Рішення

від 14.12.2017 по справі 905/2632/17

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

61022, м.Харків, пр.Науки, 5

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

14.12.2017 Справа № 905/2632/17

Господарський суд Донецької області у складі:

судді Фурсової С.М.,

при секретарі судового засідання (помічник судді) Степанян К.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні господарського суду справу за первісним позовом публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго (84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Островського, будинок № 8; код ЄДРПОУ - 00131268)

до товариства з обмеженою відповідальністю Форіца (87400, Донецька область, селище міського типу Мангуш, вулиця Тітова, будинок 150; код ЄДРПОУ - 24807865)

про стягнення 681 022,58 гривень

за зустрічною позовною заявою товариства з обмеженою відповідальністю Форіца (87400, Донецька область, селище міського типу Мангуш, вулиця Тітова, будинок 150; код ЄДРПОУ - 24807865)

до публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго (84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Островського, будинок № 8; код ЄДРПОУ - 00131268)

за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - на стороні позивача за зустрічним позовом - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, місто Київ, вулиця Смоленська, будинок № 19; код ЄДРПОУ - 39369133)

про визнання незаконним ОСОБА_1 від 22.06.2015 № 0004105, визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції

за участю представників сторін:

від позивача : ОСОБА_2 (довіреність № 271216-17/9.2.1п від 07.12.2016)

від відповідача : ОСОБА_3 (адвокат - посвідчення №4828 від 21.06.2017)

від третьої особи : не з'явився

В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство ДТЕК Донецькобленерго звернулось до господарського суду Донецької області з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю Форіца про стягнення вартість недоврахованої електроенергії внаслідок порушення Правил користування електроенергією у розмірі 681 022,58 гривень.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на наступне.

22 червня 2015 року при проведенні перевірки дотримання вимог Правил користування електричною енергією (далі по тексту - ПКЕЕ), на об'єкті, розташованому за адресою: 87400, Донецька область, смт. Мангуш, вулиця Тітова, будинок № 150, представниками позивача виявлено відсутність пломб, встановлених в місцях, зазначених в акті про пломбування та здачі пломб та засобів обліку на збереження.

За результатами перевірки складено акт про порушення ПКЕЕ № 0004105 від 22 червня 2015 року.

29 грудня 2016 року відбулося засідання комісії з розгляду вищевказаного акту, та протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ та визначення обсягу недоврахованої електричної енергії прийнято рішення, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ складає 404907 кВт на суму 681 022,58 гривень.

Позивач нормативно обґрунтовує свої вимоги Правилами користування електричною енергією, статтями 26, 27 Закону України Про електроенергетику .

Ухвалою господарського суду Донецької області від 16 листопада 2017 року позовна заява прийнята до розгляду, порушено провадження у справі та її призначено до розгляду у судовому засіданні на 04 грудня 2017 року.

Товариство з обмеженою відповідальністю Форіца звернулось із зустрічним позовом до публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго про визнання незаконним ОСОБА_1 від 22.06.2015 № 0004105, визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно листа НКРЕКП №1923/20.3/7-17 від 23.02.2017 енергопостачальник не мав права опломбовувати двері камери, а тому не мав підстав для складання ОСОБА_1 № 0004105 від 22.06.2015 та здійснення на його підставі донарахувань. Вважає, що факт відсутності втручання в роботу приладу обліку та відсутність доказу доступу до облікових струмоведучих частин унеможливлює стягнення вартості недоврахованої електроенергії.

Ухвалою суду від 27 листопада 2017 року зустрічну позовну заяву прийнято до спільного розгляду з первісним позовом, залучено в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору - на стороні позивача за зустрічним позовом - Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Розгляд справи відкладався за правилами статті 77 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Так, ухвалами господарського суду Донецької області від 04.12.2017 та 11.12.2017 розгляд справи відкладався до 11.12.2017 та 14.12.2017 відповідно.

Представник позивача за первісним позовом у судовому засіданні 14 грудня 2017 року позовні вимоги підтримав з мотивів, викладених у позовній заяві, просив суд позов задовольнити.

Відповідач за первісним позовом у судовому засіданні 14 грудня 2017 року заперечував проти позову, просив суд зустрічний позов задовольнити в повному обсязі.

Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, на електронну адресу суду надіслав витребувані судом пояснення по суті спору, просив розглянути справу без його участі.

Заслухавши уповноважених представників сторін, вивчивши та дослідивши матеріали справи, повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши надані суду докази в порядку статті 43 ГПК України, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вирішивши питання чи мали місце обставини, якими обґрунтовувались вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, яки є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, господарський суд -

В С Т А Н О В И В :

Частиною першою статті 67 Господарського кодексу України передбачено, що відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України (частина друга статті 67 ГК України).

ОСОБА_1 зі статтями 11, 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), договір є однією з підстав виникнення зобов'язань та є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до пункту сьомого статті 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Сторони вільні в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимоги ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 ЦК України).

Так, 12 березня 2012 року між публічним акціонерним товариством Донецькобленерго (далі - позивач або постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю Форіца (далі - відповідач або субспоживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 363 (далі - Договір), за умовами якого позивач зобов'язався постачати електричну енергію на об'єкти відповідача, а споживач - своєчасно оплачувати вартість використаної електричної енергії за обумовленими тарифами у терміни, передбачені цим договором та законодавством України, а також виконувати Правила користування електричною енергією.

27 березня 2012 року у відповідності до рішення загальних зборів публічне акціонерне товариство Донецькобленерго перейменовано на публічне акціонерне товариство ДТЕК Донецькобленерго .

Також, 16.07.2015 внесено зміни до Єдиного державного реєстру щодо місцезнаходження публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго , а саме: 84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Островського, будинок № 8.

Відповідно до пункту 9.5. Договору, договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31 грудня 2004 року. Договір вважається продовженим на наступний рік, якщо за місяць до закінчення договору сторони не заявлять про припинення його дії або про перегляд умов цього договору.

З матеріалів справи та пояснень представника позивача вбачається, що у спірний період сторони перебували у договірних відносинах.

Статтею 1 Закону України Про електроенергетику передбачено, що електрична енергія є товарною продукцією, призначеною для купівлі-продажу.

ОСОБА_1 статті 26 Закону України Про електроенергетику та пункту 1.3 Правил користування електричною енергією (далі - Правила), споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником. Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Споживач зобов'язаний виконувати умови договору, Правил користування електричною енергією, інших нормативно-правових актів та технічних документів, а у разі їх порушення несе відповідальність згідно з законодавством України. Дія Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Частиною другою статті 275 ГК України та пунктом 5.1 Правил передбачено, що відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Відповідно до діючого законодавства тарифи на електричну енергію для споживачів встановлюються Постановами Національної комісії з регулювання електроенергетики України.

На підставі вказаних нормативно-правових актів та технічних документів споживання споживачем електричної енергії можливе лише через прилади обліку (системи обліку: трансформатори струму, лічильники та інше) електричної енергії, які захищено відповідними пристроями та пломбами постачальника та Держспоживстандарту. Порушення цього правила та обов'язку з боку споживача, дії або його бездіяльність - є протиправною поведінкою (правопорушенням).

22 червня 2015 року при проведенні перевірки дотримання вимог Правил користування електричною енергією, на об'єкті, розташованому за адресою: 87400, Донецька область, смт. Мангуш, вулиця Тітова, будинок № 150, представниками позивача виявлено відсутність пломб, встановлених в місцях, зазначених в акті про пломбування та здачі пломб та засобів обліку на збереження.

Результати перевірки були зафіксовані в ОСОБА_1 про порушення ПКЕЕ № 0004105 від 22 червня 2015 року, який підписаний уповноваженими особами позивача.

Уповноваженими представниками позивача зафіксований факт порушення п. 6.40 та/або 1.3, 3.1, 3.2, 3.3, 5.1, 7.6 Правил, зокрема: пошкодження або відсутність пломб встановлених в місцях, зазначених в акті про пломбування, складеному в порядку передбаченому ПКЕЕ. Виявлено відсутність пломби № С13154255 і свинцевої пломби ГКУЕ 05ПЕРВ/ДОЕ 05ПЕРВ на двері камери ТМ-630 кВА ТП-571 (в середині), зазначених в акті про пломбування №149544 від 05.09.2014.

ОСОБА_1 з підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 Правил, постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Пунктом 4.4 Договору передбачено, що у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представника обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта. Інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

ОСОБА_1 пункту 6.41 Правил, у разі виявлення під час контрольного обліку або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється двосторонній акт порушень.

Акт про порушення № 0004105 від 22.06.2015 складений о 13:00 - 14:15год., підписаний трьома уповноваженими представниками позивача.

У розділі ОСОБА_1 за участю споживача вказано відповідального за електрогосподарство ОСОБА_4, який був присутнім під час здійснення спірної перевірки. ОСОБА_1 Представник споживача від підпису і отримання другого екземпляру ОСОБА_1 відмовився.

При цьому, згідно пояснювальної записки ОСОБА_4 директору ТОВ Форіца від 24.06.2015, останній під час здійснення перевірки перебував із звітом у РЕС, а тому не міг бути присутнім при складанні ОСОБА_4 про порушення № 0004105 від 22.06.2015.

Також, 22 червня 2015 року в той самий час (13:00 - 14:15год.) було здійснено опломбування та здачу пломб і засобів обліку на зберігання відповідачу, здійснено перевірку усунення порушень Правил користування електричною енергією , що зафіксовано в ОСОБА_4 № 149954 та ОСОБА_4 № 009706 від 22.06.2015 відповідно. Вказані акти підписані тими самими трьома уповноваженими представниками позивача, відповідальним за електрогосподарство ОСОБА_4

Тому доводи відповідача в цій частині господарським судом не приймаються, а ОСОБА_4 про порушення № 0004105 від 22.06.2015 вважається не підписаним без поважних причин з боку уповноваженого представника споживача.

Таким чином, дії уповноважених осіб позивача відповідають положенням пункту 6.41 Правил.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за п'ять робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії (абзац третій пункту 6.42 Правил).

Правилами передбачено, що рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоком споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має оплатити розрахункові документи за недораховану електричну енергію протягом тридцяти календарних днів від дня отримання рахунку.

ОСОБА_1 з пунктом 6.43 Правил, кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачам на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до абзацу першого пункту 6.42 Правил, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Листом № 125 від 16.12.2016 позивач запросив відповідача на засідання комісії з розгляду акту про порушення № 0004105 від 22.06.2015.

29 грудня 2016 року в присутності представника відповідача в особі ОСОБА_5Ф, відбулось засідання комісії по розгляду вищевказаного ОСОБА_5, та протоколом засідання комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією і визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, прийнято рішення комісії, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил за період з 09.04.2015 по 22.06.2015 складає 404907кВт/год на загальну суму 681 022,58 гривень.

З прийнятим рішенням, представник відповідача був ознайомлений особисто під розписку, отримав примірник протоколу №213 від 29.12.2016, про що мається запис у відповідному розділі.

Рахунок на оплату № 12/363 б/д на суму 681 022,58 гривень був направлений позивачем на адресу відповідача 06.01.2017 рекомендованим листом з повідомленням, та отриманий останнім 25.01.2017, що підтверджується підписом уповноваженої особи ОСОБА_6 на зворотному рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення.

ОСОБА_1 пояснень представника позивача та доданого до справи розрахунку спірної суми, вартість недооблікованої електроенергії здійснена позивачем у відповідності до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Відповідач заперечує проти заявлених вимог з підстав незаконності складеного позивачем акту про порушення № 0004105 від 22.06.2015 та подальшого його розгляду комісією позивача за первісним позовом.

Відповідно до Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 2006 №122 (далі по тексту - Порядок), визначається розмір збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок недоотримання коштів за електричну енергію, викрадену споживачем шляхом її самовільного використання без застосування приладів обліку (якщо таке застосування обов'язкове) або у разі умисного пошкодження приладів обліку чи у будь-який інший спосіб, а також проводиться відшкодування завданих енергопостачальнику збитків. Дія цього Порядку поширюється на всіх споживачів електричної енергії - суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб, що використовують електричну енергію для власних потреб.

Пунктом 1.2 ПКЕЕ передбачено, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Споживання споживачем електричної енергії можливе лише через прилади обліку (системи обліку: трансформатори струму, лічильники та інше) електричної енергії, які захищено відповідними пристроями та пломбами постачальника та Держспоживстандарту. Порушення цього правила та обов'язку з боку споживача, дії або його бездіяльність - є протиправною поведінкою (правопорушенням).

З огляду на викладене та з урахуванням пояснень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, господарський суд вважає за необхідне надати правову оцінку акту про порушення № 0004105 від 22.06.2015, як доказу вчинення позивачем визначеного у даному документі порушення ПКЕЕ.

Відповідно до положень пунктів 6.41 та 6.42 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків . За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

В детальному описі порушення, зазначеному в акті про порушення № 0004105 від 22.06.2015 вказано: пошкодження або відсутність пломб встановлених в місцях, зазначених в акті про пломбування, складеному в порядку передбаченому ПКЕЕ. Виявлено відсутність пломби №С13154255 і свинцевої пломби ГКУЕ 05ПЕРВ/ДОЕ 05ПЕРВ на двері камери ТМ-630 кВА ТП-571 (в середині), зазначених в акті про пломбування №149544 від 05.09.2014.

Відповідно до положень пунктів 3.31 та 3.32 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені такожна пристроях , що закривають первинні і вторинні кола живлення обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку .

Враховуючи викладене, ПКЕЕ передбачено необхідність пломбування лише розрахункового засобу обліку електричної енергії (лічильника, трансформаторів струму і напруги та іншого обладнання схеми обліку) для унеможливлення доступу до струмоведучих частин схеми обліку.

При цьому, до переліку місць пломбування, визначеного пунктом 3.31 ПКЕЕ, не належать двері камер силових трансформаторі, у зв'язку з тим, що зазначене електрообладнання не належить до схеми обліку електричної енергії, а тому позивач не мав права опломбовувати двері камери ТМ-630 кВА ТП-571 та передавати ці пломби на збереження споживачу.

Крім того, за змістом пункту 2 ОСОБА_1, двері камери ТМ-630 кВА ТП-571 були опломбовані (окрім пломб №С13154255 та ГКУЕ 05ПЕРВ/ДОЕ 05ПЕРВ) пломбами С13154256 та С13154257, які не було пошкоджено.

Окремо енергопостачальноком було опломбовано щит обліку, на якому також не були пошкоджені встановлені пломби.

З наведеного слідує, що відповідач не мав доступу до струмоведучих частин засобу (схеми) обліку для крадіжки електричної енергії.

Аналогічного висновку дійшла Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у своєму листі (роз'ясненнях) №1923/20.3/7-17 від 23.02.2017.

Правопорушення в електроенергетиці, відповідно до ст. 27 Закону України Про електроенергетику , тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; насильницькі дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками. Національна комісія регулювання електроенергетики України, державні інспектори з експлуатації електричних станцій і мереж, державні інспектори з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії на підставі акта перевірки, оформленого в установленому порядку, за наявності порушень, передбачених цією статтею, видають у межах своєї компетенції суб'єктам господарської діяльності постанови про накладення штрафів за встановленою формою.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (стаття 235 ГК України).

Статтею 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення енергопостачальної організації про нарахування вартості недооблікованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електроенергії передбачено пунктом 6.42 ПКЕЕ.

Слід зазначити, що законом не передбачено десятиденний строк оскарження рішення енергопостачальника, а строк позовної давності застосовується на загальних підставах.

Отже, клопотання позивача за зустрічним позовом щодо поновлення строку на оскарження рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ (Протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 213 від 29.12.2016) задоволенню не підлягає.

Пунктом 3.3 ПКЕЕ встановлено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Наведеним положенням ПКЕЕ передбачена обов'язковість встановлення пломб на всі пристрої та місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку (пункт 3.31 ПКЕЕ).

За приписами пункту 3.32 ПКЕЕ при пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

ОСОБА_1 з підпунктами 15 та 16 пункту 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, а також складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушенням вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідно до підпункту 27 пункту 10.2 ПКЕЕ, споживач зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальної організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних мереж споживача.

Пункт 6.40 Правил передбачає, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі - Методика).

Виходячи з правового аналізу викладених норм, обов'язковою умовою застосування оперативно-господарської санкції є доведення вчинення споживачем протиправних дій, які призвели до зміни показів приладів обліку .

Відповідно до пунктів 2-4 частини 2 статті 129 Конституції України, статей 4-2, 4-3, 33 ГПК України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За приписами статті 43 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведені їх переконливості, що позивачем зроблено не було.

Позивачем не доведено факт втручання до струмоведучих частин засобу (схеми) обліку або будь-яких інших дій, що призвели до зміни показів приладів обліку.

З урахуванням викладеного, господарський суд відмовляє у задоволенні первісних позовних вимог щодо стягнення з відповідача вартості не облікованої електроенергії в розмірі 681 022,58 гривень.

При прийнятті рішення, господарським судом беруться до уваги такі обставини.

ОСОБА_7 № 0004105 від 22.06.2015 вже був предметом розгляду комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ та відповідно до Протоколу №200 від 25.02.2016 енергопостачальником було прийнято рішення здійснити на підставі ОСОБА_7 розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у (роз'ясненнях) №1923/20.3/7-17 від 23.02.2017, яке було направлено, зокрема, публічному акціонерному товариству ДТЕК Донецькобленерго , визнано безпідставним ОСОБА_7 про порушення ПКЕЕ № 0004105 від 22.06.2015. Зобов'язано публічне акціонерне товариство ДТЕК Донецькобленерго привести свої дії по відношенню до споживача у відповідність до вимог чинного законодавства України шляхом скасування нарахувань, здійснених на підставі ОСОБА_7.

За змістом зустрічних позовних вимог, товариство з обмеженою відповідальністю Форіца просить:

- визнати незаконним акт про порушення № 0004105 від 22.06.2015;

- визнати незаконною та скасувати оперативно-господарську санкцію про донарахування вартості не облікованої електроенергії в розмірі 681 022,58 гривень, застосовану на підставі рішення комісії по розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, та визначення обсягу недорахованої електроенергії, а також суми завданих збитків, оформленого Протоколом №213 від 29.12.2016.

Відповідно до частини першої статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частиною 2 ст. 16 ЦК України передбачено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Частиною 2 ст. 20 ГК України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

ОСОБА_8 енергопостачальної компанії за своїми ознаками до таких актів не відноситься, оскільки не носить характеру обов'язкового до виконання, а є лише фіксацією порушення ПКЕЕ, а отже обраний позивачем за зустрічним позовом спосіб захисту в цій частині не відповідає способам захисту цивільних прав, передбачених статтями 16 ЦК України та 20 ГК України.

Таким чином, акт про порушення Правил не є актом в розумінні статті 20 ГК України, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення постачальником енергії перевірки дотримання Правил. Позовна вимога про визнання недійсним акту про порушення Правил не відповідає встановленим способам захисту прав.

Аналогічний висновок зазначений у постанові Пленуму Вищого господарського суду від 16.12.2015 № 3 Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання .

За таких обставин, оцінивши подані сторонами докази у підтвердження своїх вимог та заперечень, господарський суд дійшов висновку, що заявлені позивачем за зустрічним позовом вимоги підлягають частковому задоволенню.

Отже, зустрічні позовні вимоги частині визнання незаконним акту про порушення № 0004105 від 22.06.2015 зустрічна позовна заява не підлягає задоволенню, вимога щодо скасування оперативно-господарської санкції про донарахування вартості не облікованої електроенергії в розмірі 681 022,58 гривень, оформленої Протоколом №213 від 29.12.2016, є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат.

Частиною першою статті 44 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються зокрема з оплати послуг адвоката.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність , адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.

ОСОБА_1 статті 4 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність , адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об'єднання (організаційні форми адвокатської діяльності).

Так, 24 листопада 2017 року між адвокатським об'єднанням Юрконсалтинг (виконавець) та товариством з обмеженою відповідальністю Форіца (замовник) укладено договір №01/06 про надання юридичних послуг, відповідно до п.1.1. якого, виконавець зобов'язався надати замовнику послуги з правового супроводження, представництва та захисту інтересів останнього в господарських та адміністративних судах усіх інстанцій, органах державної влади, місцевого самоврядування, а замовник - оплатити такі послуги.

Вартість послуг визначається у розмірі 10 000,00 гривень.(п.3.1. договору)

Пунктом 5.1. визначено, що договір набуває чинності з дня його підписання і діє до 31.12.2018.

На виконання цього договору видано Ордер серія АА №125653 на представництво товариства з обмеженою відповідальністю Форіца адвокатом ОСОБА_3 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №4828 від 21.06.2017 видане Радою адвокатів Донецької області).

Актом приймання-передачі наданих послуг від 14 грудня 2017 року адвокатським об'єднанням Юрконсалтинг передано товариству з обмеженою відповідальністю Форіца юридичних послуг в межах даної господарської справи на загальну суму 10 000,00 гривень.

При цьому, матеріали справи містять платіжні квитанції №0.0.903757476.1 від 27.11.2017 на суму 2 500,00 гривень та №0.0.914809587.1 від 13.12.2017 на суму 2 000,00 гривень, а всього 4 500,00 гривень.

Свою позицію з приводу відшкодування витрат на правову допомогу виклав Вищий господарський суд України у Постанові Пленуму ВГСУ від 21.02.13 № 7, відповідно до якої, віднести до судових витрат витрати на правову допомогу можливо лише у тому разі, якщо правова допомога надавалась саме адвокатом.

Пунктом 6.3. Постанови Пленуму ВГСУ від 21.02.13р. за № 7 Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України встановлено, витрати позивачів та відповідачів, третіх осіб, пов'язані з оплатою ними послуг адвокатів, адвокатських бюро, колегій, фірм, контор та інших адвокатських об'єднань з надання правової допомоги щодо ведення справи в господарському суді, розподіляються між сторонами на загальних підставах, визначених частиною п'ятою статті 49 ГПК. Відшкодування цих витрат здійснюється господарським судом шляхом зазначення про це у рішенні, ухвалі, постанові за наявності документального підтвердження витрат, як-от: угоди про надання послуг щодо ведення справи у суді та/або належно оформленої довіреності, виданої стороною представникові її інтересів у суді, платіжного доручення або іншого документа, який підтверджує сплату відповідних послуг, а також копії свідоцтва адвоката, який представляв інтереси відповідної сторони, або оригіналу ордера адвоката, виданого відповідним адвокатським об'єднанням, з доданням до нього витягу з договору, в якому зазначаються повноваження адвоката як представника або обмеження його прав на вчинення окремих процесуальних дій. У разі неподання відповідних документів у господарського суду відсутні підстави для покладення на іншу сторону зазначених сум . За змістом ч.3 ст. 48 та частини п'ятої статті 49 ГПК у їх сукупності можливе покладення на сторони у справі як судових витрат тільки тих сум, які були сплачені стороною за отримання послуг саме адвоката (у розумінні пункту 1 статті 1 та частини першої статті 6 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність ), а не будь-якої особи, яка надавала правову допомогу стороні у справі. Аналогічну правову позицію викладено у Рішенні Конституційного Суду України від 11.07.2013 N 6-рп/2013 у справі N 1-4/2013.

Таким чином, відшкодуванню підлягають тільки фактично понесені судові витрати з оплати послуг адвоката в розмірі 4 500.00 гривень.

Витрати зі сплати судового збору розподіляються між сторонами з урахуванням приписів статті 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 33, 34, 43, 49, 60, 82, 84, 85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

В И Р I Ш И В :

В задоволенні позовних вимог публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго до товариства з обмеженою відповідальністю Форіца про стягнення 681 022,58 гривень - відмовити.

Зустрічні позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю Форіца до публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго про визнання незаконним ОСОБА_1 від 22.06.2015 № 0004105, визнання незаконною та скасування оперативно-господарської санкції - задовольнити частково.

Скасувати оперативно-господарську санкцію публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго (84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Островського, будинок № 8; код ЄДРПОУ - 00131268), оформлену протоколом № 213 від 29 грудня 2016 року щодо донарахування товариству з обмеженою відповідальністю Форіца (87400, Донецька область, селище міського типу Мангуш, вулиця Тітова, будинок 150; код ЄДРПОУ - 24807865) вартості недоврахованої електроенергії в обсязі 404 907 кВт/год на суму 681 022,58 гривень.

Стягнути з публічного акціонерного товариства ДТЕК Донецькобленерго (84302, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Островського, будинок № 8; код ЄДРПОУ - 00131268) на користь товариству з обмеженою відповідальністю Форіца (87400, Донецька область, селище міського типу Мангуш, вулиця Тітова, будинок 150; код ЄДРПОУ - 24807865) 1 600,00 гривень судового збору, 4 500,00 гривень судових витрат з оплати послуг адвоката .

В іншій частині зустрічного позову відмовити.

Після набрання рішенням законної сили видати наказ в установленому порядку.

Рішення господарського суду може бути оскаржене через господарський суд Донецької області до Донецького апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня складення повного рішення. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

У судовому засіданні 14.12.2017 проголошено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 19.12.2017.

Суддя С.М. Фурсова