрядних робіт матеріали, найменування яких відображено в підписаних сторонами актами. За об'єктом - реконструкція будівлі обласної філармонії ім. М.І. Глінки в м. Запоріжжі згідно з актом за грудень 2012 р. передано матеріали на загальну суму 168222,14 грн., за актом за червень 2013 р. передано матеріали на загальну суму 54725,79грн.

За об'єктом - капітальний ремонт прилеглої до обласної філармонії території в м. Запоріжжі згідно з актом за травень 2013 р. передано матеріали на загальну суму 36961,88 грн. (том 1, а.с.54), за актом за квітень 2013 р. передано матеріали на загальну суму 17642,37 грн. (том 1, а.с.57), за актом за березень 2013 р. передано матеріали на загальну суму 105294,62 грн. (том 1, а.с. 60), за актом за грудень 2012 р. передано матеріали на загальну суму 59396,57 грн.(том 1, а.с. 63)

В усіх вищезазначених актах зазначено, що даний акт є документом для взаєморозрахунків по використаним будівельним матеріалам та підставою для відображення в акті приймання виконаних підрядних робіт по формі КБ-2 в матеріалів поставки генпідрядника. Залишку будівельних матеріалів, які належать генпідряднику та переданих останнім для виконання робіт, у субпідрядника немає. Сторони претензій по матеріалам одна до одної не мають. Зазначено, що матеріали використані при виконанні робіт. Однак, позивач звернувся до господарського суду з позовною заявою Вих.№25/12 від 25.12.2015 р., посилаючись на наявність боргу за договором підряду № 18-09/12 від 18.10.2012 р.

Приписами ст.ст. 11, 509 Цивільного кодексу України врегульовано, що підставою виникнення зобов'язань (цивільних прав та обов'язків) є, зокрема, договір. Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Вимогами статті 193 Господарського кодексу України унормовано, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

У данному випадку, договір підряду № 18-09/12, укладений між сторонами в справі, за своєю правовою природою є змішаним договором відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України.

Між відповідачем (генпідрядник) та Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (замовник за договором) укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти №777/02072012 від 05.07.2012 р. (том 1, а.с.98-106).

Умовами даного договору генпідрядник зобов'язався за завданням замовника виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов договору та здати у встановлений договором строк закінчені роботи: «Будівля обласної філармонії в м. Запоріжжя - реконструкція» , а замовник зобов'язався прийняти від генпідрядника і оплатити закінчені роботи. Початок виконання робіт: липень 2012 р., закінчення виконання робіт - грудень 2014 р., згідно п. 5.1 договору.

Підрядні роботи виконуються з матеріалів, устаткування, силами і засобами генпідрядника, відповідно до п. 5.5дговору.

Генпідрядник має право залучати до виконання робіт субпідрядників у відповідності до п. 6.1.2 договору. Залучення субпідрядників здійснюється генпідрядником за погодженням з замовником за вибором генпідрядника, згідно п. 6.2.2 договору.

У подальшому, листом від 27.08.2012 р. № 3/1661 «Про погодження субпідрядної організації» Управління капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації погодило ТОВ «Корнер Сервіс» виконання робіт з благоустрою прилеглої території ТОВ «Напіна» при реконструкції об'єкта «Будівля обласної філармонії в м. Запоріжжя - реконструкція» (том 1, а.с.186).

За договором № 777/02072012 від 05.07.2012 р. підписаний тристоронній акт № 5К приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за червень 2013 р. на суму 133505,46 грн. Акт підписаний позивачем, відповідачем та Управлінням капітального будівництва Запорізької Обласної Державної Адміністрації (без зазначення дати підписання) том 1, а.с. 148-151).

У матеріалах справи маються також підписані між відповідачем та Управлінням капітального будівництва Запорізької Обласної Державної Адміністрації акти приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в: № 9К за серпень 2013 р. на суму 69104,04 грн. (том 1, а.с.152-155), договір №777/02072012 від 05.07.2012 р., № 10К за серпень 2013 р. на суму 69104,04 грн. (том 1, а.с. 156-158), договір № 111/02072012 від 05.07.2012 р. №13К за серпень 2013 р. на суму 100502,39 грн.(том 1, а.с.159-161), договір №777/02072012 від 05.07.2012 р., №15К за листопад 2013 р. на суму 33127,46 грн. (том 1, а.с. 162-164).

30.10.2012 р. між Комунальним підприємством «Управління капітального будівництва» (замовник) та відповідачем (підрядник) укладений договір підряду № 34/12, відповідно до п. 1.1 якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе обов'язки власними або залученими силами, виконувати постачання необхідного обладнання, устаткування, будівельно-монтажні, пусконалагоджувальні та інші роботи, які забезпечать введення в експлуатацію об'єкту: «Капітальний ремонт прилеглої до обласної філармонії території» . Строк виконання робіт: початок робіт - жовтень 2012 р., закінчення робіт - грудень 2012 р., відповідно до п. 5.1.

Згідно з п. 6.4.4 договору підрядник має право залучати за власним вибором до виконання визначених обсягів робіт субпідрядні спеціалізовані будівельні та інші організації та нести відповідальність за виконані ним роботи (том 1,а.с.107-113, том 2, а.с.12-18)

Додатковою угодою від 12.04.2013р. сторонами змінено строк виконання робіт: початок робіт - жовтень 2012 р., закінчення робіт - грудень 2013 р. (том 2, а.с.20)

Між відповідачем та КП «Управління капітального будівництва» підписані за договором № 34/12 від 30.10.2012 р. довідки форми № КБ-3 та акти форми № КБ-2в: за листопад 2013 р. на суму 151956,46 грн., за липень 2013 р. на суму 9655,51 грн., за листопад 2012 р. на суму 29714,21 грн.

Ухвалою від 14.03.2016 р. господарського суду Запорізької області на підставі статті 41 Господарського процесуального кодексу України призначено судову економічну (бухгалтерську) експертизу, проведення якої доручено експертам ТОВ «Аудит-Конус» . На вирішення експерта поставлені питання: 1. Чи відповідає даним бухгалтерського обліку ТОВ «Корнер Сервіс» та чи підтверджується відповідними документами обсяг виконаних робіт з ремонту покриття з тротуарної плитки та ремонту з покриття з асфальтобетону обласної філармонії ім. Глінки М.І. у м. Запоріжжі згідно договору підряду № 18-09/12 від 18.10.2012 р. між ТОВ «Напіна» і ТОВ «Корнер Сервіс» обсягу робіт згідно договору про закупівлю робіт за державні кошти № 777/-2-72012 від 05.07.2012 р., укладеного між ТОВ «Корнер Сервіс» і Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації та договору підряду № 34/12 від 30.10.2012 р., укладеного між ТОВ «Корнер Сервіс» і Комунальним підприємством «Управління капітального будівництва» . 2. Визначити та співставити вартість і кількість фактично виконаних робіт згідно договору підряду № 18-09/12 від 18.10.2012 р. та договорів про закупівлю робіт за державні кошти №777/-2-72012 від 05.07.2012 р. і підряду № 34/12 від 30.10.2012 р. відповідно до кошторисів та актів виконаних робіт за даними бухгалтерського обліку ТОВ «Корнер Сервіс» . 3. Визначити обсяг заборгованості за прийняті роботи згідно договору підряду № 18-09/12 від 18.10.2012 р. 4. Чи підтверджується документально та даними обліку ТОВ «Напіна» заявлений об'єм виконаних робіт по договору підряду № 18/09/12 від 18.10.2012 року в сумі 641666,22 грн. та, зокрема, за липень 2013 року в сумі «Напіна» об'єм виконаних робіт по договору підряду № 18/09/12 від 18.10.2012 року? 5. Чи підтверджується документально та даними обліку ТОВ «Корнер Сервіс» заявлений об'єм виконаних робіт по договору підряду № 18/09/12 від 18.10.2012 року в сумі 175092,86 грн.? Який загальний підтверджений документально та даними обліку ТОВ «Корнер Сервіс» об'єм виконаних робіт по договору підряду № 18/09/12 від 18.10.2012 року? 6. Чи відповідає загальний обсяг будівельних робіт з благоустрою прилеглої до обласної філармонії ім. М.І. Глінки у м. Запоріжжі території рамковому договору підряду № 18/09/12 від 18.10.2012 року? (том 2, а.с.63-67).

Із висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №16/05/16, складеного судовим експертом ТОВ АФ «Аудит-Конус» , на підставі даних первинних бухгалтерських документів вбачається виконання робіт ТОВ «Корнер Сервіс» по ремонту покриття з тротуарної плитки та ремонту з покриття з асфальтобетону обласної філармонії ім. Глінки М.І. у м. Запоріжжі згідно договору підряду № 18-09/12 від 18.10.2012 р. між ТОВ «Напіна» і ТОВ «Корнер Сервіс» з урахуванням вимог договору про закупівлю робіт за державні кошти № 777/-2-72012 від 05.07.2012 р., укладеного між ТОВ «Корнер Сервіс» і Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації та договору підряду № 34/12 від 30.10.2012 р., укладеного між ТОВ «Корнер Сервіс» і Комунальним підприємством «Управління капітального будівництва» . А саме: між ТОВ «Корнер Сервіс» і ТОВ «Напіна» по договору підряду № 18-09/12 від 18.10.2012 р. згідно підписаним актам на суму 553000,00 грн.; між ТОВ «Корнер Сервіс» і Комунальним підприємством «Управління капітального будівництва» по договору підряду № 34/12 від 30.10.2012 р., згідно підписаним актам на суму 745641,15 грн. Заборгованість ТОВ «Корнер Сервіс» по договору підряду № 18-09/12 від 18.10.2012 р. перед ТОВ «Напіна» згідно даних бухгалтерського обліку ТОВ «Напіна» становить в сумі 88666,22 грн. Згідно даних бухгалтерського обліку та підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт ТОВ «Корнер Сервіс» по договору підряду № 18-09/12 від 18.10.2012 р. вбачається заборгованість ТОВ «Напіна» в сумі 114779,38 грн. За даними бухгалтерського обліку ТОВ «Напіна» виконало підрядні роботи по договору підряду № 18-09/12 від 18.10.2012 р. ТОВ «Корнер Сервіс» в сумі 641666,22 грн. та зокрема за липень 2013 р. у сумі 203445,60 грн. По другому, п'ятому та шосту питаннях експерт зазначив, що дані питання не відносяться до повноважень судового експерта по економічним дослідженням.

Тому, хто саме виконував роботи у липні 2013 р. не встановлено експертизою.

У описовій частині висновку експерта зазначено, що дослідження проведено методами документальної перевірки та зіставлення, при цьому перевірені повнота та правильність заповнення реквізитів документів, відповідність записів в документах вимогам нормативних актів, зіставлялись дані наказів з даними первинних документів. Зазначено, що КП «Управління капітального будівництва» надало платіжне доручення від 03.12.2012 р. № 2, на підставі якого ТОВ «Корнер Сервіс» було перераховано грошові кошти в сумі 286000,00 грн. на придбання будівельних матеріалів по договору № 34/12 від 30.10.2012 р. (том 2, а.с.83-96).

Приписами ст. 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Частиною 1 ст. 838 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Згідно з ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін відповідно до приписів ст. 844 Цивільного кодексу України.

У даному випадку, вимоги позивача щодо стягнення заборгованості за виконані підрядні роботи ґрунтуються на не підписаних відповідачем акту приймання виконаних підрядних робіт та довідки форми № КБ-3 за липень 2013 р.

Сторонами в договорі узгоджено, що здача-приймання після виконання робіт проводиться згідно з діючими будівельними нормами та правилами, оформлюється актом виконаних робіт у відповідності до п. 3.1 договру.

Строк підписання акту виконаних робіт - 5 календарних днів з моменту подачі акту, згідно п. 3.2 договору. У разі отримання мотивованої відмови в підписанні акту приймання-передачі виконаних робіт, сторони складають двосторонній акт, у якому обумовлюють перелік необхідних дороблень та строки їх виконання, згідно п. 3.3 договору.

Таким чином, судова колегія погоджується із висновками суду першої інстанції, що позивач виконав роботи за договором № 18-09/12, про що сторонами без зауважень підписані та скріплені печатками зазначені вище акти виконаних робіт форми № КБ-2в та довідки про вартість робіт форми № КБ-3. Оплата за даними актами проведена відповідачем повністю.

Однак, із тверджень позивача вбачається, що останнім за договором № 18-09/12 у липні 2013 р. були виконані роботи на суму 203445,60 грн., про що складений акт форми № КБ-2в. Позивач зазначає, що враховуючи оплату відповідача за договором № 18-09/12 на загальну суму 553000,00 грн. та виконані роботи згідно з підписаними сторонами актами на загальну суму 438220,62 грн., останнім складена довідка форми № КБ-3 за липень 2013 р. на суму 88666,22 грн. за вирахуванням авансової плати.

Доказів направлення/вручення відповідачу зазначених актів та довідки позивачем не надано.

Однак, з пояснень відповідача вбачається, що роботи позивачем у липні 2013 р. не виконувались, відповідач (як замовник) матеріалів для виконання позивачем робіт у липні 2013 р. останньому не передавав.

Приписами ст. 853 Цивільного кодексу України унормовано, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса, нотаріальної контори на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.

Втмогами ст. 882 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Замовник, який попередньо прийняв окремі етапи робіт, несе ризик їх знищення або пошкодження не з вини підрядника, у тому числі й у випадках, коли договором будівельного підряду передбачено виконання робіт на ризик підрядника. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими. Прийняття робіт може здійснюватися після попереднього випробування, якщо це передбачено договором будівельного підряду або випливає з характеру робіт. У цьому випадку прийняття робіт може здійснюватися лише у разі позитивного результату попереднього випробування. Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

В матеріалах справи міститься рішення господарського суду Запорізької області від 10.02.2014 р. у справі № 908/3908/13, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог ТОВ «Корнер Сервіс» до ТОВ «Напіна» про стягнення боргу за договором підряду № 18-09/12 від 18.10.2012 р. у сумі 114779,76 грн., процентів за користування коштами в сумі 1378,91 грн. та пені в сумі 6098,43 грн. Рішення суду набрало законної сили (том 1, а.с.89-93). Як вбачається з описової частини зазначеного рішення суду, позивач у позові вказує, що роботи за договором були виконані в повному обсязі та розрахунок проведений повністю, але фактичний обсяг робіт виявився меншим ніж розмір перерахованого авансу.

Відповідачем виконані роботи на загальну суму 438220,62 грн. за період з листопада 2012 р. по липень 2013 р., а позивачем здійснено авансування робіт на суму 553000,00 грн. Таким чином, позивач просить стягнути з відповідача борг у сумі 114779,76 грн., який складає різницю між сумою коштів перерахованого авансу та сумою виконаних за договором робіт.

Акт за липень 2013 р. на суму 203445,60 грн. позивачем не підписаний у зв'язку з тим, що роботи, які виконані відповідачем за даним актом, не були передбачені кошторисом та їх виконання не було узгодженим з основним замовником - Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної держадміністрації. Таким чином, вбачається, що сторони в справі не виконали умови договору стосовно його ціни, передбаченої п. 2.1, тобто відповідачем не виконані роботи на суму 803004,00 грн., остаточні розрахунки згідно договору за виконані будівельні роботи між сторонами не проведені, оскільки існує спір щодо прийняття виконаних робіт за липень 2013 р. Питання стосовно здійснення позивачем переплати виконаних робіт за договором та повернення переплаченої суми коштів можливе лише після виконання відповідачем усього обсягу робіт у розмірі, зазначеному в п. 2.1 договору, та проведення між сторонами договору остаточних розрахунків за виконані роботи.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що акт за липень 2013 р. підписаний лише з боку позивача, та не містить напису на ньому щодо відмови замовника від підписання акта, що передбачено частиною 4 ст. 882 Цивільного кодексу України.

Положеннями ст. 323 Господасрького кодексу України встановлено, що договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Частиною 5 пункту 3 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. №668, визначено, що документами про виконання договору підряду є документи про хід виконання договору підряду, відповідність робіт і матеріальних ресурсів нормативним вимогам та здійснення контролю за виконанням договірних зобов'язань (журнали виконання робіт, акти та довідки про виконані роботи, акти на приховані роботи та конструкції, паспорти, сертифікати, акти на випробування устаткування, журнали авторського нагляду, матеріали перевірок тощо), а закінченими роботами - роботи, виконані підрядником відповідно до договору підряду, проектної та кошторисної документації.

Обов'язковість ведення виконавчої документації при виконанні будівельних робіт також встановлено Державні будівельні норми України ДБН А.3.1-5-2009 . (Організація будівельного виробництва ).

Відтак, чинним законодавством визначений чіткий перелік документації, ведення якої є обов'язковим при виконанні будівельних робіт і яка підлягає переданню підрядником замовнику.

Із матеріалів справи вбачається, що позивач виконував роботи за договором із матеріалів замовника, що підтверджується складеними сторонами актами використання матеріалів генпідрядника. Також у довідках форми № КБ-3, які підписані сторонами без зауважень, зазначено загальну вартість будівельних робіт та зазначено суму вартості матеріальних ресурсів замовника, що виключається з вартості робіт.

З акту форми № КБ-2в за липень 2013 р. вбачається проведення робіт, які потребують використання матеріалів, зокрема, «установка бетонных поребриков на бетонное основание» , «устройство покритий из мелкоразмерных фигурных элементов мощения» , «укладка металлической сетки в цементобетонное покрытие» тощо.

Відповідач заперечував передання матеріалів для виконання позивачем робіт, зазначених останнім в акті за липень 2013 р., заперечуючи також здійснення позивачем самих робіт. Доказів направлення позивачем відповідачу документів про виконання договору підряду в липні 2013 р., зокрема, звіту про використання матеріальних ресурсів, позивач не надав. Позивачем також не надано доказів на підтвердження виконання робіт у липні 2013р. саме з матеріалів підрядника (видаткових накладних на придбання матеріалів, рух матеріалів по складу підрядника (списання), оплати придбання матеріалів тощо).

Пунктом 3.3.9 Державних будівельних норм України «Правила визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000» , затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України № 174 від 27.08.2000 р., які були чинними на момент укладення договору № 18-09/12 від 18.10.2012 р. та складення акту форми № КБ-2в за липень 2013 р., за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості, визначеної в договірній ціні.

У зв'язку із викладеним судова колегія дійшла висновку, що передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Відповідної позиції дотримується Верховний Суд України в постанові від 02.10.2012 р. у справі № 23/326, Вищий господарський суд України (постанова від 22.07.2014 р. у справі № 908/17/14. Отже, узгоджений та підписаний між сторонами акт приймання виконаних підрядних робіт є документом, який підтверджує виконання договору підряду .

У даному випадку, в пункті 2.3.1 договору підряду № 18-09/12 сторони узгодили, що залишок суми замовник оплачує підряднику на протязі 2-х робочих днів після підписання акту виконаних робіт.

Таким чином, наявні в матеріалах справи акт форми № КБ-2в за липень 2013 р. та довідка форми № КБ-3 за липень 2013 р., які підписані в односторонньому порядку позивачем (не містять зазначення про відмову від підписання відповідачем), не є належними доказами, що підтверджують виконання підрядних робіт у зазначених в акті обсягах і вартістю та не є підставою для стягнення за ними коштів з відповідача.

Обов'язок доведення виконання робіт за актами виконаних робіт, підписаними в односторонньому порядку, покладено на будівельні підприємства, тобто підрядника, і останній повинен подати всі необхідні докази у розумінні ст.ст. 32, 34 Господарського процесуального кодексу України у підтвердження своїх доводів, а у разі необхідності заявити клопотання про проведення будівельної експертизи, оскільки у відповідності зі статтею 43 Господарського процесуального кодексу України наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності, і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку, що позивачем не доведені обставини щодо фактичних обсягів виконаних позивачем підрядних робіт у липні 2013 р. на об'єкті та їх вартості.

У зв'язку із цим, суд правомірно відмовив в задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача основного боргу за основним зобов'язанням у розмірі 88666,22 грн. Враховуючи, що в задоволенні вимоги позивача про стягнення з відповідача основного боргу за основним зобов'язанням у розмірі 88666,22 грн. судом першої інстанції відмовлено, судова колегія погоджується, що відсутні підстави для стягнення втрат від інфляції у розмірі 69526,92 грн., 3% річних у розмірі6376,88 грн., пені у розмірі 5866,55 грн.

З урахуванням вищевикладеного, судова колегія Донецького апеляційного господарського суду дійшла висновку, що відповідно до вимог статті 43 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду Запорізької області від 07.12.2016 року у справі №908/6293/15 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статями 33, 34, 43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Напіна , м. Запоріжжя - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 07.12.2016 р. по справі №908/6293/15 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий Л.Ф. Чернота

Судді О.О. Радіонова

ОСОБА_3

Надруковано примірників 5:

1 - позивачу;

1 - відповідачу

2- третім особам;

1 - ГСЗ О;