Рішення

від 26.12.2017 по справі 923/1249/16

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2017 року Справа № 923/1249/16

Господарський суд Херсонської області у складі судді Литвинової В.В. при секретарі Горголь О. М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс", м. Херсон

до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", м. Херсон

про визнання недійсним рішення комісії та стягнення грошових коштів

за участю представників сторін:

від позивача - не прибув;

від відповідача - не прибув.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс" (позивач) звернулося до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (відповідач) про визнання недійсним рішення комісії (п.1.4. протоколу № 52) Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" від 26.04.2016р.

Ухвалою господарського суду Херсонської області від 22.11.2016 порушено провадження по справі № 923/1249/16.

Поряд з цим, ухвалою господарського суду Херсонської області від 11.10.2016 порушено провадження по справі № 923/1093/16 за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс" (відповідач) з вимогою про стягнення заборгованості в сумі 423 995,18 грн. за договором про постачання електричної енергії № 1304 від 19.03.2004.

Справа № 923/1249/16 та справа № 923/1093/16 перебувають у провадженні суду в одному й тому самому складі.

26.12.2016 Публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" подало клопотання про об'єднання справ (а.с.52), в якому просить об'єднати в одне провадження для спільного розгляду справи № 923/1093/16 та № 923/1249/16.

27.12.2016 року на підставі ч.2 ст.58 ГПК України суд задовольнив вищевказане клопотання та об'єднав в одне провадження (в одну справу) справи № 923/1249/16 та № 923/1093/16, з наданням цьому об'єднаному провадженню (такій об'єднаній справі) номеру першої з вказаних справ, а саме, № 923/1249/16.

26 грудня 2016 року оголошувалась перерва до 27.12.2016 р., після чого розгляд справи було продовжено.

27 грудня 2016 року провадження у справі було зупинено у зв'язку з призначенням трасологічної експертизи, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім.Бокаріуса.

На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

1) чи маються на гвинтах кришки корпусу лічильника електричної енергії «СА4У- И672М» № 052301 деформації чи пошкодження запобіжних перемичок гвинта між проточками голівок під викрутку та поперечними каналами під пломбу вальну линву, механізм їх утворення;

2) чи дозволяють такі пошкодження голівок стяжних гвинтів витягувати пломбувальну линву відповідних каналів стяжних гвинтів кришки корпусу лічильника електричної енергії «СА4У- И672М» № 052301;

3) чи піддавалися голівки гвинтів кришки корпусу лічильника електричної енергії «СА4У- И672М» № 052301 механічній деформації шляхом їх здавлювання, розвальцювання або відгину;

4) чи відповідають розмірні характеристики (діаметр, товщина) пломбіруючого елемента (тросу) розмірним характеристикам ( ширині) пошкоджень на голівках гвинтів електричного лічильника «СА4У-И672М» № 052301;

5) чи можливо виймання і вставлення пломбіруючого елемента (тросу) головки гвинтів лічильника с метою несанкціонованого втручання в роботу електричного лічильника «СА4У-И672М»№ 052301;

6) чи могли виникнути сліди пошкоджень на голівках гвинтів електричного лічильника «СА4У-И672М» № 052301 від впливу на них електромонтажного інструменту при роботі з ними, в тому числі при проведенні експертизи від 04.01.2016 року № 1618/1619) при проведенні дослідження, відкриття корпусу лічильника;

7) чи не виключається виникнення пошкоджень на голівках гвинтів електричного лічильника «СА4У-И672М» № 052301 внаслідок періодичних повірок, які проводилися Метрологічною лабораторією при відкритті корпусу для регулювання похибки приладу обліку лічильника «СА4У-И672М» № 052301;

8) чи можливо виникнення пошкоджень на голівках гвинтів електричного лічильника «СА4У-И672М» № 052301 внаслідок експлуатаційного зносу болтів при роботі з електроінструментами.

5 грудня 2017 року від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.Бокаріуса надійшло повідомлення про неможливість надання висновку судової трасологічної експертизи.

13 грудня 2017 року суд поновив провадження та призначив розгляд справи з обов'язковою явкою представників сторін.

Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017р. N2147-VIII (який набрав чинності 15.12.2017р.) Господарський процесуальний кодекс України викладено у новій редакції.

Пунктом 9 частини 1 Розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України №2147- VIII від 03.10.2017р. установлено, що зміни до цього Кодексу вводяться в дію з урахуванням таких особливостей: справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Початок розгляду справи №923/1249/16 по суті відбувся 26.12.2016 р., початок розгляду справи №923/1093/16 по суті було розпочато 27.10.2016 р.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку розглядати справу в порядку загального позовного провадження зі стадії розгляду справи по суті.

В судове засідання представники сторін не прибули, хоча належним чином повідомлені про час та дату судового засідання, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень (Товариство з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс" ухвалу суду отримало 20.12.2017 р.; ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" ухвалу суду отримало 15.12.2017 р.).

26 грудня 2017 року до канцелярії суду надійшов лист ПАТ "ЕК "Херсонобленерго", в якому повідомлено про зміну найменування з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсоноблленерго" на Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", що підтверджується реєстраційними документами, та викладено прохання змінити найменування сторони.

Суд задовольнив вищевказане клопотання.

Відповідно до приписів ст.202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті; якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи.

Розглянувши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

Щодо позовних вимог про визнання недійсним рішення комісії від 26.04.2016 р.

Позивач у позові стверджує, що 3 листопада 2015 року службовими особами Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту ПАТ ЕК Херсонобленерго на об'єкті ТОВ Біла акація плюс за адресою м. Херсон, вул. Кримська, буд 138, при складанні акту про порушення № 130467 було внесено недостовірну інформацію, а саме: з метою безоблікового споживання електричної енергії споживачем порушено цілісність гвинтів кожуха електричного лічильника СА4У-И672М №052301 на яких закріплено пломбувальний матеріал; а також в електричний лічильник вмонтовано пристрій дистанційного відключення. При навантаженні диск електролічильника не обертається, електрична енергія споживається, але не обліковується.

Позивач зазначає, що 06.11.2015 року посадові особи, ПАТ ЕК "Херсонобленерго" Херсонського міжрайонного відділення енергозбуту, звернулись до Дніпровського ВП ХВН ГУНП в Херсонській області і внесли в ЄДР повідомлення про кримінальне правопорушення з боку споживача ТОВ Біла акація плюс , зазначивши, що ТОВ Біла акація плюс розкрадає електричну енергію шляхом підключення пристрою, вмонтованого в прилад обліку, що дозволяє при його зовнішній дистанції активації дистанційний пульт безобліково споживати електроенергію. Матеріалами справи підтверджується, що 04.01.2016 року була проведена судова експертиза № 1618/1619 судовими експертами Миколаївського НДЕКЦ - ОСОБА_1 та ОСОБА_2.

На експертизу був наданий лічильник № 052301 з пломбою всередині № 30038779 ПАТ ХОЕ, опломбований пломбою № С20722318 ПАТ ХОЕ.

Згідно висновків цієї експертизи було встановлено:

1. Пломба Кристал № 30038779 ПАТ ХОЕ, якою було опломбовано лічильник типу СА4У-И672М , зав №052301, наданий на дослідження, не піддавалась зняттю та повторному встановленню.

2.На пломбі типу Кристал № 30038779 ПАТ ХОЕ слідів пошкоджень не виявлено.

3.Під час проведення експертизи, пошкоджень на корпусі лічильника не виявлено. Встановлення всередині корпусу лічильника сторонніх приладів можливо за умови зняття пломб Держстандарту (переопломбування).

4.Механічна, електрична та електронна схеми лічильника відповідають даним заводу виробника та паспорту приладу. Для встановлення відхилень та чи мають ці відхилення штучний характер необхідні спеціальні знання в області метрології, що виходить за межі експерта при проведенні едектротехнічної експертизи.

5.В середині корпусу лічильника сторонні предмети, які могли впливати на роботу лічильника, не виявлені.

6.Ознак стороннього втручання в облікові ланцюги, компоненти схеми приладу обліку не виявлені.

7.Ознак проникнення до рахункового механізму приладу обліку не виявлено. Встановити відкриття клемної кришки та кришки затискачів проводів під час проведення експертизи неможливо у зв'язку з відсутністю клемної кришки на приладі обліку, наданого на експертизу, та проведення дослідження в місті встановлення (експлуатації) приладу обліку.

8.Ознак втручання шляхом радіочастотного випромінювання на засоби вимірювання, компоненти схем приладу під час проведення експертизи встановити неможливо.

9.Ознак втручання в роботу приладу шляхом установлення в ланцюг механізму магнітокеруючого пристрою або дистанційної схеми керування включенням рахункового механізму за допомогою пульта з радіо-чи інфрачервоного випромінюванням не виявлено.

10.Ознаки впливу електромагнітних полів радіочастотного випромінювання на компоненти схеми електролічильника встановити неможливо.

Крім того, в описовій частині судової експертизи від 04.01.2016 року № 1618/1619 зазначено: зовнішнім оглядом лічильника порушення цілісності гвинтів кріплення кожуху лічильника , на яких закріплено пломбувальний матеріал, не виявлено. У зв 'язку з відсутністю пошкодження гвинтів, можливість встановлення всередині корпусу лічильника сторонніх приладів, без пошкодження пломб (зняття) неможливо. При проведенні дослідження, відкриття корпусу лічильника з встановленими стяжними гвинтами не можливо без застосування руйнуючих методів.

Позивач наполягає, що у висновках експертизи від 04.01.20І6 року №1618/1619 не встановлені факти порушення цілісності гвинтів кожуха електричного лічильника СА4У-И672М № 052301, на яких закріплено пломбувальний матеріал, та розкрадання електричної енергії, шляхом підключення пристрою, вмонтованого в прилад обліку, що дозволяє безобліково споживати електроенергію.

Матеріалами справи підтверджується, що Постановою від 21.02.2016 року слідчим ВП ХВН ГУНП в Херсонській області за клопотанням ПАТ ЕК Херсонобленерго була призначена судова трасологічна експертиза від 18.03.2016 року за № 1753, за висновками якої три гвинта кришки корпусу представленого лічильника СА4У-И672М № 052301 містять механічні пошкодження-подряпини, які були виявлені експертом при візуальному огляді гвинтів кришки корпусу лічильника за допомогою мікроскопу МСП -1 ЛОМО (збільшення 10).

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, з наступних підстав. З тексту висновку Миколаївського НДЕКЦ №1618/1619 від 04.01.2016 р. вбачається, що на вирішення судової експертизи було поставлено 10 питань, які було зазначено в 10 пунктах. При цьому, в жодному з цих пунктів не ставилося питання щодо дослідження цілісності гвинтів кожуха електричного лічильника СА4У-И672М №052301, на яких закріплено пломбувальний матеріал. У відповідності до п. 4.14. "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.98 (далі - Інструкція №53/5), висновок експерта складається з обов'язковим зазначенням його реквізитів (найменування документа, дати та номера складання висновку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, комплексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної (Вступ), дослідницької (Дослідження) та заключної (Висновки).

Відповідно до п. 4.15. Інструкції №53/5 у дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань.

Згідно з п. 4.16. Інструкції №53/5 у заключній частині викладаються висновки за результатами дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині. На кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити.

Викладені вище положення свідчать про те, що процес дослідження здійснюється виключно для отримання висновків у вигляді відповідей на поставлені питання.

Враховуючи те, що питання щодо цілісності гвинтів не ставилось, відповідно і експертне дослідження гвинтів не здійснювалось.

Про дану обставину свідчать, як відсутність зображень гвинтів так і висновки, викладені в заключній частині Висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ №1618/1619 від 04.01.2016р. Так, в переліку відповідей на поставлені перед експертом питання, відсутні такі, які б стосувались гвинтів, або в яких би було зазначено, що не встановлені факти порушення цілісності гвинтів кожуха електричного лічильника СА4У-И672М №052301, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Суд вважає за потрібне звернути увагу сторін на те, посилання ТОВ Біла Акація плюс на подряпини, які могли би бути здійсненні під час проведення експертизи Миколаївським НДЕКЦ №1618/1619 від 04.01.2016 р., спростовуються тим, що згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ №1753 від 18.03.2016 р. при візуальному огляді голівок гвинтів кришки корпусу лічильника за допомогою мікроскопу МСП-1 «ЛOMO» (збільшення 10), під різними кутами до джерел денного та штучного освітлення встановлено, що три гвинти кришки окрім «подряпин» містять також і механічні пошкодження у вигляді деформації запобіжної перемички, що у свою чергу порушує цілісність даної перемички та утворює зазор між фрагментами перемичок голівок стяжних гвинтів, що дозволяє витягувати пломбувальну линву.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з позицією ПАТ ЕК Херсонобленерго в частині того, що на голівках гвинтів пошкодження становлять не тільки подряпини, а й значне деформування запобіжних перемичок, які не міг утворити попередній експерт при викручувані даних гвинтів.

Суд також погоджується з позицією ПАТ ЕК Херсонобленерго , яка спростовує твердження ТОВ Біла Акація плюс , що застосування «руйнівного методу» , який, як вважає, ТОВ Біла Акація плюс , міг застосувати експерт Миколаївського НДЕКЦ, що призвело до пошкодження гвинтів.

З тексту Висновку експерта Миколаївського НДЕКЦ №1618/1619 від 04.01.2016 р. вбачається, що в останньому абзаці на сторінці 5 зазначено: «Після проведення трасологічного дослідження лічильник типу «СА4У-И672М» , зав. № 052301, було передано на електротехнічне дослідження» . На наступній сторінці 6 в першому абзаці зазначено: «Для проведення дослідження надано прилади обліку СА4У-И672М № 052301. Об'єкт надано на дослідження після проведення трасологічного дослідження експертами Миколаївського НДЕКЦ за відповідними напрямками» .

Тобто, починаючи з 6 сторінки Висновку, експерт описує експертні дослідження, проведені в порядку електротехнічного дослідження. Саме на 6 сторінці експерт зазначив в абзаці 4 «зовнішнім оглядом лічильника, порушення цілісності гвинтів кріплення кожуху лічильника, на яких закріплено пломбувальний матеріал, не виявлено. У зв'язку з відсутністю пошкодження гвинтів, можливість встановлення всередині корпусу лічильника сторонніх приладів, без пошкодження пломб (зняття) не можливо. При проведені дослідження, відкриття корпусу лічильника з встнановленими стяжними гвинтами не можливо без застосування руйнуючих методів» . З викладеного слідує, що експерт, після завершення трасологічної експертизи, та, розпочавши електротехнічне дослідження, не міг встановлювати, є на голівках гвинтів пошкодження, чи ні, оскільки виявлення слідів пошкоджень відноситься до предмету трасологічної експертизи, яку на той час експерт завершив. Крім того, на сторінці 12 Висновку зазначено, що «Дослідження електротехнічної складової лічильника типу «СА4У-И672М» , зав. N3052301, проводилося без застосування руйнуючих методів» .

Судом враховано, що відповідно до п. 4.12. Інструкції при проведенні дослідження експерт повинен уживати заходів щодо збереження наданих на експертизу об'єктів, аби не допустити їх знищення або пошкодження.

Якщо за характером дослідження зберегти об'єкт неможливо, а в документі про призначення експертизи (залучення експерта) відсутній дозвіл на пошкодження (знищення) цього об'єкта, то на його пошкодження чи знищення має бути отримана письмова згода органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

У разі пошкодження чи знищення об'єкта в процесі дослідження до висновку експертизи вноситься про це відповідний запис. Пошкоджені під час дослідження об'єкти або їх залишки повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Документальні матеріали, які були об'єктом дослідження, а також надані для порівняльного дослідження зразки позначаються відповідними штампами і після проведення експертизи (дослідження) повертаються органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта).

Тобто, в разі пошкодження голівок гвинтів під час проведення експертизи Миколаївським НДЕКЦ, останній мав би, по-перше, отримати письмову згоду на це, а по- друге, зазначити про це у Висновку експерта. В той же час, жодних посилань у Висновку на те, що під час експертизи було пошкодженно об'єкти, надані на експертизу, не зазначалось.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ТОВ Біла Акація плюс про визнання недійсним рішення комісії ПАТ ЕК Херсонобленерго від 26.04.2016 р. задоволенню не підлягають, оскільки є не обґрунтованими та не доведеними відповідними доказами. Щодо позовних вимог ПАТ ЕК Херсонобленерго про стягнення з ТОВ Біла Акація плюс 423995,18 грн. 19.03.2004 р. між відкритим акціонерним товариством «Енергопосгачальна компанія «Херсонобленерго» та товариством з обмеженою відповідальністю «Біла акація плюс» (далі по тексту - ТОВ «Біла акація плюс, Відповідач, Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 1304 (далі по тексту - Договір). На виконання вимог Закону України «Про акціонерні товариства» найменування відкритого акціонерного товариства «Енергопосгачальна компанія «Херсонобленерго» змінено на публічне акціонерне товариство «Енергопосгачальна компанія «Херсонобленерго» , потім зімінено з Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсоноблленерго" на Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго", що підтверджується реєстраційними документами.

Відповідно до абз. 1 розділу 2 Договору, сторони погодили, що під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, будуть керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

03.11.2015 року в ході перевірки працівниками ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» було виявлено порушення ТОВ Біла Акація плюс п.п.3.3. ПКЕЕ - з метою без облікового споживання електроенергії порушено цілісність гвинтів кожуха електролічильника СА4У-И672М №052301, на яких закріплено пломбувальний матеріал. Так, при навантаженні ф.А- 4,0 А; ф.В - 17,0 А; ф.С 11,0 А диск ел.лічильника не обертається, ел.енергія споживається, але не обліковується. Виявити порушення під час : проведення контрольного огляду не було можливості, оскільки лічильник знаходиться в металевій шафі. ОСОБА_3 акт підписаний представником споживача - директором ОСОБА_4, в той же час з актом порушення, останній не погодився до проведення експертизи.

Відповідно до п.п. 3.1 Правил користування електричною енергією електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору. (3.2. ПКЕЕ)

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. (3.3. ПКЕЕ)

Пунктом 6.40. ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень (п. 6.41 ПКЕЕ).

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 4 травня 2006 р. № 562 (далі - ОСОБА_3).

ОСОБА_3 застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п. 2.1 ОСОБА_3 у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи ОСОБА_3 не застосовується.

Пунктом 3.30 ПКЕЕ передбачено, що експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.

Матеріалами справи підтверджується, що згідно постанови, винесеної старшим слідчим СВ Дніпровського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області, майором поліції ОСОБА_5, 21 02.2016 р. було призначено судову трасологічну експертизу. Дана експертиза проводилась в ході кримінального провадження щодо розслідування факту розкрадання електричної енергії шляхом підключення пристрою, вмонтованого в прилад обліку, що дозволяє при його зовнішній дистанції активації «дистанційний пульт» безобліково споживати електроенергію ТОВ «Біла акація плюс» на об'єкті ресторан, за адресою: м.Херсон, вул. Кримська, 138.

В березні 2016 року на адресу ПАТ «ЕК»Херсонобленерго» надійшов Висновок експерта № 1753 від 18.03.2016 р. про результати проведеної судової трасологічної експертизи, підписаний судовим експертом ОСОБА_6 Згідно змісту вказаного висновку, зазначено наступне: «три гвинти (запобіжні перемички між проточками голівок гвинтів під викрутку і поперечними каналами під пломбувальну линву їх голівок) кришки корпусу представленого лічильника електричної енергії «СА4У-И672М» №052301, містять механічні пошкодження. Дані ушкодження голівок гвинтів кришки корпусу лічильника утворені при механічній деформації фрагментів перемичок, шляхом їх розвальцювання або відгину твердим предметом. Наявність на момент дослідження зазорів між фрагментами перемичок голівок стяжних гвинтів дозволяє витягувати пломбувальну линву з відповідних каналів стяжних гвинтів кришки корпусу представленого лічильника для цієї мети необхідно повторна механічна деформація перемичок (їх розвальцьовування з утворенням зазорів).»

Враховуючи висновки вищезазначеного експертного дослідження, якими підтверджений факт порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (пломбувальна линва), зафіксований в ОСОБА_4 порушення № 130467 від 03.11.2015 р., ПАТ ЕК Херсонобленерго було прийнято рішення провести 26.04.2016 р. засідання Комісії по розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією.

26.04.2016 р. на засіданні Комісії по розгляду актів порушення, було прийнято рішення провести розрахунок недоврахованої електроенергії за 6 місяців, що передували дню виявлення порушення до дня усунення порушення та видати відповідачу рахунок на суму 423995,65 грн. ОСОБА_3 рахунок було направлено 11.05.2016 р. цінним листом з повідомленням про вручення на юридичну адресу ТОВ Біла Акація плюс .

Станом на 26.12.2017 р. ТОВ Біла Акація плюс рахунок № 1304 на суму 423995,18 грн. не сплатило.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Відповідно до частини першої статті 275 ГК України за договором енергопостачання- підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту- воду (далі - енергія) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередженая повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, в числі яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, » послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. _

За приписами частини другої статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту наведених положень законодавства України вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Згідно з частиною другою статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України. Аналогічний припис містить ст. 526 Цивільного кодексу України.

Відповідно до п. 4.2.3 Договору Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами-обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що ТОВ "Біла акація плюс", порушивши цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, порушило норми ПКЕЕ та Договору.

На думку суду, позиція ТОВ Біла Акація плюс , викладена у відзиві, спростовується матеріалами справи та встановленими судом фактичними обставинами справи. Враховуючи викладене, суд дійшов висновку задовольнити позовні вимоги щодо стягнення з ТОВ "Біла Акація плюс" 423995,18 грн.. На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 ГПК України, суд

Вирішів:

1. Відмовити в задоволенні позовних вимог за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Біла Акація Плюс до Публічного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго щодо визнання недійсним рішення комісії ПАТ ЕК Херсонобленерго від 26.04.2016 року.

2.Позовні вимоги за позовом Приватного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біла Акація Плюс", задовольнити у повному обсязі.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Біла акація плюс (73000 м. Херсон, вул.. Кримська,138, код ЄДРПОУ 23133761, розрахункові рахунки в установах банків суду не відомі) на користь Приватного акціонерного товариства Енергопостачальна компанія Херсонобленерго (73003 м. Херсон, вул.. Пестеля,5, код ЄДРПОУ 05396638):

- на рахунок зі спеціальним режимом використання №26036300020852 в філії Херсонського обласного управління ВАТ Ощадбанк №10021, МФО 352457, код 05396638 - 423995,18 грн.

- на поточний рахунок № 26008302852 в ФХОУ АТ Ощадбанк , МФО 352457, код 05396638 - витрати пов'язані зі сплатою судового збору у розмірі 6359,93 грн. ОСОБА_1 наказ.

Відповідно до ст. 241 ГПК України Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 28.12.2017р.

Суддя В.В.Литвинова