Постанова

від 10.01.2018 по справі 904/7548/16

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2018 року місто Дніпро Справа № 904/7548/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді : Пархоменко Н.В. (доповідач)

суддів : Коваль Л.А., Чередко А.Є.,

при секретарі судового засідання Дон О.Я.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Дніпровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2017 (повне рішення складено 20.11.2017, суддя Суховаров А.В.) у справі №904/7548/16

за позовом Виконавчого комітету Дніпровської міської ради, м. Дніпро

до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Плюс", м. Дніпро

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Топсіті", м. Дніпро

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Біг борд.ком", м. Дніпро

третя особа-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство "Медіа-простір", м. Дніпро

третя особа-5, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Реклама-центр", м. Дніпро

третя особа-6, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство Торгівельний дім "Семарт", м. Дніпро

про визнання недійсним рішення

В С Т А Н О В И В:

Виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом та з урахуванням уточнення позовних вимог (а.с. 216-221, том 2) просить визнати недійсними рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.06.2016 № 17/01-14/05-16.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2016 року у справі №904/7548/16 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 року рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2016 року у справі №904/7548/16 залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 12.09.2017 року постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.04.2017 року та рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.11.2016 року - скасовано, справу №904/7548/16 передано на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

За результатами нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2017 року у справі №904/77548/16 (суддя Суховаров А.В.) змінено назву позивача у справі з Виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради на Виконавчий комітет Дніпровської міської ради; в задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого суду мотивоване тим, що рішенням від 31.08.2011 №1148 позивач встановив для всіх суб'єктів господарювання бар'єр доступу на ринок зовнішньої реклами в м. Дніпро, такий, що не передбачений чинним законодавством у вигляді необхідності включення до пооб'єктної схеми кожного об'єкту благоустрою - об'єкта зовнішньої реклами. Оскільки після закінчення строку дії дозволу суб'єкти господарювання мають демонтувати свої об'єкти зовнішньої реклами, рішення виконавчого комітету №139 від 03.03.2015 може призвести до обмеження конкуренції на цьому ринку.

Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що шляхом прийняття рішень про затвердження схем розташування рекламних засобів, а саме: від 09.10.2014 №567, 568, 569, 570, 571, 574, 575, 576, 577, 579, 580, 581, 582; від 17.09.2014 № 545,546, № 40 від 21.01.2015 (зі змінами внесеними рішеннями №636 від 24.09.2015), №742 від 25.11.2015; № 578, 566, 565, 564, 563, 562, 561, 560, 559, 558, 557, 556, 555, 554, 553, 552, 551, 550 від 09.10.2014; №100, 101 від 19.02.2015 було змінено конкурентне середовище на ринку зовнішньої реклами в м. Дніпро, обмежено конкуренцію між розповсюджувачами зовнішньої реклами.

Також місцевий господарський суд дійшов до висновку, що прийняті позивачем рішення, якими встановлюються непередбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств (в тому числі рішення №780 від 17.12.2014 та №180 від 10.03.2015), свідчать про вчинення виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради антиконкурентних дій, якими встановлюються непередбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, а відповідачем правильно кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та абзацом дев'ятим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Під час розгляду справи місцевим господарським судом надано оцінку прийнятому адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішенню від 24.06.2016 № 17/01-14/05-03-3/15, в тому числі й інформації, наданої суб'єктами господарювання, які перебували між собою у конкурентних відносинах (особи за зверненням яких розпочато перевірку дотримання позивачем конкурентного законодавства), щодо наслідків прийняття виконкомом вищезазначених рішень. Посилання позивача на те, що оспорювані рішення стосувались усіх суб'єктів господарювання, у зв'язку з чим не може бути порушене конкурентне середовище місцевим господарським судом відхилені оскільки встановлені непередбачені законами України заборони та обмеження самостійності розповсюджувачів зовнішньої реклами, могли мати негативні наслідки для конкуренції (у вигляді її обмеження на цьому ринку) через запровадження для "нових" суб'єктів господарювання (потенційних учасників ринку) адміністративних бар'єрів доступу на ринок зовнішньої реклами в м. Дніпропетровську, у вигляді затвердження схем розміщення зовнішньої реклами. Можливість настання негативних наслідків для конкуренції ґрунтується на тому, що чинним законодавством України не встановлено обмежень щодо граничної кількості об'єктів зовнішньої реклами, які можуть бути розташовані на тій чи іншій території, а затвердження певних схем розміщення зовнішньої реклами обмежує кількість місць для її розміщення та відповідно обмежує право потенційних конкурентів у вільному виборі місць (та їх кількості) розміщення власних об'єктів зовнішньої реклами з дотриманням вимог чинного законодавства у цій сфері.

Не погодившись із рішенням місцевого господарського суду Виконавчий комітет Дніпровської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2017 року у справі №904/7548/16 та прийняти нове рішення, яким скасувати рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.06.2016 №17/01-14/05-03-3/15, судові витрати по справі покласти на відповідача.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом не враховані вказівки суду касаційної інстанції, зазначені під час направлення справи на новий розгляд, а саме не досліджено наявність чи відсутність порушення економічної конкуренції. Під час розгляду справи місцевим господарським судом надано оцінку не оскаржуваному рішенню відповідача, а оцінку рішенням позивача, відповідність законодавству яких має надаватись під час їх оскарження в установленому порядку (в порядку адміністративного судочинства). Апелянт зазначає, що рішення прийняті ним в межах своїх повноважень щодо організації благоустрою, в тому числі й щодо зміни містобудівної ситуації та затвердження нових схем розміщення зовнішньої реклами. Апелянт звертає увагу апеляційного суду на те, що своїми рішеннями змінив містобудівну ситуацію, яка не є порушенням економічної конкуренції та не є бар'єром доступу на ринок. Апелянт підкреслює, що під час розгляду спору про визнання недійсними рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.06.2016 № 17/01-14/05-03-3/15 підлягає встановленню наявність (відсутність) підстав про видання оспорюваного розпорядження з порушенням чинного законодавства, а не оцінка правомірності дій особи стосовно якої прийнято розпорядження.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 07.12.2017 апеляційну скаргу Виконавчого комітету Дніпровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2017 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Пархоменко Н.В. (доповідач), судді: Коваль Л.А., Чередко А.Є., розгляд справи призначений у судове засідання на 10.01.2018.

У судовому засіданні, яке відбулося 10.01.2018, представник апелянта апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі.

Також Виконавчим комітетом Дніпровської міської ради 10.01.2018 подано копію рішення Виконавчого комітету Вінницької міської ради від 31.03.2013 №627 "Про викладення рішення виконкому міської ради від 01.12.2011 №2904 "Про затвердження Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Вінниця в новій редакції".

Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України проти задоволення апеляційної скарги заперечує та просить в її задоволенні відмовити. Відповідач зазначає, що позивачем шляхом прийняття рішень (які є предметом оскаржуваного рішення від 24.06.2016 № 17/01-14/05-03-3/15) було змінено конкурентне середовище на ринку зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську, обмежено конкуренцію між розповсюджувачами зовнішньої реклами (за інформацією викладеною у зверненнях заявників ними була втрачена значна частина кількість місць для розташування зовнішньої реклами), що могло мати негативні наслідки для конкуренції, у зв'язку з чим вважає своє рішення обґрунтованим, а позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню.

Приватне підприємство Торгівельний дім "Семарт" проти задоволення апеляційної скарги заперечує та просить залишити рішення місцевого господарського суду без змін. Приватне підприємство Торгівельний дім "Семарт" зазначає, що дослідження місцевим господарським судом питання наявності у виконавчого комітету повноважень щодо запровадження пооб'єктних схем було направлено на перевірку законності дій відповідача щодо прийняття оскаржуваного рішення. Третя особа-6 звертає увагу на те, що в оскаржуваному рішенні Антимонопольного комітету йдеться про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, тому є помилковими посилання апелянта на те, що рішення виконавчого комітету щодо яких йдеться в рішенні Антимонопольного комітету, мають бути оскаржені в порядку адміністративного судочинства. Також третя особа вважає правильним висновок місцевого господарського суду про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції шляхом встановлення передбачених законодавством бар'єрів доступу до ринку та, відповідно, про відсутність підстав для задоволення вимог про скасування рішення відповідача.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Біг борд.ком", який також є представником Приватного підприємства Торгівельний дім "Семарт", підтримав заперечення на відзив, викладені у відзиві Приватного підприємства Торгівельний дім "Семарт".

Представники третіх осіб-1,2,4,5 у судове засідання не з'явились, про день, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, відзиву на апеляційну скаргу не надали.

У судовому засіданні 10.01.2018 оголошені вступна та резолютивна частини постанови.

Апеляційний суд, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши правильність висновків, повноту їх дослідження місцевим господарським судом вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, за результатом розгляду заяв суб'єктів господарювання, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Плюс", Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОПСІТІ", Товариства з обмеженою відповідальністю "Біг.Борд.Ком", Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіа простір", Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія "Реклама-Центр", Приватного підприємства "Торгівельний дім "Семарт", що здійснюють діяльність на ринку зовнішньої реклами у м. Дніпропетровську, Адміністративною колегією було розглянуто справу №75/05-03-3/15 щодо вчинення виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради порушень законодавства про захист економічної конкуренції та прийнято рішення №17/01-14/05-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції".

Адміністративною колегією територіального відділення було встановлено, що виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради було вчинено антиконкурентні дії, а саме, прийнято відповідні рішення, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств.

Так, 24 червня 2016 року Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято рішення №17/01-14/05-16 по справі №75/05-03-3/16, яким:

- визнано дії виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради (і.к.04052092) щодо визначення рішенням від 31.08.2011 №1148 такого порядку розміщення зовнішньої реклами у м. Дніпропетровську, яким встановлено непередбачені законодавством України заборони та обмеження самостійності розповсюджувачів зовнішньої реклами, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом третім статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного абзацом дев'ятим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, шляхом вчинення дій, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств (пункт 1 рішення);

- визнано дії виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради (і.к.04052092) щодо запровадження рішенням від 03.03.2015 №139 призупинення приймання та розгляду заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами по проспекту Карла Маркса до моменту затвердження відповідними рішеннями виконкому міської ради пооб'єктних схем розташування окремо розташованих рекламних засобів, рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах на зазначеному проспекті, та встановлення, що у разі закінчення строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами (окремо розташованих рекламних засобів, рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах) по пр. К.Маркса, такий дозвіл не підлягає продовженню, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом третім статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного абзацом дев'ятим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, шляхом вчинення дій, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств (пункт 2 рішення);

- визнано дії виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради (і.к.04052092) щодо встановлення рішеннями від 09.10.2014 № 567, 568, 569, 570, 571, 574, 575, 576, 577, 579, 580, 581, 582; від 17.09.2014 № 545,546, № 40 від 21.01.2015 (зі змінами внесеними рішеннями №636 від 24.09.2015), №742 від 25.11.2015; № 578, 566, 565, 564, 563, 562, 561, 560, 559, 558, 557, 556, 555, 554, 553, 552, 551, 550 від 09.10.2014; №100, 101 від 19.02.2015 непередбачених законодавством України вимог для оформлення дозволів на розміщення зовнішньої реклами та подальшого розташування рекламних засобів у вигляді відповідності їх розміщення затвердженим схемам, примушування розповсюджувачів зовнішньої реклами забезпечити демонтаж рекламних засобів, що розміщені не у відповідності до затверджених схем, встановлених норм за яких у разі не проведення демонтажу рекламних засобів розповсюджувачами зовнішньої реклами у визначений у рішенні термін не демонтовані рекламні засоби підлягають примусовому демонтажу на підставі вже прийнятих рішень (без прийняття додаткового рішення про примусовий демонтаж), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом третім статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного абзацом дев'ятим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, шляхом вчинення дій, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств (пункт 3 рішення);

- визнано дії виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради (і.к. 04052092) щодо встановлення рішеннями від 17.12.2014 № 780 та від 10.03.2015 № 180 непередбачених законодавством України вимог щодо рекламних засобів та зобов'язання розповсюджувачів зовнішньої реклами провести реконструкцію рекламних засобів відповідно до таких вимог або демонтувати їх власними силами, й встановлення, що у випадку не проведення реконструкції або не виконання демонтажу власними силами у визначений термін рекламні засоби підлягають примусовому демонтажу, а у разі закінчення строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами якщо реструктуризацію не виконано до кінцевої дати дії цього дозволу, то строк дії такого дозволу продовженню не підлягає, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом третім статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеного абзацом дев'ятим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, шляхом вчинення дій, якими встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств (пункт 4 рішення);

- зобов'язано виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради (і.к.04052092) припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом приведення своїх рішень, а саме: від 31.08.2011 №1148, від 03.03.2015 №139, від 09.10.2014 №567, 568, 569, 570, 571, 574, 575, 576, 577, 579, 580, 581, 582; від 17.09.2014 № 545,546, № 40 від 21.01.2015 (зі змінами внесеними рішеннями №636 від 24.09.2015), №742 від 25.11.2015; № 578, 566, 565, 564, 563, 562, 561, 560, 559, 558, 557, 556, 555, 554, 553, 552, 551, 550 від 09.10.2014; №100, 101 від 19.02.2015, від 17.12.2014 № 780 та від 10.03.2015 № 180, що стосуються розміщення зовнішньої реклами у м. Дніпропетровську у відповідність до вимог чинного законодавства та законодавства про захист економічної конкуренції у двомісячний термін (пункт 5 рішення).

Не погоджуючись з прийнятим Адміністративною колегією рішенням №17/01-14/05-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" Виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради просить визнати його недійсним, проти чого заперечує відповідач, що і є причиною виникнення спору.

Згідно з частиною 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, встановлених Конституцією України, та складається з Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Згідно зі статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це призвело до прийняття неправильного рішення.

Регулювання відносин, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах та визначення порядку надання дозволів на розміщення такої реклами має здійснюватися відповідно до Закону України "Про рекламу", Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 "Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами".

Рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради №1148 від 31.08.2011 "Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради від 16.02.2004 №325 "Про порядок розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську" визначено Порядок розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську в новій редакції (далі - Місцевий порядок) та затверджено Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську.

Відповідно до пункту 7.1 Місцевого порядку реконструкція місць розташування (в тому числі реконструкція самих рекламних засобів або розташування нових рекламних засобів на цих місцях) на території міста виконується відповідно до пооб'єктних схем оформлення міського середовища засобами зовнішньої реклами, розроблених КП "Адміністративно-технічне управління" та затверджених відповідними рішеннями виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради.

При впровадженні пооб'єктних схем оформлення міського середовища засобами зовнішньої реклами та існуючі рекламні засоби, які не зазначені в цих схемах, підлягають демонтажу силами розповсюджувача зовнішньої реклами. У разі невиконання такого демонтажу КП "Адміністративно-технічне управління" має право демонтувати рекламний засіб у примусовому порядку відповідно до порядку демонтажу та зберігання рекламних засобів, затвердженого рішенням виконавчого комітету міської ради (п.7.3. Місцевого порядку).

Відповідно до пункту 7.2 Місцевого порядку, рішення про затвердження схеми оформлення міського середовища засобами зовнішньої реклами визнається рішенням про зміну містобудівної ситуації стосовно певного об'єкта.

За пунктом 3 Типових правил зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих правил (Типових правил). Відповідно до пункту 9 Типових правил для одержання дозволу заявник подає робочому органу заяву за встановленою формою до якої додаються:

фотокартка або комп'ютерний макет місця (розміром не менш як 6х9 см), на якому планується розташування рекламного засобу, та ескіз рекламного засобу з конструктивним рішенням.

Надання інших дозвільних документів для розміщення зовнішньої реклами Типовими правилами не передбачено.

Як зазначено у пункті 28 Типових правил, у разі зміни містобудівної ситуації, проведення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розташування рекламного засобу, які зумовлюють необхідність зміни місця розташування рекламного засобу, робочий орган у семиденний строк письмово повідомляє про це розповсюджувача зовнішньої реклами.

У десятиденний строк з початку зміни містобудівної ситуації, реконструкції, ремонту, будівництва робочий орган надає розповсюджувачу зовнішньої реклами інформацію про інше рівноцінне місце. У разі досягнення згоди щодо нового місяця розташування рекламного засобу вносяться зміни у дозвіл.

Відшкодування витрат, пов'язаних з демонтажем та монтажем рекламного засобу на новому місці, здійснюється відповідно до договору з власником місця розташування рекламного засобу.

Плата за надання робочим органом послуг, пов'язаних із зміною місця розташування рекламного засобу, не справляється. Строк дії дозволу продовжується на час, необхідний для вирішення питання про надання рівноцінного місця. Після закінчення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розташування рекламного засобу розповсюджувач зовнішньої реклами має пріоритетне право на розташування рекламного засобу на попередньому місці.

Отже, норми Типових правил щодо зміни містобудівної ситуації стосуються конкретного місця розташування рекламного засобу, які зумовлюють необхідність зміни місця розташування рекламного засобу.

Між тим, Типовими правилами не передбачено запровадження органами місцевого самоврядування пооб'єктних схем оформлення міського середовища засобами зовнішньої реклами, та обов'язку розповсюджувачів зовнішньої реклами демонтувати рекламні засоби, які не зазначені в цих схемах.

Як зазначено в статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 20 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом.

Повноваження сільських, селищних і міських рад та їх виконавчих органів у сфері благоустрою населених пунктів визначені статтею 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

До повноважень виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належить: забезпечення виконання місцевих програм та здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; організація забезпечення на території населеного пункту чистоти і порядку, дотримання тиші в громадських місцях; організація місць відпочинку для населення; затвердження схем санітарного очищення населених пунктів та впровадження систем роздільного збирання побутових відходів; здійснення самоврядного контролю за станом благоустрою та утриманням територій населених пунктів, інженерних споруд та об'єктів, підприємств, установ та організацій, майданчиків для паркування транспортних засобів (у тому числі щодо оплати послуг з користування майданчиками для платного паркування транспортних засобів), озелененням таких територій, охороною зелених насаджень, водних об'єктів тощо; визначення місць стоянок транспортних засобів та майданчиків для паркування на об'єктах благоустрою; визначення графіків роботи зовнішнього освітлення території; визначення на об'єктах благоустрою місць розміщення громадських вбиралень; залучення на договірних засадах коштів і матеріально-технічних ресурсів юридичних та фізичних осіб для здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; визначення обсягів пайової участі власників тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення в утриманні об'єктів благоустрою; визначення в установленому порядку розміру відшкодувань юридичними та фізичними особами за забруднення довкілля та інші екологічні збитки, спричинені порушенням законодавства у сфері благоустрою та охорони навколишнього природного середовища; інформування населення про здійснення заходів з благоустрою населених пунктів; участь у проведенні щорічного всеукраїнського конкурсу "Населений пункт найкращого благоустрою і підтримки громадського порядку"; видача дозволу на порушення об'єктів благоустрою у випадках та порядку, передбачених цим Законом (частина 2 статті 10 Закону України "Про благоустрій населених пунктів").

З аналізу наведених вище положень вбачається, що до повноважень виконавчих комітетів міських рад не віднесено запровадження пооб'єктних схем оформлення міського середовища засобами зовнішньої реклами. Відсутні такі положення і в Законі України "Про місцеве самоврядування в Україні".

З урахуванням викладеного є правильним висновок місцевого господарського суду про те, що виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради своїм рішенням від 31.08.2011 №1148 встановив для всіх суб'єктів господарювання бар'єр доступу на ринок зовнішньої реклами в м. Дніпро, такий, що не передбачений чинним законодавством у вигляді необхідності включення до пооб'єктної схеми кожного об'єкту благоустрою - об'єкта зовнішньої реклами.

Також, з метою упорядкування розміщення рекламних засобів та на підставі рішення виконкому від 18.05.2006 №2160 "Про надання особливого статусу проспекту Карла Маркса" виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради прийнято рішення №139 від 03.03.2015 "Про упорядкування розміщення рекламних засобів по проспекту Карла Маркса", яким виконавчий комітет вирішив:

- призупинити приймання та розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами по проспекту Карла Маркса до моменту затвердження відповідними рішеннями виконкому міської ради пооб'єктних схем розташування окремо розташованих рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах на зазначеному проспекті (пункт 1 рішення);

- встановити, що у разі закінчення строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами (окремо розташованих рекламних засобів, рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах на зазначеному проспекті) такий дозвіл не підлягає продовженню (пункт 2 рішення);

- доручити Комунальному підприємству "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради у термін до 01 грудня 2015 року розробити пооб'єктні схеми розташування окремо розташованих рекламних засобів, рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах по пр. Карла Маркса (пункт 3 рішення).

Зі змісту цього рішення вбачається, що після закінчення строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами такий дозвіл не підлягає продовженню. Наслідком закінчення строку дії дозволу суб'єкта господарювання є демонтаж об'єктів зовнішньої реклами.

Оскільки після закінчення строку дії дозволу суб'єкти господарювання мають демонтувати свої об'єкти зовнішньої реклами, місцевий господарський суд дійшов до правильного висновку, що рішення виконавчого комітету може призвести до обмеження конкуренції на цьому ринку.

Перелік обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої реклами встановлено частинами другою, третьою статті 16 Закону України "Про рекламу" та Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затверджені постановою Кабінету міністрів України від 29.12.2003 №2067.

Відповідно до частини 2 статті 16 Закону України "Про рекламу" зовнішня реклама повинна відповідати таким вимогам:

розміщуватись із дотриманням вимог техніки безпеки та із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків;

освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків;

фундаменти наземної зовнішньої реклами, що виступають над поверхнею землі, можуть бути декоративно оформлені;

опори наземної зовнішньої реклами, що розташована вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, повинні мати вертикальну дорожню розмітку, нанесену світлоповертаючими матеріалами, заввишки до 2 метрів від поверхні землі;

нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менше ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття;

у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію.

В ході розгляду Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами у м. Дніпро було встановлено, що виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради протягом 2014-2015 років прийняті рішення, якими затверджувалися схеми розташування рекламних засобів, а саме: від 09.10.2014 №567, 568, 569, 570, 571, 574, 575, 576, 577, 579, 580, 581, 582; від 17.09.2014 № 545,546, № 40 від 21.01.2015 (зі змінами внесеними рішеннями №636 від 24.09.2015), №742 від 25.11.2015; № 578, 566, 565, 564, 563, 562, 561, 560, 559, 558, 557, 556, 555, 554, 553, 552, 551, 550 від 09.10.2014; №100, 101 від 19.02.2015.

За змістом цих рішень (в залежності від конкретного рішення) затверджувалися схеми розташування рекламних засобів по певним вулицям, проспектам, шосе, а від розповсюджувачів зовнішньої реклами вимагалося забезпечити демонтаж рекламних засобів протягом 3-10 днів з дати прийняття таких рішень. У подальшому розташування рекламних засобів можливе тільки відповідно до затвердженої схеми, а у разі не проведення демонтажу розповсюджувачами зовнішньої реклами у визначений у рішенні термін, не демонтовані рекламні засоби підлягають примусовому демонтажу на підставі вже прийнятих рішень (без прийняття додаткових рішень про примусовий демонтаж). Відділу з питань реклами Дніпропетровської міської ради вищезазначеними рішеннями доручено оформлювати дозволи на розміщення зовнішньої реклами відповідно до затверджених схем.

Таким чином є правильним висновок місцевого господарського суду про те, що виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради, шляхом прийняття вказаних рішень було змінено конкурентне середовище на ринку зовнішньої реклами в м. Дніпро, обмежено конкуренцію між розповсюджувачами зовнішньої реклами.

Поряд із цим, виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради прийняв рішення від 17.12.2014 №780 "Про проведення реконструкції великогабаритних рекламних засобів, розташованих на центральних вулицях міста" та від 10.03.2015 №180 "Про проведення реконструкції великогабаритних рекламних засобів, розташованих на деяких вулицях та проспектах міста".

За змістом цих рішень виконавчий комітет вирішив провести реконструкцію великогабаритних рекламних засобів, розташованих на вулицях та проспектах міста (визначених в цих рішеннях) за наступними вимогами:

- розмір рекламної площини великогабаритного рекламного засобу не повинен перевищувати 8 м 2 ;

- рекламний засіб повинен мати внутрішнє підсвічування;

- рекламний сюжет, що розташовується на рекламному засобі, повинен бути захищений склом.

Таким чином, відповідно до вказаних рішень, розповсюджувачі зовнішньої реклами, що розташовані згідно з дозволами на розміщення зовнішньої реклами зобов'язані провести реконструкцію зазначених рекламних засобів до 01.04.2015 та 10.04.2015 відповідно, або демонтувати їх власними силами. При цьому в рішеннях встановлено, що у випадку не проведення реконструкції або не виконання демонтажу власними силами у визначений термін, рекламні засоби підлягають примусовому демонтажу, а у разі закінчення строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами стосовно рекламних засобів, їх власники повинні виконати реконструкцію протягом одного місяця з моменту прийняття вказаних рішень виконкому. Якщо реконструкцію не виконано до кінцевої дати дії цього дозволу, то строк дії дозволу продовженню не підлягає.

Вичерпний перелік обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої реклами встановлений пунктами 34-37 Типових правил розміщення зовнішньої реклами та Законом України "Про рекламу".

Відповідно до пункту 34 Типових правил зовнішня реклама повинна відповідати таким вимогам:

розміщуватися з додержанням вимог техніки безпеки, зазначених у пунктах 38 - 41 цих Правил;

розміщуватися із забезпеченням видимості дорожніх знаків, світлофорів, перехресть, пішохідних переходів, зупинок транспорту загального користування та не відтворювати зображення дорожніх знаків;

освітлення зовнішньої реклами не повинно засліплювати учасників дорожнього руху, а також не повинно освітлювати квартири житлових будинків;

фундамент наземної зовнішньої реклами, що виступає над поверхнею землі, може бути декоративно оформлений;

на опорах наземної зовнішньої реклами, що розміщується вздовж проїжджої частини вулиць і доріг, за вимогою Державтоінспекції наноситься вертикальна дорожня розмітка із світлоповертаючих матеріалів заввишки до 2 метрів від поверхні землі;

нижній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною вулиць і доріг, у тому числі на мостах, естакадах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менш як 5 метрів від поверхні дорожнього покриття;

у місцях, де проїжджа частина вулиці межує з цоколями будівель або огорожами, зовнішня реклама може розміщуватися в одну з фасадами будівель або огорожами лінію.

За змістом пункту 35 Типових правил забороняється розташовувати рекламні засоби:

на пішохідних доріжках та алеях, якщо це перешкоджає вільному руху пішоходів;

у населених пунктах на висоті менш як 5 метрів від поверхні дорожнього покриття, якщо їх рекламна поверхня виступає за межі краю проїжджої частини.

Розміщення зовнішньої реклами на пам'ятках історії та архітектури і в межах зон охорони таких пам'яток, в межах об'єктів природно-заповідного фонду дозволяється за погодженням з відповідним центральним або місцевим органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини та об'єктів природно-заповідного фонду (пункт 36 Типових правил).

Реклама алкогольних напоїв та тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об'єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої та тютюнові вироби, не повинна розміщуватися на рекламних засобах ближче ніж за 300 метрів прямої видимості від території дитячих дошкільних закладів, середніх загальноосвітніх шкіл та інших навчальних закладів, в яких навчаються діти віком до 18 років (пункт 37 Типових правил).

Перелік обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої реклами, встановлений пунктами 34 - 37 цих Правил, є вичерпним.

З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду, що прийняті позивачем рішення, якими встановлюються непередбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, свідчать про вчинення виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради антиконкурентних дій, якими встановлюються непередбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств, а Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України правильно кваліфіковано як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та абзацом дев'ятим частини другої статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

Згідно частини 1 статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, зокрема, визнаються, зокрема, дія, якою встановлюються не передбачені законами України заборони та обмеження самостійності підприємств (абз. 9 частини 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

В рішенні територіального відділення зазначено, що виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради своїм рішенням від 31.08.2011 року №1148 фактично запровадив для всіх суб'єктів господарювання адміністративний бар'єр доступу на ринок зовнішньої реклами в м. Дніпро (м. Дніпропетровську), не передбачений чинним законодавством (у вигляді необхідності включення до "пооб'єктної схеми" кожного об'єкту благоустрою - об'єкта зовнішньої реклами).

Враховуючи, що розміщення зовнішньої реклами (відповідно до пункту 8.1.1. Місцевого порядку) провадиться на підставі дозволів, а "також згідно зі схемами оформлення міського середовища засобами зовнішньої реклами"; та що розміщення зовнішньої реклами має ґрунтуватись зокрема на принципі "зменшення розмірів та кількості рекламних засобів від периферії до центру міста" (пункт 7.4.7 Місцевого порядку); наявність рішень виконавчого комітету щодо не подовження дозволів на розміщення зовнішньої реклами заявникам з підстав відсутності їх об'єктів зовнішньої реклами в "пооб'єктних схемах", запровадження непередбаченого чинним законодавством адміністративного бар'єру доступу на ринок зовнішньої реклами в м. Дніпро (м. Дніпропетровську) могло призвести до обмеження конкуренції на цьому ринку.

Встановлення не передбачених законами України заборон та обмеження самостійності підприємств полягало у запровадженні для всіх "нових" суб'єктів господарювання (потенційних учасників ринку) адміністративних бар'єрів доступу на ринок зовнішньої реклами в м. Дніпропетровську, у вигляді затвердження схем розміщення зовнішньої реклами. Можливість настання негативних наслідків для конкуренції ґрунтується на тому, що чинним законодавством України не встановлено обмежень щодо граничної кількості об'єктів зовнішньої реклами, які можуть бути розташовані на тій чи іншій території, а затвердження певних схем розміщення зовнішньої реклами обмежує кількість місць для її розміщення та відповідно обмежує право (самостійність) потенційних конкурентів (підприємств) у вільному виборі місць (та їх кількості) розміщення власних об'єктів зовнішньої реклами з дотриманням вимог чинного законодавства у цій сфері.

Між тим, територіальним відділенням прийнято рішення у даній справі за результатом збору та аналізу інформації, яка була надана заявниками, отримана від відділу реклами та виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради, що стосується саме предмету розгляду справи - антиконкурентних дій виконкому Дніпропетровської міської ради. За результатами аналізу та оцінки зібраних від сторін матеріалів й доказів у справі, враховуючи фактичні обставини справи, в рішенні надана правова оцінка діям виконкому, які полягали у встановленні не передбачених законами України заборон та обмежень самостійності підприємств у зазначених рішеннях виконкому, що могло призвести до обмеження конкуренції на ринку зовнішньої реклами.

Як правильно зазначено місцевим господарським судом, в рішенні територіального відділення не досліджувалася питання перевищення повноважень виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради, не визнавалися прийняті ним рішення такими, що не відповідають законодавству (крім конкурентного), а тому відповідні твердження позивача не відповідають дійсності. Оскаржуваним рішенням адміністративної колегії відповідні дії виконкому визнано порушення саме законодавства про захист економічної конкуренції передбаченим статтею 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В оскаржуваному рішенні територіальне відділення зобов'язало Виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом приведення своїх рішень, що стосуються розміщення зовнішньої реклами у м. Дніпро (м. Дніпропетровську) у відповідність до вимог законодавства про захист економічної конкуренції, а не скасувати їх як такі що не відповідають законодавству.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

На ринку зовнішньої реклами в м. Дніпропетровську здійснювали діяльність понад 20 суб'єктів господарювання, які перебували між собою у конкурентних відносинах (зокрема: Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Плюс", Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОПСІТІ", Товариство з обмеженою відповідальністю "Біг борд.ком", Товариство з обмеженою відповідальністю "Медіа простір", Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Реклама-центр", Приватне підприємство "Торгівельний дім "Семарт", Товариство з обмеженою відповідальністю "Біг Медіа", "News outdoor Ukraine", Товариство з обмеженою відповідальністю "РТМ-Україна", Товариство з обмеженою відповідальністю "Вектор-Д", Товариство з обмеженою відповідальністю "Перехід Аутдор", Товариство з обмеженою відповідальністю "РГ Три на шість", Товариство з обмеженою відповідальністю "Тристар Плюс", Товариство з обмеженою відповідальністю "ДніПроВіжн", Товариство з обмеженою відповідальністю "СітіМедіаГруп", Товариство з обмеженою відповідальністю "Октагон", Товариство з обмеженою відповідальністю "Альбатрос", "Prime Group", Товариство з обмеженою відповідальністю "Європлакат-Дніпро", Товариство з обмеженою відповідальністю "Алесан", Приватне підприємство "Арт-Груп", Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтум", Фізична особа - підприємець ОСОБА_2, Фізична особа - підприємець ОСОБА_3, Фізична особа - підприємець ОСОБА_4, Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфа А" та ін.), внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мали можливість вибирати між кількома продавцями, а окремий суб'єкт господарювання не міг визначати умови обороту товарів на ринку.

Наявність конкурентного середовища підтверджується наданою інформацією учасниками цього ринку, зокрема листом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 сіті плюс" від 19.10.2015 року №206 , відповідно до якого воно зазнавало конкуренцію на ринку зовнішньої реклами в територіальних межах м. Дніпропетровськ з боку понад 16 суб'єктів господарювання.

За інформацією наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" листом від 03.08.2015 року б/н протягом жовтня 2014 року Комунальне підприємство "Адміністративно-технічне управління" на підставі рішень виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради було здійснено примусовий демонтаж рекламних засобів Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" та: "Станом на 22.10.2014 року Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" було демонтовано усі до жодної рекламні конструкції нашого підприємства у кількості 388 одиниць. Демонтовані рекламні конструкції були забрані "на зберігання" і станом по цей час знаходяться у Комунального підприємства "Адміністративно-технічне управління". Поряд із цим, Товариством з обмеженою відповідальністю "Медіа Простір" надана інформація, яка свідчить про те що після демонтажу місця для розміщення реклами на підставі рішень виконкому були надані іншому суб'єкту господарювання.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОПСІТІ" листом б/д №29/07-1 (вх. від 29.07.2015 року №2441/29/05-15) повідомило, що станом на січень 2014 року воно мало 310 площ для розміщення зовнішньої реклами. Проте, станом на дату подання заяви до територіального відділення у товариства залишилося лише 240 таких площ. Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОПСІТІ" в своїй заяві зазначило, що метою зменшення конкуренції на ринку розміщення зовнішньої реклами є виведення на цей ринок нового представника, якому протягом доволі малого проміжку часу було надано 87 дозволів на розміщення зовнішньої реклами. При цьому, попередньо в безпосередній близькості рекламні конструкції інших розповсюджувачам реклами були демонтовані, а дозволи скасовувались. Деякі з них на місцях де розміщення зовнішньої реклами заборонено, а саме на перехресті та пішохідному переході вулиці Сєрова та Комсомольської. На підтвердження цього товариством надані копії відповідних документів.

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 сіті плюс" листом від 19.10.2015 №206 повідомило, що за період з липня 2014 року по 15 жовтня 2015 року товариство було позбавлено 36 місць розташування рекламних засобів. Товариство в своєму листі зазначило, що на ринку зовнішньої реклами відбувається усунення конкуренції через прийняття виконкомом Дніпропетровської міської ради неправомірних рішень, висування незаконних вимог щодо зміни типу конструкцій рекламних носіїв тощо. Товариство зазначило, що позбавлення операторів зовнішньої реклами місць розташування рекламних засобів супроводжується встановленням нових рекламних конструкцій на підставі дозволів наданих щойно зареєстрованим підприємствам (підприємцям). За інформацією товариства зазначені суб'єкти господарювання (конкуренти) отримали 136 дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Біг борд.ком" листом від 03.12.2015 №б/н надана інформація, що товариством були подані заявки на встановлення пріоритетів на розташування засобів зовнішньої реклами за 39 адресами. Проте товариству було відмовлено у задоволенні поданих заявок на встановлення пріоритетів через їх невідповідність схемам оформлення міського середовища засобами зовнішньої реклами. В той же час, "фактично на тих самих місцях (змінено лише елементи адреси)", в межах тих самих умовних зон, куди подавалися заявки на встановлення пріоритетів Товариством з обмеженою відповідальністю "Біг борд.ком" надано дозволи на розміщення носіїв реклами іншим суб'єктам господарювання".

Аналогічну інформацію надано Приватним підприємством "Торгівельний дім "Семарт" листом від 15.03.2016 року №1503, відповідно до якого за 10 адресами підприємству було відмовлено у розміщенні зовнішньої реклами з причин невідповідності схемам оформлення міського середовища засобами зовнішньої реклами, в той час як іншим суб'єктам господарювання дозволи на розміщення зовнішньої реклами були надані.

Таким чином, надані заявниками матеріали документально підтверджують можливість настання негативних наслідків для конкуренції від дій виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради, та які полягали у:

- визначенні рішенням від 31.08.2011 №1148 такого порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпропетровську, яким встановлено непередбачені законами України заборони та обмеження самостійності розповсюджувачів зовнішньої реклами;

- запровадженні рішенням від 03.03.2015 №139 призупинення приймання та розгляду заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами по просп. Карла Маркса до моменту затвердження відповідними рішеннями виконкому міської ради пооб'єктних схем розташування окремо розташованих рекламних засобів, рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах на зазначеному проспекті, та встановлення, що у разі закінчення строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами (окремо розташованих рекламних засобів, рекламних засобів на електроопорах та рекламних засобів на огорожах) по просп. Карла Маркса, такий дозвіл не підлягає продовженню;

- встановленні рішеннями від 09.10.2014 №567, 568, 569, 570, 571, 574, 575, 576, 577, 579, 580, 581, 582, від 17.09.2014 №545, 546, №40 від 21.01.2015 року (зі змінами внесеними рішенням №636 від 24.09.2015), №742 від 25.11.2015; №578, №566, №565, №564, №563, №562, №561, №560, №559, №558, №557, №556, №555, №554, №553, №552, №551, №550 від 09.10.2014; №100, №101 від 19.02.2015 непередбачених законами України вимог для оформлення дозволів на розміщення зовнішньої реклами та подальшого розташування рекламних засобів у вигляді відповідності їх розміщення затвердженим схемам, примушення розповсюджувачів зовнішньої реклами забезпечити демонтаж рекламних засобів, що розміщені не у відповідності до затверджених схем, встановлення норм за яких у разі не проведення демонтажу рекламних засобів розповсюджувачами зовнішньої реклами у визначений у рішенні термін, не демонтовані рекламні засоби підлягають примусовому демонтажу на підставі вже прийнятих рішень (без прийняття додаткового рішення про примусовий демонтаж);

- встановленні рішеннями від 17.12.2014 року №780 та від 10.03.2015 року №180 непередбачених законами України вимог щодо рекламних засобів та зобов'язання розповсюджувачів зовнішньої реклами провести реконструкцію рекламних засобів відповідно до таких вимог або демонтувати їх власними силами, й встановлення, що у випадку не проведення реконструкції або не виконання демонтажу власними силами у визначений термін, рекламні засоби підлягають примусовому демонтажу, а у разі закінчення строку дії дозволу на розміщення зовнішньої реклами якщо реконструкцію не виконано до кінцевої дати дії цього дозволу, то строк дії такого дозволу продовженню не підлягає.

Також дії виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради які полягали у визначенні рішенням від 31.08.2011 року №1148 такого порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпропетровську, яким встановлено непередбачені законами України заборони та обмеження самостійності розповсюджувачів зовнішньої реклами могли мати негативні наслідки для конкуренції (у вигляді її обмеження на цьому ринку) через запровадження для "нових" суб'єктів господарювання (потенційних учасників ринку) адміністративних бар'єрів доступу на ринок зовнішньої реклами в м. Дніпропетровську, у вигляді затвердження схем розміщення зовнішньої реклами. Можливість настання негативних наслідків для конкуренції ґрунтується на тому, що чинним законодавством України не встановлено обмежень щодо граничної кількості об'єктів зовнішньої реклами, які можуть бути розташовані на тій чи іншій території, а затвердження певних схем розміщення зовнішньої реклами обмежує кількість місць для її розміщення та відповідно обмежує право потенційних конкурентів у вільному виборі місць (та їх кількості) розміщення власних об'єктів зовнішньої реклами з дотриманням вимог чинного законодавства у цій сфері.

Таким чином, виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради шляхом прийняття вказаних рішень було змінено конкурентне середовище на ринку зовнішньої реклами в м. Дніпро (м. Дніпропетровську) (зокрема, в межах тих територій щодо яких приймалися такі рішення - вулиці, проспекти, шосе і т.ін.), обмежено конкуренцію між розповсюджувачами зовнішньої реклами (за інформацією викладеною у зверненнях заявників ними було втрачено значна кількість місць для розташування зовнішньої реклами), що могло мати негативні наслідки для конкуренції.

Місцевим господарським судом відхилені твердження позивача про те, що рекламні конструкції Товариства з обмеженою відповідальністю "Медіа простір" були демонтовані через порушення порядку розміщення зовнішньої реклами (місцевим порядком) та такі дії не пов'язані з провадженням пооб'єктних схем оформлення міського середовища не відповідають наявним у матеріалах справи документальним доказам, оскільки в кожному рішенні виконавчого комітету щодо затвердження схем розташування рекламних конструкцій затверджувалися схеми розташування рекламних засобів по певним вулицям, проспектам, шосе, а від розповсюджувачів зовнішньої реклами вимагалося забезпечити демонтаж рекламних засобів протягом 3-10 днів з дати прийняття таких рішень (в залежності від конкретного рішення).

У подальшому розташування рекламних засобів (згідно прийнятих рішень) можливе тільки відповідно до затвердженої схеми, а у разі не проведення демонтажу розповсюджувачами зовнішньої реклами у визначений у рішенні термін, не демонтовані рекламні засоби підлягають примусовому демонтажу на підставі вже прийнятих рішень (без прийняття додаткового рішення про примусовий демонтаж). Відділу з питань реклами Дніпропетровської міської ради вищезазначеними рішеннями доручено оформлювати дозволи на розміщення зовнішньої реклами відповідно до затверджених схем.

В рішенні територіального відділення такі дії виконкому кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, що могли мати негативні наслідки для конкуренції.

Апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що відсутність зауважень з боку підприємців щодо Місцевого порядку протягом п'яти років не спростовують висновків територіального відділення про те, що кваліфіковані дії виконкому могли негативним чином вплинути на конкуренцію. Відсутність звернень суб'єктів господарювання щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом певного періоду часу не може підтверджувати унеможливлення настання або можливості настання негативних наслідків для конкуренції.

Є правильним відхилення місцевим господарським судом доводів позивача стосовно того, що рішення виконавчого комітету є відкритими та суб'єкти господарювання мають можливість завчасно ознайомитися з рішеннями, де вказані вільні пооб'єктні схеми та звернутись до міськради за дозволом, оскільки зазначені доводи не спростовують порушення виконкомом законодавства про захист економічної конкуренції, про які зазначено в рішенні територіального відділення.

Перелік обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої реклами, встановлений Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 "Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами" та Законом України "Про рекламу" є вичерпним.

Законодавством України не встановлено обмежень та заборон щодо розміщення зовнішньої реклами у вигляді необхідності включення об'єкту зовнішньої реклами у "затверджені схеми", не встановлено обов'язку для суб'єктів господарювання відслідковувати рішення виконкому про затвердження таких схем, подавати заяви про включення своїх рекламних засобів до таких схем тощо.

Стосовно твердження виконкому що зміна містобудівної ситуації не є порушенням економічної конкуренції, а затвердження нових пооб'єктних схем або зменшення таких є зміною містобудівної ситуації місцевим господарським судом зазначено наступне.

В рішенні територіального відділення не зазначалося що зміна містобудівної ситуації є порушенням економічної конкуренції. В рішенні територіального відділення зазначено, що дії виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради щодо визначення рішенням від 31.08.2011 року №1148 такого порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпропетровську, яким встановлено непередбачені законодавством України заборони та обмеження самостійності розповсюджувачів зовнішньої реклами, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до пункту 28 Типових правил у разі зміни містобудівної ситуації, проведення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розташування рекламного засобу, які зумовлюють необхідність зміни місця розташування рекламного засобу, робочий орган у семиденний строк письмово повідомляє про це розповсюджувача зовнішньої реклами.

За приписами статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якими визначено, що містобудівна документація - затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій, тобто певна документація, а зміна містобудівної ситуації в розумінні Типових правил це проведення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розташування рекламного засобу, які зумовлюють необхідність зміни місця розташування рекламного засобу тобто ситуація, яка потребує проведення певних будівельних робіт.

Факт прийняття виконкомом рішень про затвердження нових або зміну існуючих схем розміщення зовнішньої реклами об'єктивно не спричинює зміну містобудівної ситуації, за якої виникає необхідність проведення реконструкції, ремонту, будівництва на місці розташування рекламного засобу, що зумовлює необхідність зміни місця розташування рекламного засобу. Зміна містобудівної ситуації об'єктивно виникає незалежно від наявності або відсутності зазначених рішень виконкому та є наслідком необхідності задоволення певних потреб, вирішення певних проблем в життєдіяльності мешканців міста.

Поряд із цим, чинним законодавством прямо не передбачено умов або випадків, за яких зміну містобудівної документації можна було б вважати зміною містобудівної ситуації.

Згідно пункту 6 Типових правил до повноважень робочого органу віднесено ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів.

Проте, зазначені інформаційні банки даних місць розташування рекламних засобів, плани їх розміщення відповідно до Типових правил не передбачають зокрема подальшого розташування рекламних засобів у вигляді відповідності їх розміщення затвердженим схемам (банкам, планам тощо), примушення розповсюджувачів зовнішньої реклами забезпечити демонтаж рекламних засобів, що розміщені не у відповідності до затверджених схем (банків, планів тощо), встановлення норм за яких у разі не проведення демонтажу рекламних засобів розповсюджувачами зовнішньої реклами у визначений у рішенні термін, не демонтовані рекламні засоби підлягають примусовому демонтажу на підставі вже прийнятих рішень (без прийняття додаткового рішення про примусовий демонтаж), і т.інш.

Таким чином, "пооб'єктні схеми" та інформаційні банки даних місць розташування рекламних засобів, плани їх розміщення за своєю суттю не є тотожними.

За викладеного апеляційний господарський суд погоджується із місцевим господарським судом про те, що виконком робить хибні висновки про те, що пооб'єктні схеми за своєю суттю є веденням інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів, передбаченого пунктом 6 Типових правил.

Апеляційний господарський суд вважає, що є доведеним факт порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції та встановлення непередбачених законодавством бар'єрів доступу до ринку. Саме по собі запровадження пооб'єктних схем не передбачено чинним законодавством та по суті є додатковим (не передбаченим законодавством бар'єром) для доступу до ринку, оскільки існуючі схеми унеможливлюють доступ до ринку нових суб'єктів господарювання (оскільки вказані місця на схемах вже зайняті), а у випадку затвердження схеми той рекламний засіб, який не попав у схему розташування підлягає демонтажу, що надає можливість не прозоро здійснювати регулювання ринку, і є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Зазначені у рішенні №17/01-14/05-03-3/15 від 24.06.2016 Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішення Виконавчого мотету Дніпропетровської міської ради щодо запровадження пооб'єктних схем та неможливість видання нових чи продовження дії існуючих дозволів правильно кваліфіковані як антиконкурентні дії.

Апеляційний господарський суд вважає помилковим послання апелянта на виключність і обов'язковість оскарження його рішень в порядку адміністративного судочинства, оскільки в даному випадку використаний такий передбачений законодавством спосіб захисту як звернення зі скаргою про захист економічної конкуренції до Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відповідно до статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В рішенні Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17/01-14/05-03-3/15 від 24.06.2016 зазначено саме про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не про невідповідність рішень чинному законодавству в цілому.

Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про визнання оскаржуваним рішенням порушень позивачем законодавства у широкому розумінні та оцінку місцевим господарським судом відповідних дій позивача через призму його повноважень та, як наслідок, вихід місцевим господарським судом за межі позовних вимог з таких підстав. Рішенням Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17/01-14/05-03-3/15 від 24.06.2016 визнано порушення Виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради законодавства про захист економічної конкуренції, а саме статті 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

В рішенні №17/01-14/05-03-3/15 від 24.06.2016 Виконавчий комітет Дніпропетровської міської ради зобов'язано припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом приведення своїх рішень, що стосуються розміщення зовнішньої реклами у відповідність до вимог законодавства про захист економічної конкуренції, а не скасувати їх як такі, що не відповідають законодавства.

Посилання апелянта на приписи пункту 4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки приписи вказаного пункту стосуються розпоряджень Антимонопольного комітету України чи його територіального відділення про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а не рішень, прийнятих за насідками розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З урахуванням викладеного апеляційний господарський суд не вбачає підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для скасування рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17/01-14/05-03-3/15 від 24.06.2016 та погоджується із висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог.

Подану Виконавчим комітетом Дніпровської міської ради 10.01.2018 копію рішення Виконавчого комітету Вінницької міської ради від 31.03.2013 №627 "Про викладення рішення виконкому міської ради від 01.12.2011 №2904 "Про затвердження Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Вінниця в новій редакції" апеляційний господарський суд не бере до уваги на підставі статті 77 Господарського процесуального кодексу України як таку, що не стосується предмета доказування.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи встановлені вище обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта, наведені в обґрунтування апеляційної скарги.

Таким чином, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Дніпровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2017 у справі №904/7548/16 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.11.2017 у справі №904/7548/16 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 15.01.2018.

Головуючий суддя Н.В. Пархоменко

Суддя Л.А. Коваль

Суддя А.Є. Чередко