Постанова

від 19.12.2017 по справі 914/1561/17

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2017 р. Справа № 914/1561/17

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії :

головуючого судді М.І. Хабіб

суддів О.П. Дубник

ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.

та представників сторін:

позивача - ОСОБА_2 (довіреність б/н від 20.07.2017),

відповідача- Чорней О.В. (довіреність №112-1563/ від 27.04.2017), ОСОБА_3 (довіреність №112-1562/2 від 27.04.2017)

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Цитадель Карпати» , б/н від 27.10.2017 (вх.№01-05/5220/17 від 07.11.2017)

на рішення Господарського суду Львівської області від 12.10.2017, повний текст складено та підписано 17.10.2017(суддя Гоменюк З. П.)

у справі №914/1561/17

за позовом : Товариства з обмеженою відповідальністю «Цитадель Карпати» , м. Трускавець Львівської області

до відповідача: Приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» , м. Львів

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

У липні 2017 року ТОВ Цитадель Карпати звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до ПрАТ Львівобленерго про скасування оперативно - господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії, застосованої:

- рішенням комісії ПрАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення №026976, №026977 від 22.11.2016, оформленим протоколом №026976, №026977 від 13.06.2017, на суму 1 283 045,77грн;

- рішенням комісії ПрАТ Львівобленерго з розгляду акту про порушення №028023 від 06.12.2016, оформленим протоколом №028023 від 13.06.2017,на суму 88 865,35грн;

- рішенням комісії ПрАТ Львівобленерго з розгляду акту про порушення №028024 від 29.12.2016, оформленим протоколом №028024 від 13.06.2017, на суму 94 938,88грн.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що в порушення п. 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №28 від 31.07.1996, акти про порушення №026976, №026977 від 22.11.2017 не складалися на місці виявлення порушення; в жодному акті про порушення не вказано, які саме прилади зовнішнього впливу діяли на лічильник, чим це підтверджується. В актах вказано, що засідання комісії з розгляду актів відбудеться 20.12.2016, а в листі відповідача від 30.11.2016 вказано, що таке засідання відбудеться після отримання результатів експертизи. Зазначає, що кожній проведеній перевірці передували заяви директора ТОВ Цитадель Карпати про направлення інспектора для перевірки технічної справності засобів обліку, а під час їх проведення жодні акти про порушення не складалися. Вказує, що він не був повідомлений належним чином про засідання комісії, копії протоколів відповідач надіслав йому поштою (лист відповідача від 15.06.2016 № 204 - 0778). Позивач не погоджується з розрахунками обсягів та вартості недоврахованої електроенергії, оскільки такі проведено на підставі актів, які складені з порушеннями норм чинного законодавства та які не можуть бути доказами встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу. Також стверджує, що в порушення Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, відповідач безпідставно застосував коефіцієнт використання струмоприймачів 0,75 Кв., замість 0,5 Кв. Відповідач не врахував, що господарська діяльність у приміщеннях здійснюється не позивачем, а орендарями, споживання електроенергії здійснюється лише упродовж їхнього робочого часу, в той час як відповідач вказав про тривалість роботи обладнання упродовж 24 годин на добу. 05.01.2017 на адресу позивача було надіслано повідомлення про припинення постачання електричної енергії, до якого було додано акт від 03.01.2017про недопуск працівників елекропостачальника до розрахункових засобів обліку. Позивач вказує, що жодних звернень до директора товариства щодо допуску не надходило.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 12.10.2017 у справі №914/1561/17 (суддя Гоменюк З.П.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивоване положеннями ст.ст. 11, 627, 628, 629 ЦК України, ст.ст. 216, 217, 218, 224, 235, 236, 237 ГК України, ст. 27 ЗУ Про електроенергетику , Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. N 28, Методикою визначення обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженою постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006.

При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що акти про порушення складені за участю директора позивача ОСОБА_4, який відмовився від їх підписання. Встановивши, що кожен з актів підписаний не менше як 3-ма представниками відповідача, суд вказав, що такі акти згідно з п.6.41 ПКЕЕ є дійсними та підтверджують порушення, зафіксовані в них. Суд також встановив, що 09.03.2017 лічильники були відправлені відповідачем для проведення експертного дослідження до офіційного представника їхнього виробника в Україні - ТОВ ОСОБА_5 Сервіс , за результатами проведення якого встановлені факти стороннього впливу (втручання) на роботу лічильників, які призвели до порушення роботи (невідповідності показників лічильників фактичним обсягам спожитої електроенергії) лічильників та збою КТС (годинника реального часу) лічильників. Відтак суд вказав, що порушення, встановлені в актах, підтверджується висновками експертного дослідження. Суд відхилив доводи позивача про неправомірне застосування при розрахунку вартості недоврахованої енергії режиму роботи об'єкта - 7 днів на тиждень, 24 годин на добу, пославшись на додаток №9 до договору №35362 від 30.08.2011, в якому сторони погодили режим роботи об'єкта споживача - 7 днів на тиждень, 24 години на добу. Посилаючись на п.2.5 Методики, суд відхилив як безпідставні доводи позивача про неправомірне застосування коефіцієнта Кв=0,75, встановивши, що сторонами не було досягнуто згоди про застосування коефіцієнта Кв=0,5.

Позивач не погодися з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає рішення незаконним, таким, що прийняте з порушенням норм матеріального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову. Скаржник вказує, що умовою застосування оперативно-господарської санкції є встановлення вини споживача. В актах про порушення вказано, що мало місце встановлення пристроїв зовнішнього впливу, проте жодних доказів наявності будь-яких пристроїв зовнішнього впливу матеріали справи не містять. Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги, що кожна з перевірок ініціювалася самим позивачем. Зазначає, що взамін знятих лічильників йому були встановлені 24.11.2016 інші лічильники без можливості доступу до корпусу лічильника № 67280030. В період з 24.11.2016 по 20.12.2016 двічі здійснювалася заміна лічильників, проте вони виходили з ладу, тому за цей період згідно з абз.1 п.6.20 ПКЕЕ обсяг використаної електроенергії мав бути визначений за середньодобовим обсягом споживання. Стверджує, що акти про порушення №026976 та №026977 від 22.11.2016 не складалися на місці виявлення порушення, що, на його думку, підтверджується їх надсиланням позивачу лише 30.11.2016. Вказує, що в порушення ПКЕЕ під час складання актів представниками відповідача не виявлено місця підключення до електричних мереж та не зазначено таке місце; не вказано яким саме чином здійснено зміну показників обліку електроенергії та за допомогою яких пристроїв; відсутня інформація про фактичне навантаження електромережі на момент складання; вказано час роботи струмоприймачів протягом 24години на добу, однак згідно з абз.3 п.3.5 Методики час використання самовільного підключення протягом доби приймається рівним 8 годинам. Посилаючись на п.2.5 Методики, вважає безпідставним застосування коефіцієнта використання струмоприймачів Кв=0,75, замість Кв= 0,50, оскільки позивачу не було відомо про факт перевірки та складання акту про порушення, жодних звернень щодо допуску представників відповідача для складання переліку струмоприймачів не надходило. Вказує, що він надав суду графік роботи орендарів приміщень, що використовують електроенергію, з якого чітко вбачається, що вони працюють у понеділок-четвер з 16.00год до 23.00год, а в п'ятницю-неділю з 16.00год до 04.00год, тому нарахування за 24 години на добу є безпідставним.

У відзиві від 15.11.2017 на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти доводів скаржника, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач вказує, зокрема, що акти про порушення ПКЕЕ №026977 від 22.11.2016, №026976 від 22.11.2016, № 028023 від 06.12.2016, №028024 від 29.12.2016 складалися в присутності директора ТОВ Цитадель Карпати , який відмовився їх підписувати , у зв'язку з чим акти були надіслані позивачу поштою. Зазначає, що за результатами проведення експертного дослідження приладів обліку електроенергії (лічильників) спеціалістами заводу-виробника та його офіційного представника в Україні - ТОВ ОСОБА_5 Сервіс встановлено, що мали місце факти стороннього впливу (втручання) на роботу лічильників, які призвели до порушення їх роботи (невідповідності показників лічильників фактичним обсягам спожитої електроенергії) та збою КТС (годинника реального часу) лічильників. Після проведення експертного дослідження листом від 26.05.2016 позивача було повідомлено про дату та час засідання комісії з розгляду актів -13.06.2016 о 10.00год. Однак, після отримання актів про порушення ПКЕЕ позивач не заперечив обставин, викладених в актах, не забезпечив явки свого представника на засідання комісії та не подав жодних пояснень чи заперечень щодо достовірності чи недостовірності даних, викладених в актах.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 10.11.2017 апеляційну скаргу прийнято до провадження та призначено до розгляду на 21.11.2017.

У судове засідання 21.11.2017 скаржник не забезпечив явку свого представника, у зв'язку з чим ухвалою від 21.11.2017 розгляд справи було відкладено на 19.12.2017.

У судове засідання 19.12.2017 з'явилися представники двох сторін, яким суд роз'яснив, що у зв'язку з набранням чинності з 15.12.2017 Господарським процесуальним кодексом України у редакції Закону від 03.10.2017 № 2147-VІІІ розгляд справи продовжується за правилами цього Кодексу.

Представник скаржника завив клопотання про надання йому відзиву на апеляційну скаргу, оскільки такий не був йому надісланий. Відзив був наданий представнику скаржника.

Представник скаржника підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі. Представники відповідача заперечили проти доводів скаржника з підстав, викладених у відзиві.

Представник скаржника надав усні заперечення на відзив відповідача, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове, яким позов задоволити.

Представники відповідача просили залишити без змін рішення суду першої інстанції, апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

30.08.2011 ПАТ Львівобленерго (постачальник) та ТОВ Цитадель Карпати (споживаач) уклали договір №35362 про постачання електричної енергії (том 1,а.с. 18-22).

Відповідно до п.1 договору відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» , а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ) (п. 2.1 договору).

Пунктами 2.3.1 - 2.3.5 передбачені обов'язки споживача, зокрема, виконувати умови цього договору; дотримуватись режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього Договору та режиму роботи електроустановки (години роботи), зазначеного в додатку №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії; оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків №2 «Порядок розрахунків» та №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» ; забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до п.4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначенння обсягу та вартості електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем -юридичною особою Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКПЕ від 5 грудня 2001 року №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі- Методики), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно з п.4.4 договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Сторона, яка виявила порушення свої прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

У разі відмови відповідальної сторони від підписання акта в акті робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше трьох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

Відповідно до п. 9.4 договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2011.

Договір вважається щоразу продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Згідно з додатками до вказаного договору №6 Однолінійна електрична схема , №9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії» та №11 «ОСОБА_4 розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» електрична енергія за договором постачається до дискоклубу споживача, що знаходиться за адресою: м. Трускавець, вул. Стебницька,29. Електропостачання здійснюється по двох окремих лініях електроживлення (вводах), облік спожитої електричної енергії здійснюється двома лічильниками електроенергії. Режим роботи об'єкта споживача - 7 днів на тиждень, 24 години на добу. Дозволена потужність - 186 кВт ( т.1, а.с. 98-100).

22.11.2016 позивач звернувся до відповідача із заявою про скерування інспектора для повторного пломбування електроустановок позивача за адресою: м. Трускавець, вул. Стебницька, 29 у зв'язку з тим, що під час проведення ремонтних робіт (виведення окремої лінії електропередачі, встановлення суб-засобів обліку та ін.) було пошкоджено/ знято деякі пломби ( т.1, а.с. 24).

Як вбачається з матеріалів справи, 22.11.2016 представниками ПАТ Львівобленерго за участю уповноваженого представника ТОВ «Цитадель Карпати» директора ОСОБА_4 проведена перевірка електроустановок споживача на об'єкті - дискоклубі за адресою: м. Трускавець, вул. Стебницька, 29, за результатами якої складено акти про порушення ПКЕЕ №026976 від 22.11.2016 та акт №026977 від 22.11.2016 (том 1,а.с. 52,53)

Згідно з актом №026976 від 22.11.2016 при перевірці об'єкта встановлено наступне порушення: дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: встановлення на прилад обліку (лічильник електроенергії МТ-174 (Iskra) заводський номер №64431079) пристроїв зовнішнього впливу (на приладі обліку відображається дата 21.11.2016, година 08:41, що не відповідає дійсності (п. 6.41, п. 10.2 ПКЕЕ).

У п. 5 акту Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електромережі, та режим роботи вказано, що не надано доступу для обстеження всіх струмоприймачів, не надано паспортів до всіх струмоприймачів, немає можливості увімкнути всі струмоприймачі на повну потужність.

Згідно з п. 9 акту прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою НХ0197 та вилучений представниками енергопостачальника. Акт про промбування 22.11.2016 №550849.

В акті зазначено, що комісія постачальника з розгляду такого акту буде проводитися 20.12.2016.

Акт підписаний 4-ма представниками ПАТ Львівобленерго та вказано, що уповноважений представник споживача - директор ТОВ «Цитадель Карпати» ОСОБА_4 від підпису акту відмовився.

Відповідно до акту №026977 від 22.11.2016 при перевірці об'єкта встановлено наступне порушення: дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку: встановлення на прилад обліку (лічильника електроенергії МТ-174 (Iskra) заводський номер №64431083) пристроїв зовнішнього впливу (на приладі обліку відображається дата 24.05.2016, година 07:55, що не відповідає дійсності), п.6.41, п.10.2 ПКЕЕ.

У п. 5 акту Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електромережі, та режим роботи вказано, що не надано доступу для обстеження всіх струмоприймачів, не надано паспортів до всіх струмоприймачів, немає можливості увімкнути всі струмоприймачі на повну потужність.

Згідно з п. 9 акту прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою НХ0196 та вилучений представниками енергопостачальника. Акт про пломбування від 22.11.2016 №550848.

В акті зазначено, що засідання комісії постачальника з розгляду такого акту буде проводитися 20.12.2016.

Акт підписаний 4-ма представниками ПАТ Львівобленерго та вказано, що уповноважений представник споживача - директор ТОВ «Цитадель Карпати» ОСОБА_4 від підпису акту відмовився.

Названі акти про порушення ПКЕЕ №026976 від 22.11.2016 та №026977 від 22.11.2016 відповідач надіслав позивачу згідно із супровідним листом №204-1712 від 30.11.2016 у зв'язку з відмовою його представника від їх підписання, в якому зазначено, що прилади обліку №64431079 та №64431083 будуть скеровані для проведення експертизи, після отримання її результатів відбудеться засідання комісії з розгляду вказаних актів( т.1, а.с. 44).

Замість вилучених двох лічильників позивачу були встановлені 24.11.2016 лічильники електричної енергії МТ-382 (ISKRA) №67280029 та №67280030, на які встановлені індикатори, що підтверджено актами №236590, №236617 від 24.11.2016 про проведення технічної перевірки розрахункового засобу обліку та актами №550864, №550878 від 24.11.2016 про пломбування та встановлення індикаторів ( т.1,а.с. 45, 46,50,54)

05.12.2016 позивач звернувся до Бориславського РЕМ із заявою вих.№01/12, в якій просив скерувати інспектора для перевірки технічної справності засобу обліку типу МТ-382 (ISKRA) №67280030 у зв'язку з тим, що дисплей цього лічильника показує незрозумілі символи і не повідомляє показів спожитої електроенергії (том 1,а.с. 55).

06.12.2016 працівниками постачальника за участю директора ТОВ «Цитадель Карпати» ОСОБА_4 проведено перевірку електроустановок споживача на об'єкті споживача - дискоклубі за адресою: м. Трускавець, вул. Стебницька, 29, за результатами якої складено акт про порушення № 028023 від 06.12.2016 (том 1, а.с. 61).

В акті вказано про виявлене порушення: споживач вчинив дії, які призвели до зміни показів приладу обліку (лічильника електроенергії МТ-382 (Iskra) заводський номер №67280030 )- встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (на приладі обліку відображається Соппесt, показники не відображаються), п.6.41, 10.2 ПКЕЕ.

В п. 5 акту Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електромережі, та режим роботи вказано, що не надано доступу для обстеження всіх струмоприймачів, не надано паспортів до всіх струмоприймачів, немає можливості увімкнути всі струмоприймачі на повну потужність.

Згідно з п. 9 акту прилад обліку знятий, укладений в пакет, пакет опломбований пломбою НХ0196 та вилучений представниками енергопостачальника.

В акті зазначено, що засідання комісії постачальника з розгляду цього акту буде проводитися 20.12.2016.

Акт підписали 5 представників ПАТ Львівобленерго . Уповноважений представник споживача - директор ТОВ «Цитадель Карпати» ОСОБА_4 від підпису акту відмовився, про що вказано в акті.

06.12.2016 замість лічильника електроенергії МТ-382 заводський номер №67280030, який був знятий в цей день, встановлено інший лічильник МТ-382 (Iskra) заводський номер №67280041, що підтверджено актом проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку №236626 від 06.12.2016 та актом про пломбування та встановлення індикаторів №550857 від 06.12.2016 (том 1, а.с.57,59).

Згідно з актом №236626 від 06.12.2016 лічильник №67280041 встановлений на ввідно-розподільчому пристрої у приміщенні споживача без можливості доступу до корпусу лічильника.

ПАТ Львівобленерго листом №204-1774 від 09.12.2016 надіслало на адресу споживача акт про порушення № 028023 від 06.12.2016 та вказало, що прилад обліку буде скерований для проведення експертизи, після отримання її результатів відбудеться засідання комісії з розгляду вказаного акта (том 1, а.с. 56).

20.12.2016 позивач звернувся до електропостачальника із заявою ( вих.№02/12 від 20.12.2016) про скерування інспектора для перевірки технічної справності засобу обліку МТ-382 (Iskra) заводський номер №67280041 у зв'язку з тим, що дисплей лічильника нічого не відображає. Крім того, зазначив, що оскільки протягом поточного розрахункового періоду (19.11.2016-19.12.2016) ПАТ Львівобленерго встановлювало несправні засоби обліку, необхідно здійснити розрахунок спожитої електроенергії шляхом виведення середнього показника на основі щомісячних обсягів спожитої електроенергії протягом поточного року(том 1, а.с. 63).

29.12.2016 працівниками відповідача за участю директора ТОВ «Цитадель Карпати» ОСОБА_4 проведено перевірку електроустановок споживача на об'єкті позивача - дискоклубі за адресою: м.Трускавець, вул. Стебницька, 29, за результатами якої складено акт про порушення № 028024 від 29.12.2016 (том 1,а.с. 66).

Перевіркою виявлено порушення: дії споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку (лічильника електроенергії МТ-382 (Iskra) заводський номер №67280041) -встановлення на прилад обліку пристроїв зовнішнього впливу (на дисплеї приладу обліку відсутні дані (показники), інформація не відображається), п.п.6.41, 10.2 ПКЕЕ .

В п. 5 акту Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електромережі, та режим роботи вказано, що не надано доступу для обстеження всіх струмоприймачів, не надано паспортів до всіх струмоприймачів, немає можливості увімкнути всі струмоприймачі на повну потужність.

Згідно з п. 9 акту прилад обліку знятий, укладений в сейф-пакет №А00045923 та вилучений представниками енергопостачальника.

Зазначено, що засідання комісії електропостачальника з розгляду складеного акту буде проводитись 17.01.2017.

Акт підписаний 4-ма представниками ПрАТ Львівобленерго та вказано, що уповноважений представник споживача - директор ТОВ «Цитадель Карпати» ОСОБА_4 від підпису акту відмовився.

Того ж дня, 29.12.2016, згідно з актом про проведення технічної перевірки розрахункових засобів обліку №224288 від 29.12.2016 та актом про пломбування та встановлення індикаторів №534987 від 29.12.2016, замість знятого лічильника споживачу встановлений лічильник №864386 Типу СА4У - И672 М(том 1,а.с. 68,69).

03.01.2017 представниками електропостачальника складено акт про недопуск працівників ПАТ Львівобленерго до розрахункових засобів обліку електричної енергії та/або електроустаовок споживача ТОВ Цитадель Карпати на об'єкті - дискоклуб на вул. Стебницькій, 29 у м. Трускавці (том 1, а.с. 71).

У зв'язку з недопуском представників постачальника відповідач надіслав позивачу повідомлення №204-0018 від 05.01.2017 про припинення постачання електроенергії з 10год 00хв 17.01.2017 на об'єкті, розташованому на вул. Стебницькій, 29 у м. Трускавці (том 1,а.с. 70).

ПАТ Львівобленерго листом №204-0015 від 05.01.2017 надіслало позивачу акт про порушення ПКЕЕ №028024 від 29.12.2016. В листі вказало, що прилад обліку №67280041 буде скерований для проведення експертизи, після отримання її результатів відбудеться засідання комісії з розгляду вказаного акту ( т.1, а.с. 118).

09.03.2017 електролічильники №64431079, №64431083, №67280030, №67280041 були відправлені відповідачем на експертне дослідження до ТОВ ОСОБА_5 Сервіс , яке згідно із сертифікатом про повноваження від 16.10.2016 є офіційним представником в Україні заводу- виробника лічильників ISKAEMECO . За результатами експертного дослідження, проведеного спеціалістами ТОВ ОСОБА_5 Сервіс та заводу -виробника ISKAEMECO , не виявлено пошкоджень лічильників та не виявлено жодних несправностей електронних компонентів лічильників після під'єднання лічильників до електричної мережі. Проте аналіз перевірених програмних частин лічильників, зчитаних з лічильників параметрів, схем, журналів подій, показав, що мав місце факт стороннього впливу (втручання) в роботу вказаних лічильників, який призвів до порушення роботи (невідповідності показів лічильника фактичним обсягам спожитої електричної енергії) лічильника та до збою RTC (годинника реального часу) лічильника, що підтверджено листами ТОВ ОСОБА_5 Сервіс , до яких додані результати проведених відповідних досліджень (том 1, а.с. 121-140).

У зв'язку з проведенням експертних досліджень відповідач листом №204-0665 від 26.05.2017 повідомив позивача, що акти про порушення, які складені по об'єкту ТОВ Цитадель Карпати , будуть розглядатися на засіданні комісії 13.06.2017 о 10-00 год . Факт надіслання цього листа позивачу підтверджений фіскальним чеком відділення зв'язку від 26.05.2017(том 1, а.с. 148,149).

Згідно з протоколом №026976, 026977 від 13.06.2017 засідання комісії Бориславського РЕМ ПрАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, за результатами розгляду актів про порушення №026976 та № 026977 від 22.11.2016 комісія прийняла рішення провести нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії з дати останнього контрольного огляду засобу обліку, але не більше як за 6 місяців. В розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії вказано про визначення обсягу в кількості 579 625 кВт*год на суму 1 283 045,77грн за період 22.05.2016 по 22.11.2016 (том 1, а.с. 26, 27).

За результатами розгляду акту про порушення ПКЕЕ№028023 від 06.12.2016 комісія прийняла рішення, яке оформлене протоколом №028023 від 13.06.2016, провести нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії з дати проведення останньої технічної перевірки (24.11.2016). В розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії вказано про визначення обсягу в кількості 39 690 кВт*год на суму 88 865,34грн за період 24.11.2016 по 06.12.2016(том 1, а.с. 28, 29).

Згідно з протоколом №028024 засідання комісії Бориславського РЕМ ПрАТ Львівобленерго з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 13.06.2017 за результатами розгляду акту про порушення №028024 від 29.12.2016 комісія прийняла рішення провести нарахування обсягу та вартості не облікованої електроенергії з дати останнього контрольного огляду засобу обліку (13.12.2016). В розрахунку обсягу та вартості недоврахованої електроенергії вказано про визначення обсягу в кількості 41 223 кВт*год на суму 94 938,88грн за період 13.12.2016 по 29.12.2016 (том 1, а.с. 30, 31).

З названих протоколів вбачається, що позивач не забезпечив свого представника на засідання комісії 13.06.2017, у протоколах вказано, що представник споживача відсутній.

Згідно із Статутом Приватного акціонерного товариства Львівобленерго (нова редакція), затвердженим рішенням загальних зборів Публічного акціонерного товариства Львівобленерго , протокол загальних зборів № 14 від 13.04.2017, Публічне акціонерне товариство Львівобленерго перейменоване на Приватне акціонерне товариство Львівобленерго ( т.1, а.с. 157 -164).

Дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, Львівський апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Згідно із ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією.

Відповідно до ст. 27 Закону України Про електроенергетику правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією; інші правопорушення, передбачені законом.

Згідно з п.п.3.1,3.3. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31 липня 1996 року N 28, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 2 серпня 1996 р. за N 417/1442, з наступними змінами і доповненнями (далі - ПКЕЕ), електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до пунктів 6.40, 6.41 та 6.42 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 ( далі - Методика).

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики

Матеріалами справи підтверджено, що при проведенні 22.11.2016, 06.12.2016 та 29.12.2016 перевірки представниками постачальника електричної енергії за участю представника споживача(директора товариства) об'єкта позивача - дискоклубу на вул. Стебницькій, 29 у м. Трускавці були виявлені ознаки втручання споживача в роботу приладів обліку з метою зміни їх показів (встановлення на прилади обліку пристроїв зовнішнього впливу, які призвели до зміни показників приладів обліку), а саме: встановлено, що прилади обліку відображають дату та час, які не відповідають реальним (фактичним) даті та часу; не відображають показників спожитої електроенергії ; на дисплеї приладу обліку відсутні будь-які дані, про що складені відповідні акти про порушення ПКЕЕ №026976, №026977 від 22.11.2016, №028023 від 06.12.2016, №028024 від 29.12.2016.

Акти про порушення №026976, №026977 від 22.11.2016 та №028024 від 29.12.2016 підписані 4-ма представниками електропостачальника, а акт №028023 від 06.12.2016 - 5-ма представниками електропостачальника. Від підпису цих актів представник позивача ( директор товариства) відмовився.

Згідно з п.6.41 ПКЕЕ у разі відмови представника власника засобу обліку від підпису в акті робиться відповідний запис. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менш ніж трьома уповноваженими представниками сторони, що складає акт.

Отже, суд першої інстанції правомірно вказав,що акти про порушення вважаються дійсними.

Скаржник( позивач) вказує, що акти про порушення від 22.11.2016 не складалися на місці виявлення порушення, підтвердженням чого, на його думку, є те, що акти були надіслані йому поштою.

Апеляційний суд відхиляє ці доводи скаржника, оскільки з матеріалів справи вбачається, що представник скаржника( директор товариства), який був присутній при проведенні перевірки, відмовився від підписання та отримання актів, у зв'язку з чим акти були надіслані поштою.

Крім того, за приписами п.6.41 ПКЕЕ акт про порушення передається або надсилається споживачеві.

Відтак сам факт надсилання актів не може бути доказом того, що акти складалися не на місці виявлення порушень.

Вказані в актах порушення ПКЕЕ щодо стороннього впливу (втручання) на роботу лічильників, який призвів до порушення роботи (невідповідності показів лічильників фактичним обсягам спожитої електричної енергії) лічильників та до збою RTC (годинника реального часу) лічильника, підтверджені експертними дослідженнями, проведеними спеціалістами заводу -виробника ISKAEMECO та ТОВ ОСОБА_5 Сервіс , яке є офіційним представником в Україні цього заводу -виробника. При цьому жодних несправностей лічильників та електронних компонентів лічильників не було виявлено, тому доводи скаржника про те, що в період з 24.11.2016 по 20.12.2016 не проводився облік обсягу спожитої електроенергії не з його вини, а внаслідок виходу з ладу лічильників, суд вважає необгрунтованими.

Посилання скаржника на відсутність в актах відомостей про наявність будь-яких пристроїв зовнішнього впливу на прилади обліку, місця підключення до мережі, відсутність доступу до корпусу лічильника апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані з огляду на те, що відсутність ( чи невиявлення) на момент проведення перевірок самих пристроїв зовнішнього впливу( втручання) на роботу приладів обліку не свідчить про те, що такого впливу (втручання) не було, оскільки наявними є результати такого впливу (втручання) - невідображення приладами обліку показників спожитої електричної енергії, які підтверджені матеріалами справи.

Не можуть братися до уваги посилання скаржника на те, що проведенню перевірок передували його звернення до постачальника із заявами про скерування інспектора для проведення перевірки засобів обліку, оскільки такі звернення не спростовують встановлених фактів стороннього впливу (втручання ) на роботу лічильників, внаслідок чого лічильники не відображали показників спожитої електроенергії.

Таким чином, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника, погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що названі вище акти про порушення ПКЕЕ є дійсними та такими, що підтверджують вчинення споживачем порушень ПКЕЕ.

За приписами ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Таким чином, доводи скаржника про те, що необхідною умовою застосування оперативно-господарської санкції є встановлення вини споживача, що суперечать положенням ст. 235 ГК України.

Згідно із ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Скаржник також вказує на неправомірне застосування відповідачем при розрахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії коефіцієнта використання електрообладнання K = 0,75 , та вважає, що підлягав застосуванню коефіцієнт 0,5.

Відповідно до п.п. 3 п. 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ як пошкодження приладів обліку інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб,кВт год) визначається за формулою Wдоб = P t доб · Kв. (формула 2.4), де P - потужність (кВт); t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), Kв (K в.і ) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Отже, коефіцієнт використання електрообладнання 0,5 застосовується за наявності згоди сторін. За відсутності згоди сторін та при недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складання переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Однак, суду не надано доказів наявності згоди сторін щодо застосування коефіцієнта 0,5. В актах про порушення вказано про ненадання доступу представникам електропостачальника для обстеження всіх струмоприймачів споживача, не були надані їх паспорти та не було надано можливості увімкнути всі струмоприймачі на повну потужність. За таких обставин апеляційний суд відхиляє доводи скаржника, погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає правомірним застосування при розрахунку коефіцієнта використання електрообладнання 0,75 .

Апеляційний суд також вважає, що суд першої інстанції правомірно та обгрунтовано відхилив доводи скаржника (позивача) щодо безпідставного проведення нарахувань, виходячи з тривалості роботи обладнання упродовж 7 днів на тиждень,24 години на добу, оскільки саме такий режим роботи об'єкта позивача встановлений у додатку №9 до договору про постачання електричної енергії № 35362. Не можуть братися до уваги посилання скаржника на те, що приміщення використовуються не ним, а орендарями, що він надав суду графік роботи орендарів, які працюють у понеділок-четвер з 16.00год до 23.00год, а в п'ятницю-неділю з 16.00год до 04.00год, оскільки споживачем електроенергії згідно з договором № 35362 є позивач, а не орендарі, зміни до договору про постачання електричної енергії № 35362 в частині додатку №9 щодо режиму роботи об'єкта позивача, не внесені. Крім того, з матеріалів справи не вбачається, що позивач звертався до відповідача щодо внесення таких змін до договору чи повідомляв відповідача про зміну режиму роботи об'єкта. Суду також не надано жодних доказів на підтвердження того, що на час проведення перевірок приміщення використовувалися не позивачем, а орендарями.

Безпідставними є посилання скаржника в апеляційній скарзі на абз.3 п.3.5 Методики щодо того, що використання самовільного підключення протягом доби приймається рівним 8 годинам, оскільки пункт 3.5 Методики відноситься до розділу 3 Методики, яким врегульовано визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 N 1357 ( ПКЕЕН), які не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Слід зазначити, що при проведенні розрахунків обсягів та вартості недоврахованої електроенергії відповідачем у відповідності до п.2.4 Методики сума до сплати була зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків.

Таким чином, апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані доводи скаржника та вважає рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про скасування оперативно-господарської санкції законним і обгрунтованим.

Відповідно ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

В силу вимог ст.ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що скаржником не доведено, доказів не подано наявності підстав, передбачених ст. 277 ГПК України, для скасування рішення та для задоволення апеляційної скарги.

Поряд з тим, згідно з частиною 3 ст. 6 ЗУ Про судовий збір коли в позовній заяві об'єднано дві і більше вимог немайнового характеру, судовий збір сплачується за кожну вимогу немайнового характеру. За приписами частини 4названої статті якщо скаргу (заяву) подано про перегляд судового рішення в частині позовних вимог судовий збір за подання скарги (заяви) вираховується та сплачується лише щодо перегляду судового рішення в частині таких позовних вимог.

Оскільки у позовній заяві об'єднано 3 вимоги немайнового характеру(скасування оперативно-господарської санкції, застосованої 3-ма різними рішеннями комісії за наслідками розгляду різних актів про порушення, які оформлені 3-ма різними протоколами, то при поданні апеляційної скарги на рішення суду про відмову у задоволенні цього позову, підлягав сплаті судовий збір в сумі 5280,00грн( 1760,00 х3), в той час як скаржник сплатив лише 1760,00грн, тобто на сплатив на 3520,00грн менше, ніж встановлено Законом. Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на скаржника, при цьому недоплачену суму судового збору 3520,00грн належить стягнути із скаржника в дохід Державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 86,129, 254, 269, 270,275, 276, 281, 282 ГПК України, ст. 6 ЗУ Про судовий збір , Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Рішення Господарського суду Львівської області від 12.10.2017 у справі №914/1561/17

залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

2. Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю "Цитадель Карпати", ідент. код 37496958, місцезнаходження: 82200, Львівська обл., м. Трускавець, вулиця Стебницька, будинок 29, в дохід Державного бюджету України 3 520, 00 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги. Стягувач - Державна судова адміністрація України, ідент. код 26255795, місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. Липська, 18/5, отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м.Київ/22030106, код ЄДРПОУ 37993783, банк отримувача: Головне управління Державної казначейської служби України у м. Києві, код банку отримувача 820019, рахунок отримувача: 31215256700001, код класифікації доходів бюджету: 22030106.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

4. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Постанова підписана 20.12.2017

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя О.П. Дубник

Суддя О.В. Зварич